T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/907 Esas
KARAR NO: 2021/161
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/11/2017
NUMARASI: 2016/100 2017/179
DAVANIN KONUSU: Marka (Manevi Tazminat İstemli)|Marka (Maddi Tazminat İstemli)|Marka (Tecavüzün Ref'i İstemli)
KARAR TARİHİ: 28/01/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İLK DERECE MAHKEMESİNE AÇILAN DAVADA A-)Açılan dava ve iddia: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin cafe-pastane alanında "..." markası ile faaliyet gösteren piyasada 60' a yakın şubesi bulunan saygın ve kurumsal bir firma olduğunu, davalının ... Cad Beykoz Belediyesi parkı Beykoz İstanbul adresinde "..." adıyla bir işletmesi bulunduğununtespit edildiğini, bu tesisin dışarıdan çekilen fotoğraflarında " ... " tabelasının yazım karakteri, renk,konsept vs tanıtım şekliyle davacının " ... " markasını çağrıştırdığını ve iltibas oluşturacak nitelikte görüldüğünü, davalının tesisinde kullanılan birçok görsel ve tanıtım ürünlerinin de aynı şekilde ,davacının tescilli markasını çağrıştırdığını, davalının bu davranışı ile davacının yıllardır büyük masraflar ve gayretle isim ve güvenilirlik kazandırdığı markasından haksız olarak maddi fayda sağladığını ve ayrıca markanın ticari prestijine zarar verdiğini , konu hakkında davalıya Üsküdar ... Noterliğinin 22/05/2015 tarih ... yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini, davalının haksız rekabet oluşturan davranışlarına aynı şekilde devam ettiğini beyanla fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere davalıca kullanılan "... " isim, tabela ,tanıtıcı logo, görsel ve tanıtıcı nitelikli işaretlerin davacının tescilli markası ile iltibasa sebebiyet vermesi ve haksız rekabet oluşturması nedeniyle haksız rekabetin tespitine ve men'ine, şimdilik 5.000 TL maddi ve 10.000 TL manevi olmak üzere 15.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline hükmün trajı en yüksek üç gazeteden biri ile ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B-) Cevap ve Karşı Talepler: Davalı vekili cevap dilekçesinde; "... " markasının davacı adına tescilli olmadığını, davacının " ... " markası üzerinde hak sahibi bulunmadığını, ,davalının Baruthane Caddesindeki tesisinde fiziken ... bulunması sebebiyle tesisin adının " ... " olduğunu, tesisin tabelasının da " ... " değil "... " şeklinde bulunduğunu, davalının birçok şubesi olmasına rağmen " ... " ibaresinin sadece Baruthane Caddesindekişubede kullanıldığı,ı "..." tabelasının yazım karakteri, renk, konsept ve tanıtım şekliyle " ... " markasını çağrıştırma ve iltibas oluşturmaya yönelik unsur barındırmadığını markalar arasında ayırt edilemeyecek bir benzerlik içermediğini, davalının "..." markasının tanınırlığından faydalanmasının söz konusu olmadığını, davalının işlettiği "..."NİN Beykoz çevresinde halk tarafından zaten tanınıp tercih edildiğini, Beykoz Belediyesi' ne bağlı bir işletmenin kötü niyetle hareket ederek başka bir işletmenin ticari itibarının yararlanmasına söz konusu olamayacağını savunarak,davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C-)İlk Derece Mahkemesi Kararı: İlk derece mahkemesince; "...Davacı tarafça dosyaya sunulan davalı tarafa ait menü, tabela, reklam panosu fotoğrafları ve işletmenin dış görünüşüne ilişkin fotoğraflar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış, 14/03/2017 tarihli raporda davalının ... işletmesinin gerek tabelasında, gerek tanıtım broşürü ve bilboard afişinde "..." ibaresinin küçük punto ile yazıldığı, "..." ibaresinin büyük puntoyla yazılarak ön plana çıkarılarak vurgulandığı, tarafların iştigal ettiği Cafe Pastane işletmeciliğinin halkın geneline hitap ettiği, ortalama tüketici kitlesinin davalının ... vurgulu işletmesiyle, davacının işletmesini karıştırabileceği, bu durumun haksız rekabet teşkil ettiği, Davalı tarafın 43. Sınıfta, ... Şekil marka başvurusunun reddedildiği, davacı tarafın kullanım hakkına sahip olduğu 40 ve 43. Sınıfta kayıtlı ... Şekil markası ile iltibas yaratacak şekilde; "..." ibaresini küçük , "..." ibaresini büyük yazmak suretiyle