T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/101 Esas
KARAR NO: 2021/333
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 02/10/2020
NUMARASI: 2019/1 2020/236
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
KARAR TARİHİ: 18/02/2021
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış ve gerekçeli karardan sonra mahkemece ihtiyati tedbir konusunda verilen ek karara yönelik olarak da davalı vekilince istinaf talebinde bulunulduğundan ve ihtiyati tedbir hususunun acele mevaddan olması nedeniyle dosyanın öncelikli olarak incelenmesinin yapılmasına karar verilmiş olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilinin ... isimli aile kart oyununun dünya üzerindeki münhasır hak sahibi olduğunu, müvekkilinin bu oyunu 1992 yılında tüm fikri haklarıyla birlikte devraldığını, ayrıca müvekkilinin dünya çapında tescilli ve tanınmış pek çok ... markasının da sahibi olduğunu, TPMK nezdinde de 28.sınıftaki oyunlar ve oyuncaklar kategorisi altında yer alan mallar üzerinde ... ve ... esas unsurlu tescilli markalarının bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin ... markalı oyun kartlarının kendine özgü ambalaj kompozisyonu içerisinde ve yine kendine özgü oyun kartlarıyla satışa sunduğunu, davalının ise daha önce "..." markası adı altında müvekkilinin ... markalı kart oyunlarını ambalaj kartlar ve kurallarını birebir taklit ettiğini, konuyla ilgili açtıkları davanın müvekkili lehine sonuçlandığını, davalı tarafın müvekkilinin ... oyun kartlarına son derecede benzer ürünleri satıp pazarladığından haberdar olduklarını, davalının bu oyunları "..." markalı yeni bir kart ambalajı ve destesi şeklinde taklit ederek ürettiği ve sattığını, bu durumun marka haklarına ve telif haklarına tecavüz oluşturup aynı zamanda haksız rekabet de teşkil ettiğini belirterek maddi ve manevi tazminat hakları saklı kalmak kaydıyla davalının ... markasını kullandığı ürünlerin gerek ambalaj, gerekse oyun kartları tasarımı, gerekse oyun kuralları bakımından müvekkilinin ... ürünlerine ve bu ürünlerin tanıtım malzemelerine iltibas oluşturan kullanımlarıyla ortaya çıkan müvekkilinin eser sahipliğinden doğan mali ve manevi haklarına tecavüz ve ayrıca haksız rekabet durumunun tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, davalı adına tescilli tasarımın hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, davalı tarafın tasarımının devrinin önlenmesine, kararın gazetede ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin ... markalı ürünler yönünden ... tescil numaralı ve 05/03/2014 tarihli koruma tarihi olan markası bulunduğunu, müvekkilinin marka tescilinden kaynaklanan haklarını kullandığını, ayrıca davacının üzerinde hak iddia ettiği oyunun halk arasında pis yedili olarak bilindiğini, dolayısıyla bu oyunun anonim olup münhasıran davacıya ait bir oyunmuş gibi korunamayacağını, davacının iyiniyetli olmadığını, ürünler üzerindeki markasal ibarelerin benzer olmadığını, davacının ABD'de eser olarak kayıtlı olduğunu iddia ettiği ürün ambalajı görselinin eser niteliğinin bulunmadığını, dolayısıyla eserden kaynaklanan hak iddiasında bulunamayacağını, ayrıca davacının eser üzerinde hak sahibi olmaması nedeniyle aktif dava ehliyetinin de olmadığını bildirerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporlarına göre; davalıya ait tasarımın yenilik ve ayırt edicilik vasıflarının bulunduğu, dolayısıyla hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığı, davacının oyun kuralları üzerinde hak sahipliği iddiasında bulunmuş ise de, söz konusu oyun kurallarının tüm dünyada öteden beri bilinen iskambil oyununun kuralları olduğunu, bu konudaki iddianın ispatlanamadığı, davalının ambalaj tasarımının tecavüz oluşturmadığı, davalı tasarımının davacı markasını içermediği ve çağrıştırmadığı, bu yönden de markaya tecavüz davasının reddinin