T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/282 Esas
KARAR NO: 2021/217 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/09/2017
NUMARASI: 2015/145 E. - 2017/158 K.
BİRLEŞEN BAKIRKÖY 2. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİNİN 2015/139 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Madi ve Manevi Tazminat İstemli
KARAR TARİHİ: 05/02/2021
BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ tarafından verilen 14/09/2017 tarihli kararına karşı tarafların istinaf başvurusu üzerine istinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... markası altında 8 ülkede 300'ün üzerinde franchise verdiği şubesi olduğunu davalının tescilsiz olarak ... ve ... ibarelerini kullanmak sureti ile müvekkilinin tescilli ... ve ... ibareli markalarına tecavüz ettiğinin ve aynı zamanda francihese sözleşmesi hükümlerini ihlal ettiğinin anlaşılması üzerine, müvekkilinin tespit talebinde bulunduğunu, davalının kullanımının haksız rekabet ve marka tecavüzü eylemlerinin rapor ile belgelendiğini, davalı tarafın daha önce müvekkili ile Francihese sözleşmesi ile çalıştığını , fakat daha sonradan francihese sözleşmesini feshederek müvekkilinin tescilli olan "... ve ... " ibarelerini içeren markasını ... ve ... ibareleri ile kullanmak suretiyle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunu , bu nedenle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ve men'i'ne HMK.nın 107 madde gereği belirsiz alacak olarak 556 sayılı KHK.nın 66/2-b maddesi uyarınca şimdilik 1.000 TL maddi, 68 madde uyarınca 10.000 TL itibar tazminatı ve manevi tazminata faizi ile birlikte hükmedilmesini, talep ve dava etmiştir.
CEVAP;Davalı vekili cevap dilekçesinde; çiğköfte ibaresinin jenerik isim olması nedeniyle herkesçe kullanılabileceğini, kimsenin tekelinde olmadığını, bu nedenle marka tescili edilemeyeceğini, müvekkilin kullanımı davacı markasına yönelik haksız rekabet içeren ve tecavüz içeren bir kullanım olmadığını , o nedenle yerinde olmayan davanın reddini, dava konusu markalar arasında benzerlik ve iltibasın olmadığını, bu konuda bir çok örnek olduğunu, " ... " ibaresinin ise çiğköftenin acı bir yemek olduğunu bu bağlamda çiğköfteden bahsederken veya çiğköfte tanıtımı yaparken acı kelimesinin kullanılmasının bile gereksiz olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir. Birleşen Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2015/139 esas sayılı dosyasında;
DAVA; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;vergi kaydının ... iş ortağı ... olan iş yerinde müvekkiline ait 2005/10496 ve 2009/45823, tescil nolu "..." ve "en tatlı acı" ibareli markalar ile iltibas teşkil eden "..." ve " en doğal acı" ibarelerinin markasal olarak kullanıldığını, davalılardan ...'ın 2004 yılına kadar müvekkilimin franchies Sözleşmesi ile bayisi iken sözleşmenin sonra ermesinden sonra müvekkilinin tanınmışlığından faydalanarak haksız rekabet teşkil eden eylemi nedeniyle Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/1 D.İş dosyasından tespit yapıldığını, davalıların kullandıkları ibarelerin müvekkilin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, tecavüzün durdurulmasına, "..." ve "en doğal acı" ibarelerinin kullanılmasını engellenmesine, her türlü eşya ve emtiadan davalının tabelasından reklamlarından çıkartılmasına, mümkün değilse bu emtiaların imhasına, kararın gazete yoluyla ilanına 1.000,00 TL maddi tazminat, 10.000,00 TL itibar tazminatı, 20.