T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2020/238 Esas
KARAR NO: 2021/801
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/10/2016
NUMARASI: 2015/12 E. - 2016/165 K.
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Haksız Rekabet, Tazminat
KARAR TARİHİ: 14/04/2021
Dairemizin 04/07/2018 gün ve 2017/146 Esas, 2018/1579 Karar sayılı kararı, Yargıtay 11.HD'nin 23/10/2019 gün ve 2018/4425 E. - 2019/6675 K. Sayılı ilamıyla bozulmuş olmakla, duruşmalı yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
DAVA:Davacı taraf vekili, "müvekkilinin bilgisayar ve yazılım şirketi olduğunu, TPE nezdinde ... nolu "..." ibareli marka tescilinin bulunduğunu, davalının ise müvekkiline ait yazılımları kendi bilgisayarında lisanssız olarak kullandığını, izinsiz olarak çoğaltıp pazarladığını, sonrasında ise bu müşterilerine aylık teknik destek vererek ciddi gelirler elde ettiğini, bu şekildeki korsan kullanımları Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2014/62 D.İş sayılı tespit dosyası ile tespit ettiklerini, ... şirketi sahibi ...'in tespit esnasında bu durumu kabul ettiğini, tespitten sonrada bu kişinin 25/08/2014 tarihinde ... Tekstil şirketi ile bayilik sözleşmesi imzaladığını ve 2 adet lisanslı ürün sattığını, davalının müvekkili ile yaptığı sözleşmeye uymadığını ve kendince de bu sözleşmeyi feshettiğini, davalının hem bayilik sözleşmesine uymadığını, hem de noterden ihtar göndererek baştan beri sözleşmeye bağlı olmadığını bildirdiğini, davalı hakkında sahte yazılım kullanmak suçundan dolayı Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde dava açıldığını, müvekkilinin zarar gördüğünü" iddia ile markaya tecavüz fiillerinin durdurulmasını, tecavüzü sağlayan ve kolaylaştıran bilgisayar, CD, hard disk gibi materyale el konulmasını, bilgisayarlardaki lisanssız optik yazılımların silinmesini, tecavüzün devamının önlenmesini, lisanssız sahte ürünlerin imhasını, haksız rekabetin tespitini v emen'ini, 5000 TL maddi, 5000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili "İsrail uyruklu davacının MÖHÜK hükümlerine göre teminat yatırmasını, yetkili mahkemenin İstanbul Mahkemeleri olduğunu, tek yetkili distribütör ... şirketi olduğundan, davacının dava açma yetkisi bulunmadığını ve aktif husumet yönünden davanın reddi gerektiğini, ... şirketi ile müvekkili arasında 25/08/2015 tarihli bir bayilik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin ekinde yer alan "Anlaşmadır" başlıklı taahhütnamede, yapılan tespit nedeniyle açılabilecek tüm hukuki ve cezai haklardan vazgeçildiğinin açıkça yazılı olduğunu, bu nedenle de artık davacının dava açma hakkı bulunmadığını, bayilik sözleşmesin de çok ağır şartlar yer aldığını, müvekkilinin iradesinin fesada uğratıldığını, bu nedenle davacının temsilcisi olan ...'a ihtarname gönderilerek, artık müvekkilinin bu sözleşme ile bağlı olmadığını bildirdiklerini, tespitin geçersiz olduğunu, korsan ürün kullanmadıklarını, kurmadıklarını ve onarım, bakım gibi herhangi bir servis hizmeti de vermediklerini, tespit sonrası düzenlenen bilirkişi raporundaki bilgisayar ekran görüntülerinin müvekkiline ait olmadığını, kime ait olduğunun da bilinmediğini, müvekkilinin uhdesinde korsan yazılım bulunmadığını, sözleşme müvekkiline dayatılarak ve iradesi fesada uğratılarak imzalatıldığından, iptal edildiğini" savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:Mahkemece 11/10/2016 tarihinde, davanın kabulüne, davalının eylemlerinin, davacının ... markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, davalının bilgisayarlarındaki ... markalı