T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2018/63 Esas
KARAR NO: 2020/2150
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/09/2017
NUMARASI: 2016/478 E. - 2017/695 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 11/12/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü :TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket ile davalı borçlu hizmet arasında imzalanan 15/04/2011 başlangıç tarihli Franchıse Sözleşmesine göre "..." markasının sahibi, bi buçuk konsepti altında İstanbul ilinin çeşitli semtlerinde Cafe - Restaurant işletmekte olan ve işbu sözleşmede ... olarak anılan müvekkili şirket'in hizmet standartlarını ve iş usullerini uygulama yetkisi, Franchisee olarak anılan davalı şirkete tanındığını, davalı şirkete işbu sözleşme ile kendi bağımsız ticari faaliyetlerini sürdürmesi öngörüldüğünü, ... olarak anılan davalı şirketin hizmet faaliyetlerinde ... olarak anılan müvekkili şirketin hizmet ve faaliyet prensiplerini uygulamayı kabul ve taahhüt etmiş olduğunu, iş bu sözleşmenin "Frorıchise ve Ciro Bedeli" başlıklı 6. Maddesine göre "Ciro tanımı, ... işletmeciliği nedeniyle aylık dönemler itibariyle elde etmiş olduğu gayrisafi hasılatın tamamı olduğunu, davalı şirketin ciro primini her ayın ilk 5 günü içerisinde müvekkili şirketin banka hesabına yatırmayı kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşmenin "Eğitim Know-How Devri ve Ürün Tedariki" başlıklı 11. Maddesine göre; müvekkili şirket davalı borçlu şirkete verdiği mal, ürün ve hizmetleri bedeli karşılığında fatura edeceğini, 2016 Şubat ayı Sos Bedeli için 14/03/2016 tarih ve ... seri no'lu 2.079,00 TL tutarında fatura ve 2016 mart ayı Franchise Bedeli için 29/03/2016 tarih ve ... seri nolu 9.714,18 TL tutarında faturanın müvekkili şirket tarafından davalı borçlu adına düzenlendiğini, davalı borçlu şirket tarafından hiçbir itirazda bulunulmadığını, herhangi bir ödeme yapılmadığını, taraflar arasında imzalanan 09/05/2011 tarihli Franchise Sözleşmesi'nin "Kesin Delil" başlıklı 20. Maddesinde taraflarca da açıkca kabul edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 6. Maddesinde müvekkili şirketin geciken her Franchise bedeli için aylık %10 gecikme faizi tahakkuk edeceğini, davalı borçlu alacağın tahsilini geciktirmek maksadı ile itiraz ettiğini, kötü niyetli olduğunu, İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı icra dosyasında ödeme emrine yapılan itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın ödeme emrine konu faturaya dayanarak tahsilini talep etitği bedelin haksız olduğunu varlığı iddia edilen borcun ispatı hususunda ise işbu faturanın ispat kabiliyeti bulunmadığını, müvekkili şirketin ve banka kayıtları incelendiğinde davacı yanın icra takibinde belirtildiği meblağda bir alacağının bulunmadığını, taraflar arasında davaya konu faturaya dayanak gösterilen reklamın yayınlanması için imzalanmış herhangi bir sözleşme veya mutabakat bulunamdığını, tebilgatın şirket daimi çalışanına yaplıdığını, şirket yetkilisine yapılmadığını, yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, müvekili firmanın davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, takip konusu Şubat ayı sos bedeli faturasına ilişkin taraflarına teslim edilen herhangi bir sos olmadığı gibi gönderilen herhangi bir faturada bulunmadığını, Mart ayı Franchise bedeline ilişkin faturanın müvekkiline tebliğ edilmediğini, bahsi geçen Franchise bedelinin zamanınıda eksiksiçz ödendiğinden herhangi bir borcunun bulunmadığını, takibe konu faturalara faiz uygulandığını, müvekkili şirketin temerrüde düşmediğini, faiz talep edilemeyeceğini, icra inkar tazminatı talebini kabul etmediklerinden bahisle iş bu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; "... davacı tarafın 14/03/2016 tarih ... nolu 2.079,00 TL Şubat Sos Bedeli ve 9174,18-TL franchise bedeli talebinin yerinde olduğunun anlaşıldığı, işlemiş faiz yönünden ise, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca franchise bedeline "aylık" yüzde 10 gecikme faizi işletileceği hususunun kararlaştırıldığı, bilirkişi raporunda ise "yıllık" yüzde 10 oranında faiz hesabı yapıldığı; sos bedeli için ise yıllık yüzde 10,5 oranında ticari faiz hesabı yapılması gerekirken bilirkişi raporunda yıllık yüzde 10 oranında faiz hesabı yapıldığı anlaşılmış, bu hususta yargılamanın gecikmemesi adına ilk derece mahkemesince resen yapılan faiz hesabının 9174,18-TL franchise bedeli için yüzde 10 oranında hesaplanan faiz miktarı 244,64-TL olarak hesaplandığı; 2079,00-TL sos bedeli için ise yıllık yüzde 10,5 oranında hesaplanan ticari faiz miktarı 18,19-TL olarak hesaplandığı, bu şekilde takip talebinde talep edilen alacak yönünden davanın ispatlandığı, gerekçesiyle davanın kabulü ile; davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, kabul edilen değer üzerinden hesaplanan 2303,15-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine..." karar verildiği anlaşılmıştır.