gerektiği, davacının ambalaj ve kart tasarımının grafik eser vasfında olduğu, davacının bu eser üzerinde FSEK'in 18.maddesi anlamında mali hak sahibi olduğu ve davalının kullanımlarının güzel sanat eseri vasfındaki grafik eserin izinsiz olarak taklit edilmesi olarak kabul edileceği ve bu durumun aynı zamanda haksız rekabet oluşturduğu, davacının bu yönlerden ise davasının kabulü gerektiği gerekçeleriyle "Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; -Davalının davacıya ait grafik eser vasfına sahip eserden kaynaklı haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, -Tecavüz ve haksız rekabet oluşturan 12/09/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda görselleri yer alan ürünlerin üretiminin, satış ve dağıtımının gümrük bölgesine girmesinin, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasının, ithal ve ihracının, satışa sunulmasının önlenmesine, bu ürünlerin tanıtımında kullanılan her türlü basılı evraka, ticari evraka ve tecavüz ve haksız rekabet oluşturan ürünlere el konularak hüküm kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına, -Davacının sair taleplerinin reddine, -Davalı adına tescilli 2014/01615 sayılı tasarımın hükümsüzlüğü talebinin reddine, -Hüküm özetinin masrafı davalıdan karşılanmak suretiyle Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına" şeklinde karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiştir. Davalı vekilinin karardan sonra verdiği 10/11/2020 tarihli dilekçesi ile mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz ettiklerini, itirazın reddedildiğini, gerekçeli kararda ise ihtiyati tedbirin kaldırılmasına ilişkin bir hüküm tesis edilmediğini, davacının markaya tecavüz iddiası yönünden talebinin reddedilmesine rağmen marka ile ilgili olarak verilen ihtiyati tedbirin devamının çelişki oluşturduğunu, hükmün infazında tereddüt bulunduğu gerekçeleriyle HMK'nın 305/a maddesi uyarınca markaya yönelik ihtiyati tedbir kararının kaldırılması yönünden ek karar verilmesini istediği, davacı vekilinin ise bu beyana karşı sunduğu dilekçesinde, tedbir kararının hükmün kesinleşmesine kadar devamı şeklinde tavzih kararı verilmesini istediği, mahkemenin ise 20/11/2020 tarihinde verdiği ek kararla talebin HMK'nun 305/a maddesi gereğince hükmün tamamlanmasına ilişkin olduğu, davacının birden fazla sebebe dayanak dava açtığı, HMK'nun 397/2 maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararının etkisinin aksi belirtilmediği takdirde nihai kararın kesinleşmesine kadar devam edeceği, bu kısım yönünden tamamlanacak bir husus bulunmadığı, dolayısıyla ihtiyati tedbirin kaldırılmasına dair talebin reddi gerektiği, yargılamada tasarımın hükümsüzlüğü talebinin reddedildiğini, bu tasarım tescilinin üçüncü kişilere devrinin önlenmesine dair ihtiyati tedbirin devamını haklı kılacak bir sebebin kalmadığını, bu kısım yönünden talebin kabulü gerektiği gerekçeleriyle davalı vekilinin talebinin kısmen kabulüne, mahkemenin 07/01/2019 tarihli ihtiyati tedbir kararının sadece davalı adına ... sayılı tasarım tescil belgesinin üçüncü şahıslara devrinin önlenmesine dair kısım yönünden kaldırılmasına, diğer kısımlar yönünden teminatı da alınmış olmakla hüküm kesinleşinceye kadar devamına karar verilmiş, bu ek karar davalı vekilince istinaf edilmiştir. Davacı vekili, istinaf sebebi olarak; dava dilekçesindeki iddialarını tekrar etmiş, ayrıca müvekkili tarafından davalı aleyhine Bakırköy 2.FSHHM'nin 2013/45 esas sayılı dosyasında açılan davanın müvekkili lehine sonuçlandığını, davalının bunun üzerine ... markalı yeni bir kart ambalajı ve destesini müvekkilinin ticari sunumunu taklit ederek yoğun biçimde ve yine izinsiz olarak üretip satışa sunduğunun tespit edildiğini, davalının bu kullanımlarının iltibas oluşturduğunu ve müvekkilinin eser sahipliğinden doğan mali ve manevi haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, mahkemenin de bu konuda 07/01/2019 tarihli ara kararla tedbir kararı verdiğini, davalı tarafın tedbire itirazının reddedildiğini, bu kararın davalı tarafça istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesinin de istinaf talebinin esastan reddine karar verdiğini, yargılama sırasında alınan 12/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda, müvekkiline ait ambalaj ve kart tasarımlarının güzel sanat eseri olduğu, davacının FSEK 19.maddesi kapsamında mali hak sahibi olduğu, davalının ... numaralı tasarımının kötüniyetli olduğu, ayrıca davalının oyun kartları ve ambalajı ile ilgili kullanımının haksız rekabet teşkil ettiği ve davacının mali haklarında FSEK'in 22.maddesi kapsamında çoğaltma hakkının ihlal edildiği yolunda kanaat belirtildiğini, bilirkişilerin tespitlerinin yerinde olduğunu, ancak mahkemenin taleplerinden bir kısmını reddettiğini, mahkemenin davalının faaliyetlerini haksız rekabet ve eser sahipliğinden doğan hakların tecavüzü hallerini isabetle tespit ettiği halde davalının konusuna dahil olmadığı ve davacı tarafça talep edilmediği halde marka tecavüzü hakkında da hüküm kurduğu, bilirkişilerin tasarımın kötüniyetli tescil edildiğini tespit etmelerine rağmen yeterli gerekçe göstermeksizin tasarımın hükümsüzlüğü talebini reddettiğini, müvekkilinin marka tecavüzüne ilişkin bir talebinin olmadığını, ancak mahkemenin markaya tecavüz yönünden de davanın reddine şeklinde karar vermesinin yerinde olmadığını, bu durumun HMK'nun 26.maddesine aykırı olduğunu, yine bilirkişi raporunda davacının tasarım tescilinin kötüniyetli olmasına rağmen hükümsüzlüğüne karar verilmemesinin doğru olmadığını, SMK'nun 56.maddesinde belirtilen yenilik ve ayırt edicilik şartlarının bulunmaması halinde tasarımın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, bu şartların münhasıran değerlendirilmesi gerekirken bilirkişilerin ve mahkemenin söz konusu kavramları birbirlerinin yerine geçecek şekilde kullanarak tasarımların birbirlerinden farklı algılandıkları sonucuna varmalarının yerinde olmadığını, dava konusu oyun kağıtlarının yenilik ve ayırt edicilik koşulunu sağlamadığını, zira müvekkilinin oyun kartlarının davalıdan daha önce kullanıldığını ve kamuya sunulduğunu, kamuya sunulan tasarım ve tescile konu tasarım arasında çok küçük fark olmasının ayniyete engel olmaya yetmediğini, kullanıcı nezdinde de müvekkiline ait kartların görselleri ile davalıya ait tasarımların genel izlenimde belirgin bir farklılık meydana getirmediğinin görüleceğini, davalının tasarım tescilinin kötüniyetli olduğunu, buna rağmen mahkemenin tasarımın hükümsüzlüğü talebini reddetmesinin doğru olmadığını, ayrıca mahkemenin bu konuda bilirkişi raporunun aksine karar verirken rapora neden itibar etmediğini gerekçelendirmediğini belirterek markaya tecavüze ilişkin kısmın ve tasarım tescilinin hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talebinin reddine dair kısmın kaldırılarak davanın tamamen kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, istinaf sebebi olarak; davacının markaya tecavüz yönünden talebi olmamasına rağmen mahkemenin bu konuda değerlendirme yapmasının doğru olmadığını, bu durumun HMK'nun 26.maddesine aykırı olduğunu, müvekkilinin davacının FSEK kapsamındaki mali haklarını ihlal etmediğini, FSEK'te eser olabilecek durumların tahdidi olarak sayıldığını, bilirkişilerin bu konudaki tespitlerinin yerinde olmadığını, ek raporda itirazların incelenmeden kök rapordaki sonuçların aynen tekrar edildiğini, her ne kadar davacının ambalaj görseli bakımından eser iddiası kabul edilmese de, bu eser kaybının yurt dışında dava dışı international games inc firmasına kayıtlı olup davacının bu eserden kaynaklanan hakkının söz konusu olmadığını, dolayısıyla esere ilişkin talepler yönünden davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığını, bu