cafe, restorant sınıfında tescilli davacı markasından kaynaklanan haklarına tecavüz edildiği, davalının ... kullanımının hukuka uygun olmadığı, marka başvurusunun reddedildiği (kaldı ki tescil başvurusunda bulunduğu şekil markanın da kullanılmadığı) anlaşılmakla markaya tecavüzün tespitine karar verilmiştir. Davacı tarafın, markayı Franchising yöntemiyle cafe ve restoranların kullanımına verdiği, yaygın olarak ve zincir şeklinde açılan işletmelerden ve markadan davalının haberdar olmadığını iddia edemeyeceği,kaldı ki davacının davadan önce ihtarname tebliğ ettiği,buna rağmen markanın yiyecek içecek hizmet sınıfında kullanılması nedeneyile TTk 55/1-4 maddesi gereğince davalının kusurlu bir şekilde haksız rekabet yarattığı, davacı tarafın fiili zararına yönelik dosya kapsamına belge sunmadığı, ancak yoksun kalınan kazancın hesabı yönünden davalıya kesin süre verilmesine rağmen ticari defterlerini ibraz etmediği, davacı ticari defterleri incelenerek davalının ticari işletmesinin bulunduğu yere en yakın işletmelerden davacının elde ettiği gelir üzerinden yapılan hesaplama neticesinde davacının yoksun kaldığı kazancın 12.416 TL olarak hesaplandığı göz önüne alınarak markaya tecavüz ve haksız rekabetin tespitine, davalı tarafın ... ibaresinin tabela, tanıtıcı logo, görsel ve tanıtıcı nitelikte işaret olarak kullanmaktan men'ine, davalı işyeri kapandığından tabelaların sökülmesi, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasının konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, ıslah ile arttırılan maddi tazminat talebinin kabulüne, takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren 01/06/2016 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine ..." karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Kararı davalı yan istinaf etmiş ve dilekçesinde özetle "...Dava konusu olayımızda bir haksız fiil oluşmamış ve de buna dayanak olarak Haksız Rekabet meydana gelmemiştir. Davalı müvekkilimin kusurlu herhangi bir hukuka aykırı fiili bulunmamaktadır. ... nesnesi topluma mal olmuş bir eşyadır ve ... denilince herkesin aklına aynı şekil gelmektedir. ...in şekli bellidir ve Müvekkilim tarafından işletilen Beykoz ...'de de herkesçe bilinen ... işareti kullanılmıştır. Başka bir şeklin kullanılması da mümkün değildir. Zira müvekkilim şirkete ait Baruthane caddesinde bulunan tesis içerisinde fiziken ... bulunması maksadıyla , tesisin adı * ...'dir.' Davalı müvekkilim şirketin birçok şubesi olmastna raimen ... ibaresi sadece Baruthane Caddesinde bulunan şube için kullanılmıştır. Zaten dava konusu yer ilk derece mahkemesinde yargılama devam ederken müvekkilim tarafından kapatılmış ve su anda sözkonusu yerde farklı bir mükellef faaliyet söstermektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi Tazminat yükümlülüğünün doğabilmesi için, hukuka aykırı bir fiille bir zarara sebebiyet verilmiş olması gerekmektedir. Esas mahkemesine sunulan kök bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi işbu haksız rekabet nedeniyle herhansi bir fiili tararının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bu nedenle de ödenmesi gereken bir maddi tazminat sözkonusu değildir. Aynı kanıya ek bilirkişi raporun'un sonuç kısmında da rastlamaktayız. Sayın bilirkişi davacının istemiş olduğu fiili zarara ilişkin olarak Diğer taraftan davacının, yoksun kalman kazancın yanında , fiili zararım da talep ettiğinin anlaşıldığını ancak davacı, fiilî zararına yönelik bir belge sunmadığından fiili zarar talebinin yerinde görülmediğini' belirterek herhangi bir zararın oluşmadığını beyan etmiştir. Bütün bunlar dikkate alındığında herhangi bir fiili zararın bulunmamasi nedeniyle davacının hem ilk derece mahkemesince 5.000,00 TL. manevi tazminata hükmedilmiş olup kanaatimizce bu kararda haksız ve hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Manevi tazminat, şahsiyet hakkına hukuka aykırı tecavüzden doğan acı elem ve ızdırabın telafisi amacıyla hükmedilen tazminattır. Tecavüz sebebiyle duyulan acı elem ve ızdırap manevi zarar olarak ifade edilir. Şeye gelen ¿ararlardan dolayı kural olarak manevi