T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/363 Esas
KARAR NO: 2020/2326 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/07/2017
NUMARASI: 2016/46 E. - 2017/642 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kayn. Zarar Nedeniyle)
KARAR TARİHİ: 30/12/2020
GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ tarafından verilen 19/07/2017 tarihli kararına karşı davacı tarafın istinaf başvurusu üzerine istinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin, davalı şirketin motorlu taşıtlarına soğutucu üniteleri montajı dahil olmak üzere ürün ve hizmet satışı gerçekleştirip her araç için ayrı ayrı sırasıyla faturalandırdığını, davalı borçlunun hiçbir fatura bedelini ödemediğini, temerrüde düştüğünü, faturalar bedeli 39.084,00 TL ve icra takibi talep edilen tarih itibariyle (15/07/2013) 664.43 faiz ile birlikte toplam 39.748,43 TL alacağın tahsili için, Gebze ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra dosyası ile takip başlattıklarını, davalı şirketin itiraz etmesi ile takibin durduğunu beyanla, haksız ve kötü niyetli olarak yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin devamına ve alacağın % 20 dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Davalı vekili cevap dilekçesinde; davaya konu soğutucuların ayıplı çıktığını, sıksık arıza yaptığını, problemin çözülmemesi üzerine -18 derecede çalışması gerekli araçlardaki klimaların iade edildiğini, +4 derecedeki klimaların ise taraflarında kaldığını ücretlerininde davacıya ödendiğini, firmalarının davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/07/2017 tarihli 2016/46 Esas-2017/642 Karar sayılı kararıyla; " taraflar arasındaki sözleşmeye ilişkin ürünlerin gizli ayıplı olduğu bilirkişi raporuyla sabit olup, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca ürünler için 2 yıl süre ile garanti verilmiş olduğu ve ayıbın garanti süresi içerisinde belirlenmesi nedeniyle ayıp ihbar sürelerinin işlemeyeceği " gerekçesiyle; davacının subut bulmayan davasının reddine, Gebze .... İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyasının iptaline, davacı alacaklı takipte kötü niyetli bulunmadığından kötü niyet tazminatının reddine, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU;Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkeme kararının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2012/10866 Esas, 2013/650 Karar sayılı müstekar içtihadına aykırı olduğunu, kaldı ki davalı ile müvekkili arasında yazılı garanti sözleşmesinin de bulunmadığını, ihbar süresinin garanti şartıyla ortadan kaldırılacağının düşünülemeyeceğini, mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığını,-mahkemenin davalının ayıp ihbarını icra takibinden sonra yaptığını dikkate almadığını, ödeme emrinin tebliğinden sonra ayıp ihbarında bulunulduğunu, 17/11/2014 tarihli bilirkişi raporunda, 25/06/2013 tarihinde arızanın meydana geldiğinin yazılı olduğunu, davalının 16/07/2013 tarihinde başlatılan takipte ödeme emrini 18/07/2013 tarihinde tebliğ aldıktan sonra 19/07/2013 tarihinde kötüniyetli olarak ayıp ihbarında bulunduğunu, kabul etmedikleri birtakım iade faturaları keserek müvekkiline tebliğe çıkardığını, dürüstlük kuralı ve hakkaniyete aykırı olduğunu, TTK 23. Madde gereğince 2 ve 8 günlük süreler içerisinde ayıp ihbarı yapılmasının gerektiğini, hukukçu bilirkişiden rapor alınmasını istediklerini, mahkemece bu yöndeki ara karardan dönülmesinin isabetsiz olduğunu,-davalı tarafça 5.250 TL bedelli çekin icra takibinden sonra verildiğini, davanın bu çek miktarınca haklı olduğunu,-davalı tarafça müvekkiline verilen 16/07/2013 keşide tarihli 10.000 TL bedelli çekin tahsil tarihinin 16/07/2013 icra takip tarihi ve 31/07/2013 dava tarihinden sonra olduğunu, takip ve dava tarihinde de alacaklı olduğunu,-davalı tarafça kesilen 2.034,08 TL gider iade/yansıtma faturasının hukuki dayanağının bulunmadığını, faturanın kötüniyetle 15/08/2013 tarihinde düzenlendiğini, müvekkiline tebliğ edilmediğini, bu üç kalem yönünden 17.285 TL bakımından davanın kabulü ile, %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, -ürünlerin ayıplı olmadığını, davalının dosyaya servis formu sunamadığını, arızanın kullanım hatasından kaynaklandığını, davalının ara kararları yerine getirmekten kaçındığını, 4 celse ara kararlara rağmen araçları hazır etmediğini, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne mahkeme aksi kanaatte ise davanın kısmen kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesine karşı cevap vermemiştir.