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP; Birleşen dosyada davalı ... vekili cevabında; davacı markaları ile müvekkilinin kullandığı ibareleri markasal olarak benzer bulunmadıklarını , ortalama tüketici tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, renklerin markaların benzerliği açısından kriter oluşturmayacağını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI; Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 14/09/2017 tarihli 2015/145 Esas-2017/158 Karar sayılı kararıyla; " taraflar arasındaki francahis sözleşmesi fesh edildiği halde ,davalı ...'a ait ... cad. ...hanında no 5 , yine davalıların birlikte işlettikleri ... cad. ... adliye yanındaki iş yeri davalı ...'a ait ... cad. ... karşısı ... adlı iş yerinde davacı tarafa ait "... en tatlı acı " ibareli markalara yönelik davalı tarafların ... en doğal acı ibareli kullanımlarının, kullanılan renk, şekil ve kullanım kapsamı dikkate alındığında; ortalama tüketici nezdinde aynı işletmeden gelen marka imajı yarattığı anlaşıldığından yine söz konusu kullanımın başkasına ait işaretin kullanımı kapsamında haksız bir kullanım olup davalıların kullanımının markaya yönelik tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespiti ve men'i'ne , davalı tarafın kullanımının ticari dürüstlüğe uygun olmadığına ve dava tarihi itibariyle davalı tarafın tescilli bir marka müracaatı da bulunmadığından haksız bir kullanım olduğu.. karşı tarafın elde ettiği kara göre tazminat talebinde bulunulduğu, davalı ...'a ait ... cad. ... 5 nolu ve ... cad. ... karşısı ... adlı iş yerinde kullanımın kullanım süresi, dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporu, kullanımın tam olarak maddi tazminat karşılığının belirlenememesi dikkate alınarak bilirkişi raporundaki belirlemede makul bir indirim yapılarak 3.500,00 TL maddi tazminatın yine baştan beri hiç francahise sözleşmesine konu olmayan ... ile diğer davalı ... ait iş yeri sahibi ... cad. Erzincan'daki işletmenin markanın kullanım süresi ,bilirkişi hesap raporu üzerinden zararın tam olarak belirlenmemesi dikkate alınarak uygun bir hakkaniyet indirimi yapılarak 15.000,00 TL birleşen dava yönünden maddi tazminatın davacı tarafa ödenmesine , fazlaya ilişkin maddi tazminat taleplerinin reddine, asıl ve birleşen dava yönünden markasal kullanımların niteliği, süresi dikkate alınarak her bir davalı için 12.000,00 TL , ayrı ayrı manevi tazminatın davalılardan tahsiline, davacı tarafa ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar vermek gerektiği...itibar tazminatı koşullarının oluşmadığı " gerekçesiyle; Asıl davada; " -Asıl dava yönünden davalı ...'a ait ... Cad. ...hanı no ... ... adresinde bulunan iş yerinde davacı tarafa ait ... en tatlı acı ibareli markaya yönelik benzer şekilde ... en doğal acı şeklindeki kullanımın markaya yönelik tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespiti ve men'i'ne davalı tarafın ... en doğal acı ibarelerini tabeladan çıkartılmak suretiyle tecavüzün giderilmesine, -... ve en doğal acı ibarelerinin poşet, tanıtım evrakı şeklinde kullanımının engellenmesine, -Tanıtım evrakı, poşetlere el konulmasına, masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına, -Maddi tazminat talebinin ıslah edilen değer ile birlikte kısmen kabul ,kısmen reddi ile 3.500,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz ve davalı taraftan tahsiline davacı tarafa ödenmesine, -12.000,00 TL manevitazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiz ile birlikte daavlı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, -Yerinde olmayan itibar tazminat talebinin reddine, -Hükmün kesinleştikten sonra masrafı davalıdan alınmak suretiyle 5 büyük gazeteden birinde ilanına" Birleşen davada; "Birleşen dava yönünden davalıların birlikte işlettikleri ... cad. Erzincan Adliye yanındaki iş yeri ,...'a ait ... Caddesi ... karşısı ... adresli iş yerinde davacı tarafa ait .... en tatlı acı ibareli markaya yönelik davalı tarafın ... en doğal acı ibareli kullanımların marka hakkına yönelik tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespitine, -Davalı tarafların ... en doğal acı ibarelerinin iş yerlerindeki tabelalardan çıkarılmak ve silinmek suretiyle tecavüzün giderilmesine, -... ve en doğal acı ibarelerinin poşet tanıtım evrakı şeklinde kullanımlarının engellenmesine, -Tanıtım evrakı ve poşetlere el konulmasına, -Masrafı davalılardan alınmak suretiyle imhasına, -Maddi tazminat yönünden 15.