yönden davanın dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, mahkemenin bu hususu dikkate almadığını, yine bu hususun ilgili yerden sorulmasını talep etmelerine rağmen mahkemenin bu talebi değerlendirmeyerek eksik inceleme ile karar verdiğini, müvekkilinin ürünlerinin ... ibareli ürünlerin haklarını ihlal ettiği ve haksız rekabet oluşturduğunun kabulünün mümkün olmadığını, nitekim mahkemenin de bu durumu tespit ettiğini, buna rağmen mahkemenin nasıl haksız rekabet yönünden karar verdiğini anlayamadıklarını, davacının oyununun pis yedili oyunu olup anonim olduğunu, dolayısıyla da bu oyun için ... ibaresi de ambalaj kompozisyonunun ayırt ediciliğinin kalmadığını, davacının dosyaya örnek olarak sunduğu oyunların hiçbirisinin pis yedili oyunu olmadığını, davacının pis yedili oyununu tek başına kendi ticari amacı için kullanmak istediğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin sarı ürünü ile davacının ürünü arasında en ufak bir benzerlik olmadığını, müvekkilinin kırmızı ürünü ile davacı ürünü arasındaki tek benzerliğin ambalajın arka fonunun kırmızı olması olduğunu, bu durumun da tecavüz ye da haksız rekabet düzeyinde benzerlik olarak kabul edilemeyeceğini, ürün üzerindeki markasal ibarelerin benzer olmadığını, zaten davacının markaya yönelik bir talebi de bulunmadığını, ürün ambalaj dizaynları ve genel görünümlerinin benzer olmadığını, davacının oyun kartlarının görselleri ile dava konusu üründeki görsellerin birbirine benzemediğini, bununla beraber oyun kuralları gereği teknik zorunluluk olarak kart üzerinde numaralar olması ve her numara serisinin sonuna birbirinden ayrışması için farklı renkler kullanılmasının bir sonraki oyuncunun çekeceği fazla kartı göstermek için artı sayı ibareli kartın bulunmasının gerekli ve zorunlu olduğunu ve bu durumun benzerlik değerlendirmesinin kapsamı dışında tutulması gerektiğini, haksız rekabetin şartlarının gerçekleşmediğini, müvekkilinin kullanımının hukuka uygun olduğunu, davacının haksız rekabet hükümlerine dayanabilmesi için ürünü kendisinin geliştirdiğini ispat etmesi gerektiğini, davacının bu durumu ispat edemediğini, dolayısıyla haksız rekabet iddiasının reddi gerektiğini, tescilsiz tasarımlar bakımından da mutlak yenilik arandığını, buna göre her tescilsiz tasarım sahibinin haksız rekabet hükümlerinden faydalanacağını söylemenin hukuka uygun olmadığını, kaldı ki ürünlerin tüketicilerinin kimler olduğunun da değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkilinin farklı markalaşma, satış ve sunum tekniği eyleminin davacı ile iltibas oluşturmadığını, mahkemenin müvekkiline ait ambalaj tasarımının marka haklarına tecavüz oluşturmadığı tespitine katılmakla beraber ihtiyati tedbir kararının marka yönünden de devam etmesi kararının yerinde olmadığını bildirmiştir. Davalı vekilinin ek karara yönelik olarak vermiş olduğu istinaf dilekçesinde ise; mahkemenin gerekçeli kararda marka tecavüzü yönünden davacının davasını reddettiğini, buna rağmen müvekkiline ait ... markalı ürünler ile bu ürünlere ait ambalajlara ve bu markayı taşıyan materyallere ilişkin olarak verilen ihtiyati tedbirin akıbeti konusunda gerekçeli kararda bir hüküm bulunmadığını, markaya tecavüzün reddine karar verildiği halde ihtiyati tedbirin devamının çelişki olacağını, bu konuda mahkemeden talepte bulunduklarını, mahkemenin ise 20/11/2020 tarihli ek kararı verdiğini, ancak bu durumun hukuka aykırı olduğunu belirterek 20/11/2020 tarihli ek kararın istinaf ettikleri hususlar yönünden kaldırılmasını istemiştir. Davacı vekilinin talebi üzerine mahkemece 07/01/2019 tarihinde "1-Dava dilekçesinde davalı adına ... sayı ile tescilli tasarımın hükümsüzlüğü talep edildiğinden, davalı adına ... sayılı tasarım tescil belgesinin, 3. Şahıslara devrinin önlenmesi için TPMK sicil kaydına takdiren