DELİLLER; Gebze ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine, 16/07/2013 tarihinde,11/06/2013 tarihli toplam 39.084,00 TL bedelli 11 adet fatura alacağı ve 664,43 TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere, toplam 39.748,43 TL alacak üzerinden ilamsız icra takibi yaptığı, ödeme emrinin davalıya tebliğinin üzerine davalı vekilinin 25/07/2013 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmıştır. Görevsizlik kararı verilmesinden önce alınan 17/11/2014 tarihli bilirkişi raporunda; davacıya ait dava konusu olan 5 adet Jetcool TD 305 Elektrikli soğutucu ve ünitesinin, davalı-borçlu adresindeki otoparkında park halindeki kapalı kasa bir kamyonetin içerisinde demonte vaziyette oldukları, davaya konu olan soğutucuların araçlardan sökülmüş olması nedeni ile soğutucuların -18 dereceye kadar soğutma yapıp yapmadıkları, -18 derecede sürekli arıza yapıp yapmadığı, soğutucu kompresörlerinin motor kilitlemesi yapıp yapmadığı ve arızalı olup olmadıklarını tespiti ve arıza var ise bunun imalattan kaynaklanan bir arıza mı yoksa monte edilen araçlardan kaynaklanan bir arıza olup olmadığının tespitinin yapılamadığı beyan edilmiştir.Görevsizlik kararı verilmesinden önce alınan 26/06/2015 tarihli bilirkişi raporunda; davacı ticari defter kayıtlarına göre takip tarihi itibariyle davacının davalı şirketten 23.834,00 TL bakiye alacağı göründüğünü, buna karşılık davalı ticari defterlerinde göre davacıya borcu bulunmadığını, ticari ilişkide, davalı tarafından davacı şirkete düzenlenen 22.500,00TL mal iade faturası ile 2.034,08 TL gider yansıtma faturasından kaynaklanan farklar dışında hesapların birbiriyle uyumlu olduğunu, satıma konu klimaların davalı tarafça temin edilen üç araca monte edilerek çalıştırıldığını, yapılan kontrolde araç içi sıcaklığın sözleşme de belirtilen -18 dereceye ulaşmadığı, -10 derecede kaldığının, bunun da araçta taşınan malzemenin bozulmasına sebep olduğu, bunun imalattan kaynaklanan bir arıza olduğu, araçların soğutucu olarak kullanılması için istenilen özelliklerde ve kalitede olduğu ancak davaya konu ürünlerin -18 dereceye kadar soğutma kapasitesinde olmadığı teslime konu soğutucuların gizli ayıplı olmasından dolayı davalı tarafından davacı şirkete düzenlenen iade faturası ile gider yansıtma faturasının yerinde olduğu ve davacı alacağından mahsup edilmesinin uygun olacağı, davalı tarafın mal iade faturası ile gider yansıtma faturasının davacı alacağından mahsup edilmesinden sonra bakiye davacı alacağı kalmadığı, yönünde görüş bildirmişlerdir. Dosya kapsamında bulunan çek teslim tutanaklarından; 22/05/2013 tarihli tutanakla 10.000TL bedelli çekin davalı tarafça davacı tarafa teslim edildiği, 03/07/2013 tarihli tutanakla, 14/12/2013 tarihli 5.250,00TL bedelli çekin davalı tarafça davacıya teslim edildiği, bankadan gelen cevabi yazıdan çekin keşide tarihinde ibrazı üzerine ödendiği anlaşılmıştır.Görevsizlik kararı veren Gebze 5. Asliye Hukuk mahkemesince davalı tanıklarının dinlendiği, tanık ...'