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz ile davalı.... tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, -12.000,00 TL manevi tazminatın davalı ... tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte -İtibar tazminat talebinin yerinde olmadığından reddine, -Hükmün kesinleştikten sonra masrafı davalılardan alınmak suretiyle 5 büyük gazeteden birinde ilanına" karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI; Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporu ile tespit edilen tazminat miktarında genel işletme karının dikkate alındığını, gayrı resmi çalışma olgusunun gözetilmediğini, mahkemenin tazminatı arttıracağı yerde hakkaniyet indirimi yapmasının ve hakkaniyet indirimi yapılmasına rağmen reddedilen tazminat miktarı üzerinden müvekkili aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğunu,-manevi tazminat talebinin kısmen reddedilmesi ve aleyhe yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu,-birleşen davada hüküm altına alınan tazminat miktarlarının her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmeyerek, sadece davalı ...'den tahsiline karar verilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu,-kabul ve red oranının hesabı ile hükmedilen yargılama giderinin hatalı olduğunu,-asıl ve birleşen davada davanın tümden kabulü ile hükmedilen maddi tazminat miktarının arttırılmasını, azaltılan manevi tazminat talepleri yönünden reddedilen vekalet ücretlerinin kaldırılmasını, birleşen davada tazminat taleplerinin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; hatalı tespitler içeren bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığını, Franchise sözleşmesinin 05/06/2015 tarihinde feshedildiğini, delil tespiti 11/06/2015 tarihinde yapıldığından hesaplamanın bu tarihten itibaren yapılması gerektiğini, bu tarihten öncesinin değerlendirmeye alınamayacağını, davalı müvekkilinin 05/06/2015-10/07/2015 tarihleri arasında ilerleyen aylarda sarf etmek üzere, ortalama alımın çok üzerinde 11.311,31 TL'lık alım yaptığını, bu alımların 35 günlük süreçte değil ilerleyen dönemlerde de sarf edildiğini, bu miktar üzerinden %120 kar marjı üzerinden hesaplama yapılmasının mümkün olmadığını, -... faaliyette bulunduğu işyeri için yazılı sözleşme bulunmuyorsa da, işyerinin açılışına davacının yetkilendirdiği kişilerin katıldığını, yazılı sözleşme konusunda müvekkilinin oyalandığını, savcılık dosyasında Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiğini, tazminat hesabında bu işyerinin dikkate alınamayacağını, davanın bu davalı yönünden tümden reddi gerektiğini, -... tütün ve tütün mamulleri satışı işini 26/02/2015 tarihinde değiştirerek fast food, çiğ köfte, meşrubat vb gıda ürünlerinin satışı işine başladığının 02/03/2015 tarihli Vergi Dairesi İş Değişikliği Yoklama tutanağından anlaşıldığını, Mayıs 2014 tarihinden itibaren hesaplama yapılmasının mümkün bulunmadığını -her iki davalının ticari defter kayıtlarına aykırı olarak tüm işyeri için afaki kar tespiti yapıldığını, toplam alışlar üzerinden %120 kar marjı ile hesaplama yapılmasının kabul edilemeyeceğini, zarar kayıtlarının düşülmediğini, mahkemenin bilirkişi raporlarında zararın tam olarak belirlenemediği açıkça beyan edilmesine ve raporların hükme esas alınamayacağını belirtmesine rağmen yerinde olmayan tazminat miktarı belirlediğini, -birleşen dosyada davalı ... yönünden reddedilen kısım için vekalet ücretine hükmedilmediğini, -manevi tazminat hükmü için yeterli delil bulunmadığını, hükmolunan miktarın fahiş olduğunu, -davalılar aleyhine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinin fahiş olduğunu,-davanın tümüyle reddi gerektiğini, davalının "... Cad. Erzincan Adliyesi Yanı Erzincan adresindeki işyeri için davacının bilgi ve rızası ile sözlü olarak franchaise sözleşmesi kurulduğunu, delil olarak sunulan fotoğraflarda, işyeri açılışında davacının görevlilerinin bizzat yeraldığını, sözleşmenin yazılı şekil şartına tabi olmadığını,-davalının kullandığı ... ve DOĞAL ACI ibarelerinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğini, davacının "..." ibareli marka başvurusunun reddedildiğini, "en" "tatlı" "acı" ibarelerini içeren tescilli birçok marka bulunduğunu, davacının müvekkilinin kullandığı ... ibaresinin tescili için 2015/38680 başvuru numarası ile, EN DOĞAL ACI ibaresinin tescili için 2015/337758 başvuru numarası ile müracaatta bulunarak markanın ayırt edicilik kazandığını beyan ettiğini, çelişkiye düştüğünü,-delil olarak sunulan franchaise sözleşmelerinin haksız rekabete sebebiyet verdiğini, -delil tespiti raporunu kabul etmediklerini, beyan ve delil sunmalarına olanak tanınmadan düzenlendiğini, son derece genel ve sığ hukuki ifadeler içerdiğini,-müvekkili ile irtibatlı kişi tarafından yapılan "..." marka başvurusu ile ilgili Ankara 4. FSHHM'nin 2016/154 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla, mahkeme kararının kaldırılarak asıl ve birleşen davaların reddine, aksi halde madde ve manevi tazminatların tenkisine, yargılama giderlerinin aleyhe kısımlarının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:Marka tescil kayıtlarından; ... ibaresinin 2009/45823 sayılı ile 29 ve 30. Sınıfta 27.08.2009 tarihinden itibaren tescilli olduğu, yine 2005/10496 sayı ile çiğköftem ibaresinin 29,35 ve 43. Sınıflarda 24.03.2005 tarihinden itibaren davacı taraf adına tescilli olduğu markanın sahibi adına geçerliliğini koruduğu anlaşılmıştır. Taraflar arasında Franchaise sözleşmesinin 05.06.2015 tarihinden fesh edildiği ibraz edilen kayıtlardan anlaşılmıştır. Dosya içinde bulunan Erzincan Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/19 değişik iş sayılı dosyasının incelenmesinde; dava konusu iş yerlerinde 11.06.2015 tarihinde tespit ve keşif tutanağı düzenlendiği, bilirkişi raporunda; 3 adet iş yerinde tespit yapıldığı, iş yerlerinde ... ibaresinin muhtelif biçimlerde, iş yeri ortamı ve ürünleri üzerinde kullanıldığı, çiğköftem ibaresinin tespit talep eden adına tescilli olduğu, ... ibaresinin çiğköftem ibaresi ile kullanılan fontun tercih edilen renkler dikate alındığında bir bütün halinde benzerlik içinde bulunduğu, özel dikkat sarf edilmedikçe birbirine karışabilecek nitelikte olduğu beyan edilmiştir. Dosya kapsamında alınan 08/04/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda ; davacıya ait "çiğköftem" ve "en tatlı acı" ibareli markalar ile davalıya ait ... ve en doğal acı ibarelerinin kullanımının ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğu, kullanımın dürüstlük kapsamında kalmadığı beyan edilmiştir. Mahkemece Erzincan 1. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığıyla, mali müşavir bilirkişiden alınan 03/01/2017 tarihli raporda; davalı ... ve davalının ruhsatıyla 06/05/2013 tarihinde faaliyete başlayan ... genellikle zarar gösterdiğini, bunun genellikle KDV ödememek için satışların gösterilmemesi ve stok olarak çalışmaktan kaynaklandığını, faaliyette bulundukları dönemde davalı ...'ın alışlarının 96.478,79 TL, ... alışlarının 205.577,76 TL olduğunu, toplam alış üzerinden %20 net karın, 132.904,88 TL olduğunu beyan etmiştir.Bilirkişiden alınan 04/05/2017 tarihli ek raporda; Piyasa kar oranlarına göre ...'a ait iş yerindeki 05.06.2015 tarihi ile 10.07.2015 tarihleri arasında 4.977,00 TL kar elde edilebileceği ... adına 01.01.2014 , 31.12.2014 tarihleri arasında 10.011,56 TL piyasa kar oranlarına göre kar elde edilebileceği, 01.01.2015 ile 03.06.2015 tarihleri arasında 10.873,94 TL piyasa oranlarına göre kar elde edilebileceği beyan edilmiştir.