teminatsız tedbir konulmasına, 2-Dosya kapsamı ve deliller gözetilerek, HMK'nın 389 ve SMK'nın 159. Maddesi gereğince, takdiren 100.000,00 TL (YüzBin TL.) teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararının kabulü ile; Davalı yanın "..." markalı ürünler ile bu ibareyi taşıyan her türlü tanıtım materyalinin kullanımının, üretiminin, satış ve dağıtımının, ithal ve ihracının, yurt içinde ve yurt dışında satışa sunmasının TEDBİREN ENGELLENMESİNE, davalı yana ait "..." markalı ürünler ile bu ürünlere ait ambalajların ve bu markayı taşıyan tanıtım materyallerinin tedbiren bulundukları yerlerden toplatılarak yed-i emine teslimine, 3-Teminat yatırıldığında fiili ihtiyati tedbir kararının uygulanmasına, 4-İhtiyati tedbir kararının uygulanabilmesi için Bakırköy Nöbetçi İcra Müdürlüğü'nün görevlendirilmesine, 5-İcra Müdürlüğünce kararın infazında karışıklığa neden olunmaması bakımından bir marka bilirkişisinin hazır bulundurulmasına, 6-HMK'nın 393/1. Maddesi gereğince, 1 hafta içerisinde ihtiyati tedbirin uygulanması talep edilmediği takdirde ihtiyati tedbirin kendiliğinden kalkmış sayılmasına" şeklinde karar verildiği, davalı vekilinin bu karara itiraz ettiği, mahkemece 18/06/2019 tarihinde davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına itirazının reddine karar verildiği, davalı vekilinin bu kararı istinaf ettiği, dairemizin 15/11/2019 tarihli, 2019/2492 esas - 2510 Karar sayılı ilamıyla davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği görülmüştür. Yargılama sırasında TPMK'dan gelen davalıya ait ... tescil numaralı tasarımın oyun kağıdına ilişkin çoklu tasarım olduğu görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 12/09/2019 tarihli, ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 3 kişilik bilirkişi heyeti raporunda; davacının ambalaj tasarımlarının estetik niteliği, renklerin uyumu, ambalajın ürün şekli ile birlikte oluşturduğu ahenk nedeniyle ambalaj ve kart tasarımlarının FSEK'in 4/6 maddesi gereğince grafik eser yani güzel sanat eseri olduğu, dosyada mübrez ABT Telif Hakları Ofisi'nin 14/05/1993 tarihli tescil belgeleri ile davacının TPMK nezdinde tescilli markalarındaki şekil unsurlarının davacı adına kayıtlı olduğu dikkate alındığında, davacının davaya konu ... markalı ambalaj, tasarım ve kartlarının FSEK'in 18.maddesi çerçevesinde mali hak sahibi olduğu, davalı tarafa ait tasarımla davacıya ait tasarımlar arasında bilgilenmiş kullanıcı düzeyinde oluşturduğu genel izlenimde farklılıklar bulunduğu, bu sebeple farklı olarak algılandıkları, davacının tasarımının iltibasa yol açar şekilde kullanımının TTK 55/1-a-4 bendi çerçevesinde haksız rekabete sebebiyet vereceği, ayrıca davacının güzel sanat eseri olduğundan ambalaj tasarımının izinsiz taklit edilmesi nedeniyle FSEK'in 22.maddesindeki çoğaltma hakkının ihlal edildiği yolunda görüş bildirildiği görülmüştür. Yargılama sırasında alınan 04/03/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda; kök rapordaki görüşlerin tekrar edildiği görülmüştür. Dava dilekçesi ekinde sunulan TPMK'nın sitesinden alındığı belirtilen çıktılarda davacı şirket adına ... ve ... esas unsurlu markaların bulunduğu, bunların 9 ve 28.sınıflarda tescilli olduğu görülmüştür. Dosya içinde bulunan Bakırköy 2.FSHHM'nin 2013/45 Esas, 2014/147 Karar sayılı dosyasının incelenmesinde; tarafların aynı olduğu, davanın davalıya ait markanın hükümsüzlüğü, sicilden terkini, haksız rekabetin tespiti ve önlenmesine dair olduğu, yargılama sonunda davanın kabulüne, davalının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet eylemlerinin tespitine, men'ine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, davalıya ait ... markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verildiği, kararın Yargıtay tarafından onandığı ve karar düzeltme isteğinin de reddedildiği görülmüştür.