ın yeminli ifadesinde; " 2009-2013 yılları arasında İglo dondurulmuş gıda firmasında Bursa bölge satış temsilcisi olarak çalışmakta idim. Hatırladığım kadarıyla 2013 yılı Haziran ayında İglo firması davalı şirketten -18 derecede dondurulmuş gıda taşıyabilen araç kiralamıştır. Araç sayısını ve araç plakalarını tam hatırlayamıyorum. Bu araçlardan bir tanesini Bursa bölgesinde kullanılmak üzere İstanbul dan ben teslim aldım. Teslim aldığımız günü ertesi günü aracı kullanmaya başladığımızda klimayı çalıştırdığımızda uğultu ve kayış sesi geliyordu. Bunu İstanbul da olan merkezdeki görevli ... bildirdim. ... bey beni Bursa da bulunan herhangi bir tamirciye yönlendirdi. Burada sadece klimanın gazının fazla olduğu söylenerek gaz basıncı düşürüldü. Bu söylediğim tamir ile ilgili süreç 2 gün sürmüştür. Bu arada ... ' ta araçtaki bu sorunu aracı bize veren davalı şirkete bildirdiğini bana söyledi. Gaz basıncı düşürüldüğü halde araçtaki sorun devam etti. Hatta soğutma sorunları yaşanıyordu. Aracın içinin -18 derece olması gerekirken ölçüldüğünde -18' in üstünde -13 gibi bir değer gösteriyordu. Yani -18 derece soğutma yapmıyordu. Diğer bölgelere teslim edilen araçlarda da aynı sorunların yaşandığını da duydum. Bunu da o diğer bölgelerde ki sorumlu arkadaşlardan duydum. ... bey bizi ... ile de görüşerek klimaların alındığı şu an davacı olduğunu öğrendiğim ... ait montajın yapıldığı atölye gibi bir yere yönlendirdi. Bu yönlendirme aracın Bursa daki tamirinden 1 yada 2 hafta sonra olmuştur. Sanırım şirket yetkilisi de o gün oradaydı. Ben de araç ile gitmiştim. Burada klimanın fanları değiştirildi. Başka işlem yapılmadı. Yapılan işlemle ilgili olarak bana servis fişi, fatura yada benzeri bir belge verilmedi. Sonradan düzenlenerek davalı şirkete yada benim çalıştığım firmaya da verilip verilmediğini bilemiyorum. Araçlar kiralık olduğu için belge verilmiş ise davalı şirkete verilmiş olması gerekir. Bu tamir işlemine rağmen araçlardaki aynı soğutma sorunları devam etti. Yarım saat soğutma yapıyor ise bir süre sonra karlanma yaparak soğutma verimi düşüyordu. Daha sonra ise İstanbul da bulunan Delphi isimli bir şirkete yönlendirildik. Bu şirkette araçtaki soğutma sistemi tamamen sökülerek yeni bir soğutma sistemi montajı yapılmıştır. Bu işlem hatırladığım kadarıyla 2013 Temmuz ayı içerisinde olmuştur. Soğutma sistemi değiştirildikten sonra araçtaki sorunlar çözülmüştür. Tanığa cevap dilekçesinden ayıplı olduğu için klimaları değiştirilen araç plakaları okunarak soruldu. Benim kullandığım ve soğutma sistemi arızalı olduğu için değiştirilen aracın plakası ... olarak hatırlıyorum, Bursa da aracı götürdüğümüz tamircinin ismini, unvanını hatırlamıyorum. Sanırım davacı firmanın Bursa da çalıştığı tamirci olabilir. Yalnız bu benim tahminimdir" demiştir.Davalı tanığı ... yeminli ifadesinde; "Ben ... Ltd.