T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/93 Esas
KARAR NO: 2020/2156
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/06/2017
NUMARASI: 2013/297 E. - 2017/728 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 11/12/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; alacakları davacı tarafça temlik alınan ... Bankası AŞ. Kayseri Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu ... Ltd. Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalı kefilin sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunduğunu, sözleşmeye istinaden asıl borçluya muhtelif sayıda teminat mektupları verildiğini, alınan mektupların devre komisyonlarının ödenmediği gibi teminat mektuplarının müvekkili bankaya iade edilmediğini, bu amaçla Beşiktaş .... Noterliği'nin 30/04/2010 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide dilerek geciken komisyon borcu ile mektup bedellerinin depo edilmesinin istenildiğini, ödemede bulunulmaması sebebiyle İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyada ilamsız takibe geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP: Davalı süresi içinde cevap dilekçesi sunmamıştır.Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; davacının husumet ehliyeti olmadığını, ... AŞ'den alacağın TMSF'ye devredildiğini, TMSF'den de ... AŞ'ye devredildiğini, Kayseri ....İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasında takip başlatıldığını, kredi ve kefalete ilişkin bütün alacakların ... devredildiğini, davacının dava açmakta hukuki yararı ve husumet ehliyeti olmadığını, Davacı tarafından ikame edilen bu davada borçlu tarafından gönderilen ilk ödeme emrinin TK 21 maddesine göre 15.08.2011Tarihinde tebliğ edildiğini, devam eden takip hakkında ikinci bir kez 2013 yılında tebligat gönderildiğini, müvekkilinin ikinci kez gönderilen tebligata itiraz ettiğini, ilk gönderilen tebligat hakkında herhangi bir mahkeme kararı olmadan yeniden tebligat çıkartılmasının hukuken mümkün olmadığını, davacı tarafından açılan takip kesinleşmiş olduğu halde ikinci kez gönderilen ödeme emrine itiraz üzerine takibin durdurulup dava açıldığını, dava KESİNLEŞEN TAKİBE karşı açıldığından davanın reddi gerektiğini,Kefalet sözleşmesinin geçerli nitelikte olmadığını, TBK 125.maddesi gereğince zamanaşımına uğradığını, İİK 45 md gereğince davac bankanın ipotek alacağı varken rehnin paraya çevrilmesi yolu il etakip yoluna müracaat etmeden diğer haciz yollarına müracaat edemeyecğini, iptekli taşınmazın kefalet limiti dahilinde kefalet borcu kapatılarak ödeme yapıldığını, bu tahsilatların cari hesapta gösterilmediğini, borçlunun bankaya hakedişlerinden 75.000TL temlik verdiğini, tahsilatların ekstrede yer almadığını, bilirkişi raporunda müvekkilinin yaptığı ödemelerin irdelenmediğini, bankaya kefalet limiti üstünde ödeme yapıldığını, kefalet sözleşmesinin zamanaşımına uğradığını, raporda akdi faiz hesaplanmasının hatalı olduğunu, faiz oranının kanuna aykırı olduğunu, banka teminat mektubu devre komisyonlarının zamanaşımına uğradığını, borçlunun feragatinin kefili bağlamadığını beyan edere davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... davanın kısmen kabülü ile; dvalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazlarının nakdi alacak yönünden; 27.973,65 TL asıl alacak 36.805,17 TL işlemiş faiz ve 1840,26 TL gider vergisi olmak üzere toplam 66.619,08 TL için iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %105 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi yürütülmek suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, gayrinakdi alacak yönünden davalı itirazlarının kısmen iptali ile toplam 19.000,30 TL tutarında 7 adet güncel teminat mektup bedelinin depo edileceği tarihte gümrük mevzuatına göre işlemiş faiz ve gecikme cezaları ile birlikte faiz getirmeyen bir hesapta depo edilmesini teminen takibin devamına, takip sırasında veya takip tarihinden sonra tazmin edilmesi halinde tazmin tarihinden itibaren %105 temerrüt faizi ve faizin %5'i gider vergisi yürütülmek suretiyle tahsiline, 4.100,00 TL bedelli 62958 nolu mektubun 04/12/2014 tarihinde iade edilmiş olması sebebiyle bu mektup yönünden karar verilmesine yer olmadığına, nakit alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20'si oranından 13.323,81 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davacının