GEREKÇE: Dava, eser sahipliğinden doğan mali ve manevi haklara tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, davalıya ait tasarım tescilinin hükümsüzlüğü ve sicilden terkini talebine ilişkindir. Mahkemece yargılama sonunda yazılı şekilde karar verilmiş, kararı taraf vekilleri istinaf etmiş, ayrıca davalı vekilince, mahkemece verilen ek karara yönelik de istinaf talebinde bulunulduğu görülmüştür. Yargılama sırasında davacı vekilinin tedbir talebi doğrultusunda 07/01/2019 tarihli tedbir kararı verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. TPMK'dan gönderilen ... tescil numaralı davalıya ait tasarımın oyun kağıtlarına ilişkin çoklu tasarım olduğu anlaşılmıştır.Davacı tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan tercüme belgelerden AB Telif Hakları Ofisi'nin 14 Mayıs 1993 tarihli tescil belgeleri ile davacının TPMK nezdinde ki tescilli markalarındaki şekil unsurlarının davacı adına kayıtlı olduğu dikkate alındığında dava konusu ... markalı ambalaj tasarım ve kartları üzerinde davacının mali hak sahibi olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının dayandığı ambalaj ve kart tasarımları ise FSEK'in 4/6 maddesi gereğince grafik eser yani güzel sanat eseri niteliğindedir. Bu eser üzerinde FSEK'in 18.maddesi gereğince davacı taraf mali hak sahibidir. Alınan bilirkişi raporları içeriğinden de anlaşılacağı üzere davalının özellikle ürün ambalajı ile oyunun oynanış şekli ve kartların fonksiyonlarını gösteren tanıtım belgesi şeklindeki kullanımları, davacıya ait güzel sanat eseri niteliğindeki grafik eserin taklit edilmesi nedeniyle davacının mali haklarından FSEK'in 21. Maddesinde yer alan işleme hakkı ile 22.maddesinde yer alan çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı tarafa ait ... tescil numaralı tasarım ile davacı tarafından hükümsüzlüğe dayanak olarak gösterilen tasarımlar arasında bilgilenmiş kullanıcı düzeyinde oluşturduğu genel izlenimde farklılıklar bulunduğu, bu nedenle farklı olarak algılandıkları yolundaki bilirkişi tespiti dairemizce yerinde görülmüştür. Bu bakımdan davalıya ait tasarımın hükümsüzlüğü talebi yerinde değildir. Öte yandan taraf vekilleri somut davada markaya tecavüzle ilgili bir dava bulunmadığı halde mahkemece bu konuda karar verilmesinin doğru olmadığını ileri sürmüşlerdir. Gerçekten de davacının dava dilekçesindeki istemleri dikkate alındığında bu yöndeki bir davası bulunmadığı gözetildiğinde, mahkemece markaya tecavüz yönünden değerlendirme yapılması doğru değildir. Ayrıca mahkemece hüküm verildikten sonra tekrar dosyanın ele alınarak ihtiyati tedbir konusunda karar verilmesi hüküm dokunulmazlığının ihlali niteliğinde olduğundan davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf ve ek istinaf talepleri dairemizce yerinde görülmüş ve ek kararın da kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Ayrıca 07/01/2019 tarihli tedbir kararının da HMK'nun 396.maddesi uyarınca değişim durum ve koşullar gözetilerek kaldırılması gerekmiş, bu konuda dairemizce ayrıca hüküm verilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 2-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-Bakırköy 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 02/10/2020 gün, 2019/1 Esas, 2020/236 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, İlk derece yargılaması yönünden 4-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile; -Davalının davacıya ait grafik eser vasfına sahip eserden kaynaklı haklarına tecavüzünün ve haksız rekabetinin tespitine, önlenmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, -Tecavüz ve haksız rekabet oluşturan 12/09/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda görselleri yer alan ürün ambalajı ile