Şti' nde 2009 yılının 2014 yılının Aralık ayının sonuna kadar çalıştım. Ben bu firmanın deposunda çalışıyordum. Bozulan yada arızalan gıdalara müdahale ettiğimi için bana tahsis edilen araç vardı. Bana tahsis edilen aracın plakası ... idi. Aracın teslim tarihini tam olarak hatırlayamıyorum. Ancak araç ... firmasından kiralanan bir araçtı. Araç içerisinde soğutma için dolap ve klima vardı. Ben aracın tesliminden hemen sonra kullanmaya başladım. Klima çalıştığında aracın gaz pedalına basınca bir uğultu duyuluyordu. Teslimden 2-3 gün sonra bu şikayet nedeniyle ... soğutmaya ait İstanbul da ki servise aracı götürdüm. bana uğultunun kompresörden geldiğini ve normal olduğunu söylediler. Ancak araç birkaç gün sonra soğutma işlevini görmemeye başladı. Bunun üzerine tekrar durumu şirket merkezine bildirdiğimde orada bulunan Tevfik isimli görevli beni aynı servise bir daha yönlendirdi. 2. gidişimde araçta bulunan klimanın fanı değiştirildi. Araçtaki sorunlar fan değiştiği halde devam etti. Bu kezde klima çalıştığında -18 derece gösterdiği halde içerisi -18 derece soğuklukta olmuyordu. Karlanma oluyordu. Oluşan karı kendiliğinden eritmesi gerekirken karlanma erimiyordu. Bu durumu da merkeze bildirdik ve tekrar beni ... soğutmaya ait servise yönlendirdiler. Bu gidişten sonra da araçtaki soğutma ve uğultu ile ilgili sorunlar devam etti. ... servise 3 kez gittiğim halde bana servis fişi, formu yada başka bir yapılan işlemi gösterir bir belge verilmemiştir. Ben araçla ilgili sorunu sadece sorumlu olan Tevfik Bey' e bildirdim. ... firmasına bildirimde bulunmadım. ... Bey tarafından ... firmasına bildirim yapılmış ise ne zaman yapıldığı konusunda bilgi sahibi değilim. En son servise gidiş tarihinden yaklaşık 2 ay içerisinde araçlardaki klimaların değiştirileceği söylendi. Tuzla da bulunan şu an ismini hatırlayamadığım firmada araç içesindeki ve üstünde bulunan klima ünitesi komple sökülerek yeni bir cihaz takılmıştır. Sonrasında ise hiçbir sorun yaşanmamıştır. Bana teslim edilen araç dışında Bursa, Adana, Antalya, Ankara ve İstanbul da kullanılmak üzere aynı nitelikte 5 araç daha davalı firma tarafından benim çalıştığım İglo firmasına kiralanmıştır. Diğer araçlarda da aynı sorunların yaşandığını ve özellikle sıcak bölgelerde çalışan araçlarda daha fazla sorun yaşandığını arkadaşlardan duydum" demiştir. Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla alınan, davalı tanığı ...'ın ifadesinde; "Ben ... Firmasında 6 aydan beri satış temsilcisi olarak çalışıyordum, daha öncesinde ise ... firmasında çalıyordum, 1 sene 2 ay kadar çalıştım bu firma daha sonradan kapandı, ... firması ... firması ile çalışıyordu, firmamız bize şirket arabaları tahsis etti üstü soğutuculu araçlar idi, daha sonrasında biz bu araçlardan soğutuculardan randıman alamadık, gerekli soğutma işlemlerini -18 dereceleri görmüyordu, bu durum karşısında firmamız soğutma