T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/198 Esas
KARAR NO: 2020/2262
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 17/10/2017
NUMARASI: 2016/60 E. - 2017/987 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 25/12/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin davalı ile arasında yapılan ticari mal alışverişi neticesinde doğan 28.366,47 TL'nin tahsili için Büyükçekmece ... İcra Müd.nün ... E sayılı dosyasında ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile müvekkilinin restoran-pastane vasfındaki iş yerinde gerekli olacak mutfak malzemelerinin seçimini davalı firmaya bırakarak, yaklaşık 270.000 TL 'nin üzerinde mutfak malzemesi sipariş ettiğini, ancak davacının müvekkili iş yerine uymayacak bazı malzemeleri de ekleyerek fatura ettiğini ve müvekkiline gönderdiğini, müvekkile teslim edilen mutfak malzemelerinin ve eşyaların büyük bir kısmının öngörülen ve ihtiyaca uygun olmakla birlikte, bir kısmının da bu iş yerine uygun olmadığını, o bölgedeki bir iş yerinde kullanılamayacağı anlaşıldığından, "iade faturası" tanzimiyle bunların iadesi konusunda tarafların şifahi olarak anlaştıklarını, çalışma dolabı ilavesi-pizza fırını alt tezgahı, pastane dolapları corian ilavesi, kuyu kebabı ısıtıcılı teşhiri, dolap muhafaza, çalışma tezgahı, paslanmaz saç grup olarak adlandırılan parçaların iadesinde tarafların mutabık kaldıklarını, ayrıca kebap dolabı fiyat farkı ödenmesinin iptal edildiğini, müvekkilinin kesin olarak satın aldığı malzemelerin bedelini ödediğini, belirtilenlerin ise "iade faturası" ile iadesi kararlaştırıldığından herhangi bir bedel ödemesine mahal kalmadığını, davacı firmanın bir yetkilisinin malzemeleri iade almak için davalının iş yerine kadar gelmiş iken, "iade faturası" düzenlemeksizin malları almakta direnmesi nedeniyle kendisine teslim edilmediğini, daha sonra da iade faturasıyla bu malzemeleri almaya davet edildiği halde davacının iade almaktan caydığını, kötü niyetle takibin başlatıldığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "...davalının açacağı restorant- pastane için davalının davacıya buzdolabı, mutfak tezgahı, vb mutfak malzemeleri sipariş ettiği, davacının ölçüleri alarak malzemeleri getirip kurulumunu yaptığı, buzdolabını da kendisinin imal ettiği, karşılığında toplam 270.980,48 TL'lik 15 adet fatura düzenlediği, davalının teslimden önce 139.000 TL , teslimden sonra 95.000 TL olmak üzere 234.000 TL ödeme yaptığı, 8.614 TL'lik iade faturasının düzenlendiğin hususlarında taraflar arasında tartışma olmadığı, davalının söz konusu ürünlerin büyük bir kısmının ayıplı ve imalat hatalı olduğunu ileri sürdüğü, davalının ayıp iddiasının ispatı için ayıplı olduğu iddia olunan ürünler ve ürünlerin montajının yapıldığı mahalde teknik bilirkişi vasıtasıyla keşfen bilirkişi incelemesi yapılması zorunlu olduğundan mahkemece keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, ancak davalı keşif ve bilirkişi ücretini yatırmadığından davalının ayıp iddiasını ispatlayamadığının kabulü gerektiği, mahkemece yaptırılan SMMM incelemesi sonucu düzenlenen rapor incelendiğinde; davacı defterlerindeki tespitte toplam 270.980,48 TL 'lik 15 adet faturanın kayıtlı olduğu, davalının toplam 234.000 TL'lik ödemede bulunduğu, ayrıca davalının iade ettiği kahve makinesi ve kahve değirmeni için düzenlediği 30.01.2015 tarihli 8.614,00 TL'lik ifade faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olup, 234.000 TL'lik davalı ödemesi ve 8.614,00 TL'lik iade faturasının tenzili sonucu davacının bakiye 28.366,48 TL alacağının bulunduğunun anlaşıldığı, dava konusu ürünlerin bir kısmının sipariş üzerine davacı tarafından imal edildiği dikkate alındığında ayıp iddiası karşısında alacak likit olmadığı, gerekçesiyle davanın kabulüne, davalının Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takibe konu 28.366,47 TL asıl alacağa yönelik itirazının iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, davacı vekilinin icra inkar tazminat talebinin koşulları oluşmadığından reddine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Alacağın likit olduğunu, mahkemenin icra inkar tazminat talebinin reddine