ISLAH; Davacı vekili harcını yatırdığı 25/05/2017 tarihli ıslah dilekçesinde; asıl dava yönünden 4.977,00 maddi tazminat olarak talepte bulunduğunu ayrıca 10.000,00 TL itibar tazminat, 20.000,00 TL manevi tazminat talebinde bulunduğunu, birleşen dava yönünden 20.885,50 TL maddi, 10.000,00 TL itibar 20.000,00 TL manevi tazminatın ... tahsilini, bu şekilde davayı ıslah ettiğini beyan etmiştir.
G E R E K Ç E :Davalı ... hakkında açılan, markaya tecavüzün tespiti, meni ve ref'i ile, 556 Sayılı KHK 62/1-b maddesine dayalı maddi tazminat, itibar tazminatı ve manevi tazminat talepli asıl dava ile, davalılar ... ve ... aleyhinde açılan birleşen Bakırköy 2. FSHHM'nin 2015/139 Esas sayılı davada farklı bir işyerinde yürütülen ticari faaliyetten dolayı aynı taleplerle dava açılmıştır. İlk derece mahkemesince asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; hükmedilen maddi tazminat miktarının düşük olduğunu, birleşen davada hükmedilen tazminat miktarlarının her iki davalıdan müştereken tahsiline karar verilmesi gerektiğini ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti konusunda hatalı hüküm tesis edildiğini ileri sürmüştür. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalılardan ... ile davacı arasında şifahi sözleşme bulunduğunu, bu davalı yönünden tazminat hesabı başlangıç tarihinin hatalı olarak alındığını, tazminat hesabında kar marjının hatalı olduğunu, zarar miktarının dikkate alınmadığını, manevi tazminatın fahiş olduğunu, yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin hükmün hatalı olduğunu ve esasen davalı tarafça kullanılan ... ve DOĞAL ACI ibarelerinin marka hakkına tecavüz teşkil etmediğini beyan etmiştir.Davalı tarafça kullanılan ... ve DOĞAL ACI ibarelerinin marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususu uyuşmazlığın ve tazminata yönelik hükümlerin temelini teşkil ettiğinden, öncelikli olarak davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu incelenmiştir. Davacı adına 29. Sınıfta "çiğköfte" emtiasında, 35. ve 43. Sınıflarda "... 1993'den beri+şekil" markası ile, 29. Ve 43. Sınıfta "en tatlı acı ..." markalarının tescilli olduğu, davalılardan ... ile davacı arasındaki franchise sözleşmesinin 05/06/2015 tarihinde feshinden sonra davalının iki işyerinde ... ve DOĞAL ACI ibarelerini markasal olarak kullandığı sabittir. Davalılardan ... ile davalı ...'ın da 3. Bir işyerinde ortak oldukları, bu işyerinde de aynı ibarelerin markasal kullanıldığı, tespit raporundan anlaşılmaktadır. Davacı taraf davalı tarafın sözlü franchaise sözleşmesi iddiasını kabul etmemiş, davalı tarafça ... ile davacının izni ile bu ibarelerin markasal kullanıldığı ve sözlü akit bulunduğu ispatlanamamıştır. Davalı vekilinin ibraz ettiği, işyeri açılışına ilişkin fotoğraf taraflar arasındaki akdin ispatı yönünden sonuca etkili görülmemiştir. Davacı tarafça sunulan renkli fotoğraflar ile, delil tespiti dosyası içerisinde bulunan CD içeriğinden, davacı marka tescillerinde kullanılan yazı fontu ve kırmızı-turuncu renk tonlarının aynısının davalı tarafça beyaz zemin üzerinde tabelada, poşetler üzerinde, kaşık çatal ambalajı ve ürün ambalajı üzerinde kullanıldığı, davacı ... markası ile, davalı markasında İngilizce "benim" anlamına gelen ve halk arasında anlamı bilinen "My" ibaresinin ... ibaresinin başına getirilerek davacı markası ile aynı anlamda "..." ibaresi ile bu ibarenin altında "EN DOĞAL ACI" ibaresinin kullanımının davacının tescilli markaları ile tüketici nezdinde iltibas yaratacağı, üçüncü bir kişi adına marka tescil başvuru sürecinin bekletici mesele yapılmamasının yerinde olduğu kanaatiyle, davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri haklı görülmemiştir.Asıl dava yönünden reddedilen maddi tazminat miktarının 1.477,00 TL olduğu ve karar tarihinde HMK 341/2 maddesi gereğince 3.100 TL kesinlik sınırının altında kaldığından davacı vekilinin asıl davada maddi tazminata yönelik istinaf başvurusunun usulden reddine karar verilmiştir.Tazminat talepleri hakkında davalı vekilince yapılan istinaf başvurularının incelenmesinde; davacı vekilinin 556 Sayılı KHK 62/1-b maddesine dayalı maddi tazminat talebinde bulunduğu, davalı ... vekilinin mali müşavir bilirkişinin ek raporuna itiraz dilekçesinde ve ekinde sunduğu yoklama fişinden, davalılardan ... adına "... Mah. ... C ... Erzincan" adresindeki tekel ürünleri, büfe işletmeciliği faaliyet alanındaki işyerini, iş değişikliği ile 26/02/2015 tarihinde "Çiğ Köftem" faaliyet adı ile fast food, çiğ köfte, meşrubat vb ürünler satış yeri olarak değiştirdiği, yoklama fişinde diğer davalı ...'ın çalışan sıfatıyla imzasının bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda davalı ...'ın tek başına sahibi bulunduğu işyeri yönünden 05/06/2015 (franchise sözleşmesinin feshi)-10/07/2015 (dava tarihi) tarihleri arasında elde ettiği gelirin hesaplanmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Belirtilen tarihler arasında yapılan alış miktarına ve piyasa kar marjı %120 olduğu gözetilerek toplam satış miktarının 24.886,00 TL olduğu, %80 maliyet ve giderler düştükten sonra %20 net karın 4.997,00 TL olarak hesaplandığı, davalı belirtilen tarihlerde 5.703,44 TL net zarar göstermişse de, önceki üç yıl için de zarar gösterdiği, bilirkişi ek raporunda bu durumun sebebinin KDV ödememek için satışların eksik gösterilmesi ve stok çalışılması şeklinde açıklandığı, mahkemece asıl davada 3.500 TL maddi tazminata karar verildiği görülmüştür.Birleşen dava yönünden ise, davalıların ortak oldukları işyeri yönünden 26/02/2015 tarihinden önce ve 2014 yılı için hesaplama yapılmasının yukarıda açıklanan iş değişikliği tutanakları göz önüne alınarak yerinde olmadığı, 26/02/2015-03/06/2015 (dava tarihi) tarihleri arasında elde ettiği gelirin hesaplanması gerektiği, bilirkişi raporunda bu tarihler arası için hesaplama yapılmamışsa da; 01/01/2015-03/06/2015 tarihleri arasındaki 154 günlük aynı yöntemle yapılan hesaplamaya göre 10.873,94 TL net kardan, 26/02/2015-03/06/2015 tarihleri arasındaki 97 günlük net karın oranlama yöntemiyle dairemizce, (10.873,94/154=70,61TL (günlük), 70,61x97=6.849,17 TL (97 günlük net kar) ) hesaplanmıştır. Bu işyeri tarafından da zarar gösterilmişse de, yukarıda yapılan açıklamalara göre zarar beyanının gerçeği yansıtmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı tarafın kayıtlarının asıl dava ve birleşen davada gerçeği yansıtmadığı anlaşılıyorsa da; asıl davada hükmedilen 3.500 TL maddi tazminatın TBK 50. Madde gereğince hakkaniyete uygun olduğu, ancak birleşen davada hükmedilen 15.000 TL maddi tazminatın 97 günlük ihlal süresi gözönüne alındığında yüksek olduğu, yukarıda tespiti yapılan miktarın BK 50. Madde gereğince hakkaniyete göre tazminat taktirinde esas alınabileceği, asıl davada ve birleşen davada hükmedilen ayrı ayrı 12.000 TL manevi tazminatın yüksek olduğu kanaatiyle, davalılar vekilinin asıl davada maddi tazminata yönelik istinaf başvurusunun reddine, manevi tazminata yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, birleşen davada maddi tazminata yönelik istinaf başvurusu ile manevi tazminata yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, asıl davada 5.000 TL manevi tazminata, birleşen davada 6.850 TL maddi tazminat ve 5.000 TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmiştir.Davacı vekilinin birleşen davada hükmedilen maddi ve manevi tazminatların her iki davalıdan tahsiline karar verilmesine yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsil edilerek davacıya ödenmesine karar verilmiştir.Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davacı vekili ile davalılar vekilinin istinaf başvuruları kısmen kabul edilerek, mahkeme kararının kaldırılmasına, asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuş, mahkeme kararında asıl dava konusu olan davalı ...'a ait "... Caddesi ... karşısı Erzincan" adresli iş yerinin sehven birleşen davaya ilişkin hükümde yazıldığı, asıl davanın davalısına ilişkin iki ayrı iş yeri dava konusu olduğundan, bu husus Dairemizce kurulan hükümde düzeltilmiş, Dairemizce yeniden hüküm kurularak yargılama giderleri ve vekalet ücretine ilişkin miktarlar hesaplanmakla, taraf vekillerinin bu yöndeki istinaf başvuruları hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçe ile:1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine,2-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine,3-Taraf vekillerinin yargılama giderleri ve vekalet ücretlerine yönelik istinaf sebepleri hakkında (Dairemizce yeniden hüküm kurulmakla) karar verilmesine yer olmadığına,4-Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 14/09/2017 tarihli 2015/145 Esas - 2017/158 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,5-Asıl dava yönünden davalı ...'a ait "... Cad. ... hanı no...Erzincan" adresinde ve "... Caddesi ... karşısı Erzincan" adresli iş yerinde davacı tarafa ait "...", "en tatlı acı" ibareli markaya yönelik benzer şekilde "...", "en doğal acı" şeklindeki kullanımın markaya yönelik tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespiti ve men'i'ne davalı tarafın "My çiğköftem","en doğal acı" ibarelerinin tabeladan çıkartılmak suretiyle tecavüzün giderilmesine, - "...", "en doğal acı" ibarelerinin poşet, tanıtım evrakı şeklinde kullanımının engellenmesine, tanıtım evrakı, poşetlere el konulmasına, masrafı davalıdan alınmak suretiyle karar kesinleştiğinde imhasına, -Maddi tazminat talebinin ıslah edilen değer ile birlikte kısmen kabul ,kısmen reddi ile 3.500,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz ve davalı taraftan tahsiline davacı tarafa ödenmesine, -5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiz ile birlikte davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, -Yerinde olmayan itibar tazminat talebinin reddine, -Hükmün kesinleştikten sonra masrafı davalıdan alınmak suretiyle 5 büyük gazeteden birinde ilanına, 6- Asıl davada ilk derece yargılama giderleri;- Alınması gereken, markaya tecavüz davası yönünden 59,30 TL maktu harç, maddi tazminat davası yönünden 239,09 TL nispi harç ve manevi tazminat davası yönünden 341,55 TL nispi harç olmak üzere, toplam 639,94 TL harcın, peşin yatırılan 529,41 TL harçtan mahsubu ile bakiye 110,53 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydına,-Davacı taraf tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru, 529,41 TL peşin, toplam 557,11 TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, -Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan tecavüzün tespiti yönünden 5.900,00 TL , maddi tazminat yönünden 3.500,00 TL , manevi tazminat yönünden 5.000,00 TL toplam 14.400,00 TL ücreti vekaletin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,-Red edilen maddi tazminat yönünden AAÜT 13. Madde hükmü dikkate alınarak red edilen kısım 1.477,00 TL olup 1.477,00 TL, red edilen manevi tazminat için 5.000 TL, red edilen itibar tazminatı için 5.900,00 TL toplam 