oyunun oynanış şekli ve kartların fonksiyonlarını gösteren tanıtım belgesinin üretiminin, satış ve dağıtımının gümrük bölgesine girmesinin, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasının, ithal ve ihracının, satışa sunulmasının önlenmesine, bu ürünlerin tanıtımında kullanılan her türlü basılı evraka, ticari evraka ve tecavüz ve haksız rekabet oluşturan ürünlere el konularak hüküm kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle imhasına, -Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, -Davalı adına tescilli 2014/01615 sayılı tasarımın hükümsüzlüğü talebinin reddine, -Hüküm özetinin masrafı davalıdan karşılanmak suretiyle Türkiye çapında yayın yapan tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde ilanına, 5-Davalı vekilinin ek karara yönelik istinaf talebinin kısmen kabulüne; Mahkemece verilen 20/11/2020 tarihli ek karar ile 07.01.2019 ihtiyati tedbir kararının KALDIRILMASINA, ayrıca değişen durum ve koşullar ile yukarıda gösterilen gerekçeler doğrultusunda HMK'nun 396.maddesi kapsamında davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin 100.000 TL teminat mukabilinde kısmen kabulü ile; 12/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda görselleri yer alan ürün ambalajı ile oyunun oynanış şekli ve kartların fonksiyonlarını gösteren tanıtım belgesinin üretiminin, satış ve dağıtımının gümrük bölgesine girmesinin, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasının, ithal ve ihracının, satışa sunulmasının önlenmesine, bu ürünlerin tanıtımında kullanılan her türlü basılı evraka, ticari evraka ve tecavüz ve haksız rekabet oluşturan ürünlere el konulmasına, ihtiyati tedbirin karar kesinleşinceye kadar devamına, 07.01.2019 tarihinde ihtiyati tedbir kararında 100.000 TL teminat yatırılmasına karar verilmiş olup, bu teminatında yatırıldığı anlaşılmakla, davacı tarafça yeniden teminat yatırmasına yer olmadığına, 6-Alınması gereken 59,30 TL harçtan, peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,90 TL'nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 7-Davacı kendisini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen talep yönünden 5.900,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Davalı kendisini vekille temsil ettirmekle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre red edilen talep yönünden 5.900,00 TL ücret takdirine, bu ücretin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 9-Davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 3.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 200,00 TL tebligat/posta masrafı olmak üzere toplam 3.200,00 TL yargılama giderinin kabul/red oranına göre 1.600,00 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 10-Davacı tarafından yapılan 44,40 TL başvuru harcı, 44,40 TL peşin harç olmak üzere toplam 88,80 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İstinaf yargılaması yönünden; 11-İstinaf peşin harçlarının talepleri halinde davacı ve davalıya iadesine, 12- İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 148,60 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 89,60 tehiri icra karar harcı ile 19,00 TL tebligat masrafı olmak üzere toplam 257,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 13- İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 297,20 TL (148,60x2) istinaf yoluna başvurma harcı ile 84,90 TL posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 382,10 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 14-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 15-Gerek ilk derecede gerekse istinaf aşamasında yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısımların karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.18/02/2021