vermesinin hatalı olduğunu, belirterek kararın bu yönü ile kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin icra inkar tazminat talebinin reddine karar vermesinin hatalı olduğunu, Müvekkilinin davacıya değişik kalemlerde mutfak pastane kafe malzemesi sipariş etmişken davacının getirdiği malzemelerin ve eşyaların bir kısmının istenilen vasıflarda olmadığını, (ölçücü yanlış alınan ve montajı yapılamayan, bölge için lüks kaçan, randıman alınamayan), Tarafların iade konusunda şifaen anlaştıklarını, ancak iade faturası tanziminde davacı tarafın usulen uymak istememesi nedeni ile iadenin yapılmadığının tanık beyanlarıyla sabit olduğunu, Davacının alışverişe konu bazı malları iade aldığının dikkate alınması gerektiğini Keşif ve bilirkişi masraflarından davacının sorumlu tutulması gerekirken davalıya yüklenmesinin hatalı olduğunu ve keşif yapılamaması nedeni ile incelemenin eksik olduğunu, Kısmen red kararına rağmen davalı lehinde vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı yanca, davaya konu icra dosyasında cari hesap bakiyesine dayalı olarak ilamsız takip başlatıldığı, taraflar arasındaki mal alışverişinin ihtilasız olduğu, davalının ayıp iddiası yönünden somut delil ibraz etmediği gibi süresinde ayıp ihbarında bulunduğuna ilişkin de delil sunulmadığı, ayıp iddiasında bulunan davalı taraf olduğundan mahkemece bilirkişi ücretinin depo edilmesi için davalıya mehil verilmesinin yerinde oluğu, taraflar arasında iade hususunda mutabakat olmadığı dikkate alındığında ilk derece mahkemesinin takibe itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi yerindedir. Dava, harçlandırılan değer üzerinden kabul edilmiş olup reddedilen asıl alacak miktarı olmadığından davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddi gerekmiştir. Davacı vekilinin istinaf istemine gelince; takibin cari hesap borcuna dayalı olarak başlatıldığı, malların teslim edildiğinin ihtilafsız olduğu, davalının ayıp iddiası yönünden somut delil sunmadığı dikkate alındığında likit alacak yönünden İİK 67.maddesi gereğince icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır. Açıklanan nedenle davacının istinaf isteminin kabulüne, HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının icra inkar tazminatı yönünden kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına, davalının istinaf isteminin ise reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, -Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 17/10/2017 gün ve 2016/60 Esas, 2017/987 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına, 3-Davanın kabulüne, davalının Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı takibe konu 28.366,47 TL asıl alacağa yönelik itirazının iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, -Kabul edilen alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Karar ve ilam harcının 1.937,71 TL'ye ikmali ile 1.453,28 TL bakiye harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, davacı tarafından yatırılmış olan 484,43 TL peşin harcın mahsubuna, - Davacı tarafından yapılan 29,20 TL Başvuru harcı, 484,43 TL peşin harç, 136,45 TL davetiye ve müzekkere gideri ile 600 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 1.250,08 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, - Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ne göre takdir olunan 3.403,97 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4--İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin; -İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan 31,40 TL istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
İstinaf istemi reddedildiğinden davalıdan alınması gereken 1.937,71TL harçtan peşin alınan 484,43TL harcın mahsubu ile bakiye 1453,28 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, -İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 61,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 146,70TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, Davalı yanca yapılan istinaf masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına, -İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 25/12/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.