takibin kesinleştiğini kabul ettiğinden takibin aynen devamına karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu,- Davalı yanın ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünü, takiple temerrüt oluşmuş kabul edilerek eksik nakdi alacağa hükmedilmesinin yerinde olmadığını,- Rapora itirazların değerlendirilmediğini,- Davalının daha önce tebligat yapılan adresine tebligat yapıldığını, davalının yeni adres bildirmediğini, temerrüdün gerçekleştiğini,- Takibin 30.03.2011 Tarihinde başlatılmışken % 40 yerine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığını,- Tazmin edilen teminat mektupları nakdi alacağa dönüşmüş olmakla icra inkar tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama gideri hesaplanırken tazmin edilen tutarların da dikkate alınması gerekirken eksik hesaplama yapıldığını,Belirterek banka aleyhine verilen hükümlerin kaldırılmasına, davanın kabulüne, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;Davacının dava konusu alacak üzerinde dava açmakta husumet ehliyeti olmadığı gibi aynı alacak bakımından derdest dava mevcut olduğunu, davaya konu alacak bakımından davacının taraf ehliyeti olmadığı gibi, iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını, Öncelikle davanın bu bakımlardan reddini talep ettiklerini, Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5. Maddesi gereğince kefil hakkında bir yıllık süre içinde dava açılması gerekirken süresi içinde dava açılmadığından dava hakkı sona erdiğinden hak düşürücü süre yönünden davanın reddi gerektiğini, davacı ile müvekkil arasında akdedilen sözleşme kanunun aradığı niteliklere haiz bir kefalet sözleşmesi olmadığını, TBK 125 md gereğince kredi sözleşmesinin zamanaşımına uğradığını, Davacı ile müvekkile arasında akdedilen kefalet sözleşmesi dayanağı kredi sözleşmesi, TBK 125 gereğince zamanaşımına uğramıştır. Davacının kat ihtarı tarihinden dava tarihine kadar 10 yıllık zamanaşımı süresi dolduğu gibi kefilin de sorumluluğunun zamanaşımına uğradığını, Davacı banka tarafından ipotek alacağı bulunmakta olup rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmadan diğer haciz yollarına müracaat edemeyeceğini, Bornova ilçesi, Ergene, 3555 ada 68 parsel sayılı taşınmazda davacıya ipotekli iken kefalet limiti dahilinde kefalet borcu kapatılarak ödeme yapıldığını, asıl borçlunun hakedişlerinden temlik edilen 75.000TL'lik alacağın da cari hesapta gözükmediğini, ödemelerin incelenmediğini, taşınmaz bilgilerine göre iptek borcunun ödenip ödenmediğinin değerlendirilmediğini, müvekkiline ket ihtarı usulüne uygun tebliğ edilmediğinden akdi faize hükmedilemeyeceğini, faiz oranının Kanun'a aykırı olduğunu, kefilden depo talep edilebilmesi için hesap katından sonra temerrüt olgusundan sonra ancak depo istenebilecekken mahkemece depo kararı verilmesinin hatalı olduğunu, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, Davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti, harç yargılama giderinin oldukça yüksek iken müvekkili lehine düşük vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek kararın kaldırılmasını, davacının reddini ile %20 tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
İNCELEME:Dava konu İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası incelendiğinde; ... AŞ tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla davalı ... ile dava dışı kredi borçlusu ... LTd Şti, ve dava dışı müşterek borçlu müteselsil kefil olarak gösterine ... aleyhine; nakdi alacakların tahsili, gayrinakdi alacakların depo edilmesi talebi ile 30.03.2011'de ilamsız takip başlatılmıştır.Davalı ... adına takip talebinde yer alan adrese tebligat çıkarılmış ise de; ilk tebligat 04.04.2017'de iade edilmiştir.Tebligatın iade edilmesi üzerine davacı Banka vekili, davalının mernis adresine tebligat çıkarılmasını talep etmiş olmakla 04.08.2011'de alınan Mernis kaydına göre davalının Mernis adresine çıkraılan tebligat 15.08.2011'de tebliğ edilmiştir. Tebligat evrakında; ödeme emri, ihtarname, GKS, hesaplama, muhtıra ekli olduğu görülmektedir.Davacı vekilinin 20.05.2013'teki talebine istinaden davalı ... adına yeni mernis adresine tebligat yapılmış, davalıya bu tebligat 23.05.2013'te tebliğ edilmiş, davalı 30.03.2013'de takipte borca ve yetkiye itiraz etmiş, icra müdürlüğü tarafından takibin durdurulmasına karar verilmiştir.
GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.İ.İ.K.nun 62/1. maddesi gereğince borçlu ödeme emrinin tebliğinden itibaren 7 gün içinde itiraz etmelidir. Aynı Kanunun 66/1. maddesi gereğince Süresi içinde yapılan itiraz icra takibini durdurur, itiraz süresinde yapılmamış ise alacaklının talebi üzerine icra müdürü takip muamelelerine alacağın tamamı için devam eder.Somut olayda; davaya konu İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında ödeme emrinin davalıya 15.08.2011 Tarihinde tebliğ edildiği, ancak alacaklı vekilinin talebine istinaden davalı borçluya 2.kez tebligat çıkarıldığı, 2.tebligatın davalıya 23.05.2013'te tebliğ edildiği, davalı vekilinin 30.03.2013'de takibe itiraz ettiği görülmektedir.Ödeme emri ve eklerinin davalıya 15.08.2011'de tebliğ edildiği ve davalının takibe süresinde itiraz etmemesi nedeni ile takibin kesinleştiği esasen davalının da kabulündedir. (Davalı vekilinin 01.04.2016 Tarihli rapora karşı beyan dilekçesi, 16.02.2017 Tarihli ek rapora karşı itiraz dilekçesi)Davalıya 2.kez tebligat yapılması itiraz süresini yenilemeyeceğinden 30.03.2013 tarihli itiraz dilekçesi takibi durdurmayacaktır. Davacı alacaklı icra dairesinden takip muamelelerine devam edilmesini İ.İ.K.nun 66. maddesi gereği isteyebileceğinden genel mahkemede itirazın iptali davası açmasında hukuki yararı bulunmamaktadır. İcra dairesince süresinde olmayan itiraz sebebiyle usulsüz şekilde takibin durdurulmasının sonuca etkisi bulunmamaktadır. Hukuki yarar dava şartı olup mahkemece re'sen dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken esasa ilişkin inceleme yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Açıklanan nedenle taraf vekillerinin isteminin re'sen dikkate alınan sebeple kabulüne, HMK 355, 353/1-b-2 maddeleri gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın hukuki yarar yokluğu nedeni ile reddine, red sebebine göre davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının KISMEN KABULÜNE,2- 6100 sayılı HMK.'nın 355, 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 14.06.2017 gün ve 2013/297 Esas, 2017/728 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına,3- Davanın hukuki yarar yokluğu nedeni ile REDDİNE,- Davalının kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE,4-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;- Davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,- Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,- Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihindeki AAÜT 7.maddesi gereğince 4.080,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,5-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;- Davacı harçtan muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına,-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan 477,00Tl ve 659,95TL istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davalıya iadesine,-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 77,80 TL tebligat, müzekkere ve posta giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70TL istinaf yoluna başvurma harcı, 36,10 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 121,80TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 6-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 11/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.