şirketine soğutucuların arıza tespitinin yapılması için bizi İstanbul'a gönderdi, gerekli müdahale yapıldıktan sonra tekrar Ankara'ya döndük, ancak buna rağmen soğutucular tam randımanlı çalışmadı, ... plakalı araçtaki klima arızası için bir kes gidildi ikinci kez söküm için gidildi, daha sonrasında da omaş lojistiğin soğutucuları araca monte edildi, gerekli randıman sağlandı soğutucu eksiksiz çalıştı" demiştir. Davalı tanığı ... talimat yoluyla alınan yeminli ifadesinde; " Ben ... şirketinin pozitif tanıtım adlı ofiste Adana' da çalışmakta idim. 2012 yılında bu işe girdim 1 yıl 4 ay kadar çalıştım sonra ayrıldım. Çalıştığım sırada soğutucu frigofrig diye isimlendirilen fiat doblo araçları kullanıyordum. Şu an plakaları hatırlayamadım ancak benim kullandığım araç eksi 18 derece soğutmalı olması gereken bir araçtı ancak istenilen performansı vermedi, soğutma tertibatı yetersiz çalışıyordu eksi yedi eksi sekiz civarında randıman veriyordu bu nedenle aracı tamiri için ben aracı İstanbul' a götürdüm ancak hangi firmaya teslim ettiğimi hatırlamıyorum. bir gün tamirde kaldı ertesi gün tamir edilmiş hali ile teslim alıp geri Adana' ya geldim. Daha sonra istenilen performansta bu araç çalıştı. Benim bildiğim sadece bu araçla ilgili bilgidir. Bu araç bize kiralık olarak gelmişti benim şirketim aracı kiralamıştı. Benim çalıştığım dönemde diğer arkadaşların kullandığı ve şirketimizin kiralık olarak getirdiği aynı tür araçlar yine soğutucu arızası nedeni ile İstanbul' a diğer arkadaşlar tarafından götürüldü ve tamirleri yapıldı dedi. Aracı teslim ettiğimiz ve tamir ettikten sonra bana tekrar teslim edilen aracın tamirini yapan servisin şirket adını ve adresini şu an hatırlamıyorum telefonla bağlantı kurdum ve beni yönlendirdiler o şekilde servise gidip aracı teslim ettim. Şu an bağlantı kurduğum telefon numarasını da hatırlamıyorum, yanımda kaydı da yoktur dedi. Araçların hangi tarihlerde hangi sözleşmeyle hangi şartlarda kiralandığını bilmiyorum sadece omaş şirketinden gönderildiğini biliyorum" demiştir. Mahkemece davacı şirket servisleri ... servisine yazılan müzekkerelere verilen cevapta bildirilen araçlardaki klimalara hiçbir servis işlemi yapılmadığı ve servis kaydı açılmadığı bildirilmiştir. Davalı tarafça sunulan ve ... çalışanı tarafında davacıya gönderilen 29 July(Temmuz) 2013 tarihli mail ve ekli faturadan, ... tarafından kiralanan araçların tamir için gidiş dönüş mazot parası 14 gün araç kiralama bedeli toplamı KDV dahil 2.034,08 TL'nın davalıya fatura edildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça ibraz edilen mail yazışmalarından; tanık olarak dinlenen ...'ın 01 July 2013 tarihli, ...'ın 18 July 2013 tarihli mailleriyle araçtaki soğutma arızasını ... yetkilisi ...bildirdikleri, ... da davalı şirket yetkilisine bildirdiği görülmüştür.Davalı tarafça 25/06/2013 tarihli arıza bildirim yazısı ve ekinde fax gönderim listesi sunulmuştur.