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde; takibin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını, sözleşmede yer alan yetki şartına rağmen mahkemenin bu hususu dikkate almamasının hatalı olduğunu, Faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, tebliğe dair bir belge de sunulmadığını, Faturalar tebliğ edilmediğinden taraflar arasındaki sözleşmeye göre müvekkilimin ödeme yükümlülüğü doğmamasına rağmen, müvekkil şirket tarafından bahsi geçen franchise bedeli zamanında ve eksiksiz bir şekilde davacıya ödediğini ve bu nedenle davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını, Davacı her ne kadar sos bedeline ilişkin müvekkilime fatura gönderildiğini iddia etmiş olsa da tarafımıza teslim edilen herhangi bir sos olmadığı gibi gönderilen herhangi bir fatura da bulunmadığını, müvekkilinin sos bedeli borcu olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, temerrüde düşürülmeden faiz talep edilemeyecekken mahkemece % 10 temerrüt faizine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, sözleşmede kararlaştırılan faiz oranı TBK madde 88/2 ve 120/2’ ye açıkça aykırı olduğundan kesin hükümsüz olduğunu, İcra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın reddini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, franchise sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Davalı vekili; takibin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığını mahkmenin esas hakkında karar vermesinin hatalı olduğunu istinaf istemi olarak ileri sürmüş ise de; somut uyuşmazlıkta kesin yetki kuralı bulunmadığı, davalının takipte yetki itirazında bulunmadığı dikkate alındığında HMK 357. maddesi gereğince yargılama aşamasında ileri sürülmeyen yetki itirazı istinaf aşamasında dikkate alınmamıştır.Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporuna göre; takibe konu her iki faturanın davalının ticari defterinde kayıtlı olduğu, fatura tarihlerinden sonra yapılan herhangi bir ödemenin olmadığı, davalı yanın ödeme iddiası yönünden yazılı delil ibraz edilmediği, tarafların cari hesaplarının birebir örtüştüğü dikkate alındığında davalı vekilinin asıl alacağa ilişkin istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Davacı takip alacağını sözleşmenin 6. ve 11. Maddelerine dayandırmıştır.06.05.2011 tarihli Sözleşmenin 6.maddesi franchise ve ciro bedeli düzenlenmiş olup son fıkrasına göre “...2012 senesinden itibaren ilk 6 (altı) ay, her ay için yukarıda tanımlı Kdv’den arındırılmış ciro üzerinden %4 +Kdv ciro pirimini, 6 (altı) aydan sonraki her ay için yukarıda tanımlı kdv’den arındırılmış ciro üzerinden %5 + kdv ciro pirimini, takip eden ayın ilk 5 (beş) günü içerisinde Franchhısor’un düzenleyeceği fatura karşılığında Franchhısor’un ... Ataşehir şubesindeki banka hesabına yatırmayı kabu ve taahhüt etmiştir...ayrıca geciken her ödeme için aylık %10 gecikme faizi tahakkuk ettirilecektir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.Borcun vadesi sözleşmede açık olarak belirlendiğinden, dava konusu franchise bedeline ilişkin faturadan kaynaklı alacaktan dolayı davalının ayrıca temerrüde düşürülmesine gerek yoktur. 6102 sayılı TTK'nın 8/1.maddesine göre “Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir” şeklinde düzenlemiş olmakla ticari işlerde 6098 sayılı TBK'nın 88 ve 120/2. maddelerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece franchise bedeline ilişkin faturalar yönünden tacir olan taraflar arasındaki sözleşme dikkate alınarak faize hükmedilmesi yerindedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 11.maddesinin son fıkrasında; "Franchisor, franchisee'ye verdiği mal, ürün ve hizmetleri bedeli karşılığında fatura edecektir" şeklinde olup sözleşmede bu alacak kalemi yönünden vade düzenlenmediğinden ve takipten önce davalı temerrüde düşürülmediğinden sos alacağı yönünden fatura tarihinden itibaren işlemiş faize hükmedilmesi hatalıdır.Takibe konu alacak faturaya dayalı olup faturaların davalı defterinde kayıtlı ve likit olduğu, davalının takibe itirazının haksız olduğu dikkate alındığında ilk derece mahkemesince İİK 67/2 maddesine göre icra inkar tazminatına hükmedilmesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.Açıklanan nedenle davalı vekilinin isteminin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1.b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairmizce yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,2- 6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 14.09.2017 gün ve 2016/478 Esas, 2017/695 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün... E sayılı dosyası yönünden İTİRAZININ KISMEN İPTALİNE, Takibin 2.079TL sos bedeli, 9.174,18TL franchise bedeli 244,64 Tl işlemiş faiz olmak üzere toplam; 11.497,82 TL üzerinden DEVAMINA, Asıl alacağa franchise bedeli yönünden aylık %10 gecikme faizi, Sos bedeli yönünden yıllık %10,5 ticari faiz uygulanmasına,Kabul edilen 11.497,82 alacağın %20'si tutarında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Alınması gereken 785,41TL harcın peşin alınan 196,67 TL (peşin ve icra harcı) harçtan mahsubu ile bakiye 588,74TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davacıdan tahsil olunan 196,07TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafça yapılan 600Tl bilirkişi ücreti, 92,00Tl tebligat gideri ile 29,20Tl başvuru harcı ki toplam; 721,20TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre 720,04 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince 1980TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen değer üzerinden AAÜT 13/2.maddesi gereğince 17,94TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,4-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden davalı tarafça yatırılan 196,63+31,40 TL istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı, 50,00 TL tebligat, müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 135,70TL'nin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 11/12/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.