T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/488 Esas
KARAR NO: 2020/614 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 06/11/2019
NUMARASI: 2018/388 E. - 2019/451 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/03/2020
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre 1997 yılından itibaren sermaye piyasalarında aracı kurum olarak faaliyet gösterdiğini, müvekkili ile davalı arasında Sermaye Piyasası Faaliyetleri Çerçeve Sözleşmeleri Genel Hüküm ve Şartları (Genel Sözleşme) ile davaya esasen özel hükümleri ihtiva eden Alım Satıma Aracılık Hizmetleri Özel Şartları (Alım Satıma Aracılık Sözleşmesi) ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Faaliyet Özel Şartları ( Türev Sözleşme) akdedildiğini, ilgili sermaye piyasası mevzuatı hükümleri uyarınca, ... A.Ş. ...nda (...) gerçekleştirebilecek işlemlere dair risklerin davalıya bildirildiğini, davalının ... A.Ş. Üyeliği ve sunduğu aracılık hizmetlerinden ... nezdinde alım satım faaliyetlerinde bulunmak üzere faydalandığını. ...'ta işlem gören çeşitli vadeli işlem sözleşmelerinde işlem gerçekleştirdiğini, huzurdaki davanın davalının paya dayalı bir vadeli işlem sözleşmesi olan ... kodlu vadeli işlem sözleşmesinde gerçekleştirdiği işlemleri ilgilendirdiğini, davalının gerçekleştirdiği işlemden kar veya zarar etmesi Borsa'da ... kodlu payların değerinin artması veya azalmasına göre belirlendiğini, 13/08/2018 Pazartesi günü ... kodlu payların Borsa fiyatında sert bir düşüş yaşanması nedeniyle davalının zararları ve hesabındaki eksi bakiyenin hızla azaldığını, davalının borsa kurallarına göre işlemlere devam etmesi için teminat tamamlamaması üzerine pozisyonlarının sonlandırıldığını, işlemleri neticesinde davalının 213.614,48 TL zarar ettiğini, aracılık hizmetleri nedeniyle ödemesi gereken 120,37 TL, 6,05 TL BSMV, 34,50 TL stopaj tutarı, 10 ağustos tarihli işlemlerden kalan 55,08 TL tutarındaki eksi bakiyenin de eklenmesi neticesinde davalı hesabında 56.314,94 TL eksi bakiye oluştuğunu, bu nedenle müvekkili tarafından davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu beyanla; İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazın iptali, takibin devamı, davalının takip alacağının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı davaya cevap dilekçesinde; davacı ... AŞ nin 13.08.2018 günü saat : 14_00'de ... kodlu fiziki teslimatlı 1636 adet ... uzun pozisyon kontratlarını 5.8851 fiyatla tek taraflı olarak rızası bulunmadığından hukuksuzca kapattığını, bu işlem sonrası 460.517,64 TL zararına neden olduğunu ve borçlandırıldığını, işlemin rıza dışı yapıldığından ve teminat açığını kapatacağını, hesabın temerrüde düşürülmesini ve pozisyonlarının kapatılmaması gerektiğini, kendilerine ifade ettiğini, ancak teminat temerrüde düşürülerek pozisyonunu kapatmadığını, davacı ile uzun süredir çalıştıklarını beyanla davanın reddini talep ettiği görülmüştür. İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/11/2019 tarihli 2018/388 Esas - 2019/451 Karar sayılı kararıyla; "davanın 6100 Sayılı H.M.K'nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddi ile mahkemenin görevsizliğine, görevli Mahkemenin İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesi olduğuna" karar verilmiştir. Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin davalının tüketici olduğuna değinmekle yetindiğini ancak tüketici sıfatının bulunup bulunmadığının değerlendirilmediğini, davacının işlemlerini ve ticari getiri (kar) elde etme amacını dahi dikkate almadığını, Kanun'un 3/1 (k) bendinde tüketici "ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi " olarak tanımlandığını, ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden davalının tüketici sıfatını haiz olmadığını, davalının müvekkili nezdinde hesap açtığı 2010 yılından beri alıcı ve satıcı pozisyonlarında alım ve satım işlemleri gerçekleştiren, riskli ürünlere yatırım yapan aktif bir yatırımcı olduğunu, salt kişisel ihtiyaçlar ve tüketim amacıyla hareket etmediğini aksine ticari ve mesleki amaçla hareket ettiğini, yatırım amacı veya malvarlığının değerlendirilmesi amacıyla hareket edilen durumların tüketici tanımıyla bağdaşmadığını, kararın hatalı olduğunu, uyuşmazlığın basit yargılama usulüne tabi tutulmasının adil yargılanma hakkına ve kamu düzenine aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılması ve yargılamaya mahkemesinde devam edilmesini talep etmiştir. Davalı istinaf dilekçesine karşı cevap vermemiştir.
GEREKÇE; Davacı vekilinin dava dilekçesinde; davalı ile türev araçlarının alım satımı, aracılık sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşme kapsamında davalı tarafından ...'da vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında alım satım işlemlerinin yapıldığı, davalının teminat borcu ile eksi bakiye ve temerrüt faizini yatırmadığı, davalı aleyhinde icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itirazı neticesinde takibin durduğu iddiası ile itirazın iptali davası açıldığı, İlk derece mahkemesince; davalının tüketici olduğu, 6502 sayılı TKHK nun 73. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğacak uyuşmazlıklarda tüketici mahkemesinin görevli kılındığı gerekçesiyle, mahkemenin görevsizliğine, görevli mahkemenin İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesi olduğuna karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu görülmüştür. 6502 Sayılı TKHK'nun 3/1-k. maddesinde; "tüketicinin ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olduğu", 3/1-1 maddesinde ise;" tüketici işleminin mal ve hizmet piyasasında kamu tüzel kişileri da dahil olmak üzere ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ve hesabına hareket eden gerçek ve tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık vb. sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade ettiği" düzenlenmiştir. Davacı tarafça dava dilekçesi ekinde sunulan hesap özetleri, cevap dilekçesindeki beyanlar ve yapılan işlemin 460.517,64 TL zarara neden olduğuna yönelik davalı beyanı, taraflar arasındaki dosyaya yansıyan işlem hacmi gözönüne alındığında, davalının tüketici olarak kabul edilemeyeceği, ticari amaçla hareket eden gerçek kişi olduğu, uyuşmazlığın tüketici uyuşmazlığı değil, ticari nitelikte uyuşmazlık olduğu kanaatiyle ilk derece mahkemesince yargılamaya devam olunması gerekirken davalının tüketici olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının 6100 sayılı HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın yargılamaya devam olunmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, İstanbul 19. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/11/2019 tarihli 2018/388 E. - 2019/451 K. sayılı görevsizlik kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-3 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 2-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine, 3-İstinaf yargılama giderleri olarak; davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 69,50 TL (posta-teb-müz) masrafı olmak üzere toplam 190,80 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 06/03/2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.