G E R E K Ç E : İtirazın iptali talepli davada, mahkemece fatura konusu malların iki yıl garantili olması nedeniyle, süresinde ayıp ihbarı yapılması şartının aranmayacağı, malların ayıplı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Taraflar arasında, 11/06/2013 tarihinde üç adet soğutucu ünitenin her biri 4.500 TL (%18 KDV dahil) fiyatla satışına yönelik sözleşme yapıldığı, teklif metinlerinde kabin içi dijital göstergenin 0 derece ile -18 dereceyi göstereceğinin ve garanti süresinin cihaz montaj tarihinden itibaren iki yıl olduğunun taahhüt edildiği, taraflarca düzenlenen teklif metinlerinde toplam tutarın %30'unun siparişte peşin, kalan tutarın 30,60,90 günlük çeklerle ödeneceğinin kararlaştırıldığı, 11/06/2013 tarihli her biri KDV dahil 4.500 TL bedelli üç adet fatura düzenlendiği, davalı tarafça bu faturalara konu soğutucu cihazların ayıplı olduğu ve iade faturası düzenlendiğinin ileri sürüldüğü, takip konusu edilen başka faturalar da varsa da, +4 dereceli donduruculara ilişkin diğer faturaların davalı tarafça kabul edildiği, bu faturalar ile ilgili ihtilaf bulunmadığı anlaşılmıştır.Mahkemece alınan 26/06/2015 tarihli bilirkişi raporuyla, makinelerin araçlara yüklenerek çalıştırıldığı ancak araç iç sıcaklığının -18 dereceye ulaşmadığı, makinelerin ayıplı olduğunun tespit edildiği, davalı tanıkları olan ve makinelerin takılı olduğu araçların şoförlerinin beyanlarında da bu hususun doğrulandığı, ayıbın kullanmakla ortaya çıktığı ve gizli ayıp olduğu anlaşılmıştır.Davacı taraf süresinde ayıp ihbarı yapılmadığını ileri sürmüştür.Mahkemenin garanti süresinde satıcıya başvurulması halinde TTK 23. Madde de düzenlenen sürelerin uygulanmayacağına yönelik gerekçesi yerinde değildir. (bkz. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 21/05/2019 tarihli, 2018/269 Esas- 2019/3370 Karar sayılı kararı) Davacı vekilinin mahkemenin gerekçesine yönelik istinaf başvurusunun haklı olduğu, ihbarın süresinde yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. TTK'nın 23/c maddesinde "Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. " hükmü ve bu madde yollaması ile Türk Borçlar Kanunu 223/2 maddesinin "Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır." düzenlemesi uyarınca ortaya çıkan ayıbın davacıya hemen bildirilip bildirilmediğinin incelenmesi gerekmiştir.Davalı vekilinin cevap dilekçesi ekinde sunduğu 25/06/2013 tarihli yazısından soğutma ünitelerindeki ayıbın bu tarihte tespit edildiği anlaşılmıştır. Davalı tarafça servis form ve fişleri ibraz edilememiş ve mahkemece yazılan müzekkerelere cevaben de servis kaydına rastlanmadığı şeklinde cevap verilmişse de; yargılama sırasında dinlenen davalı tanıklarının dava dışı ... dondurulmuş gıda firması çalışanları olduğu, yeminli ifadelerinde dondurucuların takılı olduğu araçların arıza yapması üzerine, davacı servislerine makinelerin tamiri için başvurulduğunu beyan ettikleri ve davalı tarafça da 25/06/2013 tarihli yazının fax ile davacıya gönderildiği anlaşılmakla, -18 dereceli dondurucular yönünden, süresinde TBK 223/2 maddesi gereğince süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu, üç adet dondurucu faturasının takibe konu alacaktan mahsubu gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı tarafça, davalı taraftan takipten önce 22/05/2013 tarihinde teslim alınan 10.000 TL bedelli çek ile davadan önce 23/07/2013 tarihinde teslim alınan 5.250,00TL bedelli çeklerin, 39.084,00 TL alacaktan mahsup edilmeksizin dava açıldığı ve bu çeklerin ödendiğinin davacının kabulünde olduğu anlaşılmakla, davanın 15.250,00TL'lık kısmı üzerinden davanın reddi ile, -18 dereceli donduruculara ait üç adet fatura bedelleri yönünden davanın reddi doğru ise de, mahkemece davalının kabulünde olan +4 dereceli donduruculara yönelik ayıp iddiası ileri sürülmemesine rağmen mahkemece, bu mallara yönelik de ayıp iddiası varmış gibi hareket edilerek, somut olaya uygun olmayan gerekçe ile davanın tümüyle reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın ayıp ihbarında bulunulmayan dondurucular ve davalının kabulünde olan faturalar ile ödemeler dikkate alınarak, davalı tarafın 2.034,08 TL bedelli yansıtma faturasına konu alacağın da mahsubu gerekip gerekmediği irdelenerek, taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle:1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 2-6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19/07/2017 tarihli 2016/46 E. - 2017/642 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,3-Dairemizin kararında işaret edildiği şekilde, yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 4-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,5-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 51,70 TL tehiri icra karar harcı ile 46,90 TL (posta-teb-müz) masrafı olmak üzere 184,30 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 30/12/2020 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.