zararın tazminine hükmedilmez, ancak istisnai durumlarda dolaylı olarak kişilik haklarının ihlali sözkonusu olduğunda manevi tazminata hükmedilir. Manevi tazminatta ekonomik değil psikolojik onarım amaçlanır. Yani manevi tazminat malvarlığı dışında ki hukuksal değerlere yapılan saldırılar ile meydana getirilen eksilmenin giderilmesidir. Dava konusun olayda ise bu şartların hiçbiri gerçekleşmemiştir. Davacı bir tüzel kişilik olup yukarıda belirtildiği gibi bir acı ızdırap ve manevi bîr kayıpözkonıısu değildir Zaten dava devam ederken de dava konusu yer müvekkilim tarafından kapatılmıştır. Bu durum davacı tarafından da tespit edilmiştir. Aynca bir diğer hususta sayın mahkemece 4 ayrı vekalet ücretine hükmedilmiş olmasıdır ki bu durumda kanaatimizce hukukun genel ilkelerine uymamaktadır. Her bir karar için 2.860 TL. den toplam 11.440,00 TL. vekalet Ücretine hûkmedümiştir, Nerdeyse asıl alacağı oluşturan tazminat mİktan kadar vekalet ücretine hükmedilmiş olup bu da açıkça hukuka aykırılık teşkil etmekte ve davalı müvekkilime ağır bir külfet yüklemektedir. Asıl atacak 17*416,00 TL. iken icra takibi sonucunda bu miktar icra harç ve vekalet ücretiyle birlikte 42.386,13 TL.lik bir bedele yükselmiştir. Bu husus apaçık hakkaniyete aykırılık oluşturmakta olup istinaf incelemesi sonucunda bu adaletsizliğinde giderilmesi gerekmektedir...." denilerek kararın kaldırılması talep ve istinaf edilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava ; markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davaya konu ... sayılı şekil markasının dava dışı ... Ltd. Şti. adına 40 ve 43. Sınıflarda tescilli olduğu, Davacının; dava dışı ... Ltd. Şti. adına tescilli ... sayılı ... Şekil markasının kullanım haklarını devraldığı görülmektedir. Davalı yanın ise ... markasını 43. Sınıfta tescil ettirmek için yaptığı başvurunun kabul edilmediği görülmektedir. Davalının; davacının kullanım hakkına sahip olduğu marka ile iltibas yaratacak şekilde marka kullanımında bulunduğu, menü, tabela, reklam panosu fotoğrafları ve işletmenin dış görünüşüne ilişkin fotoğraflardan ve bilirkişi raporundan anlaşılmış olmakla ; Marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eden bu kullanım yasada tanımlanmış bir ihlal hali kabul edilmelidir . Markanın haksız kullanımı nedeniyle haksız rekabet özel haksız fiil çeşididir. Davacının TK 56. Maddeye göre zarar talep ettiği, bu zararın fiili bir zarar olmayıp ; yoksun kaldığı kar olarak davacının kullanım hakkı olduğu markayı franchise sözleşmeleri ile kullandırdığı ve % 5 ciro geliri elde edebildiği, o bölgede franchise verilen bayiler üzerinden kazancına göre 12.416 TL kazanabileceği ve bundan mahrum kaldığı kabulü ile maddi tazminatın bu miktar gözetilerek verildiği, hesap yöntemi ve baz alınan verilerde bir hata olmadığı, yine haksız rekabet ve markaya tecavüz nedeni ile davalının kişilik haklarının da zedelendiği ve manevi tazminat koşullarının oluştuğu , takdir edilen manevi tazminat miktarının kabul edilebilir sınırlarda ve zenginleşmeye neden olmayacak şekilde verildiği anlaşılmaktadır. Yine somut olay açısından markaya tecavüzün tespiti, haksız rekabetin tespiti, maddi ve manevi tazminat davaları , bir dava yığılması olup, her bir talep için ücreti vekalet verilmesi de doğru bir uygulama olmakla, davalı yanın istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M:Yukarıda açıklanan gerekçe ile 1 - Davalı yanın istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDDİNE 2- Alınması gereken 1.308,29 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 305,28 TL nin mahsubu ile bakiye 1.003,01 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir yazılmasına 3- Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin davalı yan üzerinde bırakılmasına 4- İnceleme duruşmasız olarak yapılmış olmakla ücreti vekalet tayin ve takdirine yer olmadığına Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu HMK 361.madde uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal sürede Yargıtay'a temyiz yolu olanaklı şekilde 28/01/2021 tarihinde ve oy birliği ile karar erildi.