12.377,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ...'a ödenmesine, 7-Birleşen dava yönünden davalıların birlikte işlettikleri "... cad. Erzincan Adliye yanı" adresli iş yerinde, davacı tarafa ait "...","en tatlı acı" ibareli markaya yönelik davalı tarafın "..." "en doğal acı" ibareli kullanımların marka hakkına yönelik tecavüz ve haksız rekabet olduğunun tespitine, -Davalı tarafların "..." "en doğal acı" ibarelerinin iş yerlerindeki tabelalardan çıkarılmakve silinmek suretiyle tecavüzün giderilmesine, - "..." "en doğal acı" ibarelerinin poşet tanıtım evrakı şeklinde kullanımlarının engellenmesine, tanıtım evrakı ve poşetlere el konulmasına, masrafı davalılardan alınmak suretiyle karar kesinleştiğinde imhasına, -Maddi tazminat yönünden 6.850,00 TL maddi, tazminatın dava tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz ile her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, -5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, İtibar tazminat talebinin yerinde olmadığından reddine, -Hükmün kesinleştikten sonra masrafı davalılardan alınmak suretiyle 5 büyük gazeteden birinde ilanına, 8-Birleşen davada ilk derece yargılama giderleri;-Birleşen dosyada alınması gereken, markaya tecavüz davası yönünden 59,30 TL maktu harç, maddi tazminat davası yönünden 467,92 TL nispi harç ve manevi tazminat davası yönünden 341,55 TL nispi harç olmak üzere, toplam 995,14 TL harcın, peşin yatırılan 529,41 TL harç ve 408,00 TL ıslah harcından mahsubu ile bakiye 57,73 TL harcın davalıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydına,-Davacı taraf tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru, 529,41 TL peşin, 408,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 965,11 TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, -Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan tecavüzün tespiti yönünden 5.900,00 TL , maddi tazminat yönünden 5.900,00 TL , manevi tazminat yönünden 5.000,00 TL toplam 16.800,00 TL ücreti vekaletin davalı taraftan tahsili, davacı tarafa ödenmesine,-Red edilen maddi tazminat yönünden 5.900 TL, red edilen manevi tazminat için 5.000 TL, red edilen itibar tazminatı için 5.900,00 TL toplam 16.800,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ...'a ödenmesine, 9-Asıl davada ve birleşen davada davacı tarafından yapılan 1.195,50 TL tebligat ve müzekkere gideri 2.100,00 TL bilirkişi ücreti 2015/19 değişik iş sayılı dosyada yapılan 817,90 TL tespit masrafı toplam 4.113,40 TL yargılama giderinin, yarı oranında asıl ve birleşen dava için yapıldığının kabulü ile, her iki davanın red ve kabul oranları dikkate alınarak, asıl dava yönünden 890,00 TL giderin davalı ... , birleşen dava yönünden 874,00 TL giderin birleşen davanın her iki davalısından müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına 10-Artan avans giderinin taraflara iadesine,11-İstinaf yargılaması yönünden;-İstinaf talepleri kabul edildiğinden istinaf başvurusunda bulunan davacı ve davalı tarafça yatırılan istinaf harçlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,-İstinaf yargılaması için davacı avansından kullanıldığı anlaşılan 50,00 TL'nin 1/2 oranında 25,00 TL'sinin istinaf yoluna başvuran davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -İstinaf yargılaması için davalı avansından kullanıldığı anlaşılan 61,10 TL'nin 1/2 oranında 30,55 TL'sinin davacıdan alınarak istinaf yoluna başvuran davalıya verilmesine, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, -Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgilisine iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 05/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.