yazılımlara ve lisanssız ürünlere el konulmasına ve imhasına, 5000 TL maddi, 5000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline hükmolunmuştur. Mahkemenin gerekçesinde, davalının ticari ilişkisi bulunan bazı şirketlere ... adlı yazılımı lisanssız olarak kurduğu her ne kadar kendi bilgisayarında da kullandığı tam olarak tespit edilememiş ise de, kurulum yaptığı bir kısım şirketlere sanki ... firmasının yetkili servisi imiş gibi hareket ederek servis hizmeti sağlaması nedeniyle, davacı yetki vermediği halde, markanın izinsiz olarak korsan yazılımlarda kullanmasının markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, davalının kaç şirkete bu yazılımı kurduğu belli değil ise de BK hükümlerine göre 5000 TL maddi tazminatın marka değerine ve hakkaniyete göre de 5000 TL manevi tazminatın yerinde olduğu belirtilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde, "kararın maddi tazminat yönünden hukuka aykırı olduğunu, ek bir muhasip bilirkişi incelemesi yapıldığı takdirde maddi zararın 5000 TL'den çok daha fazla olduğunun anlaşılacağını, davalının faturalarında ... yazılımı gösterecek kadar saf olmadığını, ancak davalının yaptığı plotter adlı çizim makineleri satışlarından yola çıkılarak, ... yazılım satışlarının tespit edilebileceğini, çünkü davalının ... satışlarını, plotter makinesi satıcısı gibi gösterdiğini, bu çizim makinesi satışlarının tek tek belirlenerek, maddi zararın buna göre hesaplanması gerektiğini" iddia ile kararın bozulmasını, ek bilirkişi incelemesi yapılmasını ve plotter makinesi satışları belirlenerek bilirkişi tarafından belirlenecek maddi tazminata hükmedilmesini" talep etmiştir. Davalı vekili ise istinaf dilekçesinde, "davanın ispatlanamadığı kararda belirtilmesine rağmen davanın kabulüne karar verildiği, kararın varsayıma dayalı olduğu, hem bilirkişi raporuna göre hem gerekçeye göre marka hakkına tecavüze dair somut bir delile ulaşılamadığı halde tecavüz varsayımı ile hareket edildiği bilirkişi raporunun afaki ve tahmine dayalı olduğunu, kaldı ki taraflar arasındaki uyuşmazlığın hukuki niteliğinin değiştiğini, davacının Türkiye mümessili ile davalı arasında Bayilik Sözleşmesi imzalandığını, bir an için marka hakkına tecavüzün mevcut olduğunu düşünülse bile, imzalanan sözleşme ile davacının hukuk ve ceza davalarından vazgeçtiğini, tespit dosyasındaki bilirkişi raporunun da delil niteliği taşımadığını, iddia edilen zarar ile dava konusu olaylar arasında illiyet bağı bulunmadığını, manevi tazminat koşullarının oluşmadığını, ekonomik sosyal durum araştırması yapılmadan manevi tazminata hükmolunduğunu" savunarak kararın kaldırılmasını istemiştir. Dairemizin 04/07/2018 gün ve 2017/146 Esas, 2018/1579 Karar sayılı kararı ile; "...davalı vekilinin istinaf talebinin reddine, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereği Bakırköy 1.Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/12 E., 2016/165 K.sayılı kararının kaldırılmasına, davacı tarafın davasının kabulü ile, davalı tarafın ... markasına yönelik izinsiz kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespit ve önlenmesine, davalıya ait kullanımın bilgisayarlar üzerindeki ... markalı olan yazılımlara ve lisanssız olan ürünlere el konulmasına, bilgisayar üzerindeki lisanssız ... yazılımlarının imha edilmesine, davacının zarar miktarının tespitinin mümkün olmaması nedeniyle, TBK 50 ve 51.maddeleri takdiren 20.000 TL tazminat hakkı bulunduğu kabul edilerek taleple sınırlı olarak 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, maddi tazminattan fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına..." karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyiz talebine istinaden Yargıtay11. Hukuk Dairesi'nin 23/10/2019 gün ve 2018/4425 E, 2019/6675 K.sayılı ilamıyla; "....Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yapılan yargılama ve somut uyuşmazlık bakımından uyulması gereken kurallar gözetildiğinde verilen kararın usul ve yasaya uygun olmasına, davacının marka hakkı sahibi olarak aktif husumet ehliyetinin bulunmasına, taraflar arasında yapılan 25.08.2014 tarihli sözleşme ekindeki “ANLAŞMADIR” başlıklı belgenin şartlı olması nedeniyle, tazminat hakkından vazgeçme olarak yorumlanmayacak olmasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerektiği, Davanın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüz teşkil eden programların imhası istemlerine ilişkin olduğu, Somut olayda, ... sayılı ... ibareli markanın davacı şirket adına bilgisayar yazılımları alanında tescilli olduğu, davadan önce davacı tarafın talebi üzerine bilgisayar yazılımlarının kurulumu, bakım ve destek verilmesi alanında faaliyet gösteren davalının işyerinde 21.08.2014 tarihinde yapılan delil tespiti sırasında, üç adet bilgisayar ve bir adet hard disk üzerinde bilirkişi eşliğinde inceleme yapıldığı, bir adet bilgisayar ile bir adet harici hard diskte davacının markasını taşıyan bilgisayar programlarının kurulu olduğu anlaşılmaktadır. Bunun haricinde, davacının markasını taşıyan bilgisayar programlarının başkalarına ait bilgisayarlara davalı tarafından izinsiz olarak yüklendiğine dair inandırıcı bir delil bulunmadığı, davalının ticari defterlerine göre çok sayıda firmaya bilgisayar destekli çizim yapmada kullanılan plotter cihazı satılmış olmasının, o kişilere aynı zamanda davacıya ait markayı taşıyan bilgisayar programlarının da izinsiz yüklendiği anlamına gelmeyeceği, nitekim sondaj usulü inceleme yapılan plotter cihazı satılan iki adet işyerinin bilgisayarlarında böyle bir delil ve emareye rastlanılmadığı halde, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf aşamasında alınan bilirkişi raporuna yanlış anlam verilerek, davalının mutlaka dava dışı kişilerin bilgisayarlarına bu programı yüklediği faraziyesi ve bu miktar üzerinden maddi tazminat hesabı doğru olmamıştır. O halde Bölge Adliye Mahkemesince, davacının tercihine bağlı olarak, olaya uygulanacak 556 sayılı KHK’nın 66/1-c maddesi uyarınca lisans seçeneğinden hareketle, davalı tarafın işyerinde çalışır ve kullanıma hazır halde bulunan sadece iki adet program için tazminat hesabı yapılması, hesap yapılırken, sonradan fesih olunsa bile, taraflar arasında imzalanan 25.08.2014 tarihli lisans sözleşmesi kapsamında davalıya satılan bilgisayar programları ücretlerinin baz alınması, söz konusu fiyatın marka ve telif hakları dahil bir fiyat olduğu dikkate alınarak ve davacı tarafın talebiyle bağlı kalınarak, iki adet programda markanın izinsiz kullanılmış olması nedeniyle talep edebileceği marka lisans bedeline ve bu doğrultuda manevi tazminata hüküm olunması gerekirken, hatalı değerlendirme ile, plotter cihazı satılan bütün firmalar yönünden tazminat hesabı yapılmasının doğru olmadığı" gerekçesiyle bu yönüyle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesinin esas hakkında verdiği kararın bozulmasına..." karar verilmiştir.
G E R E K Ç E: Dava marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti ile tecavüz teşkil eden programların imhası istemlerine ilişkindir. Yargıtay bozma ilamına istinaden Dairemizce bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyeti ek raporunda; "25.0.2014 Tarihli sözleşmede tarafların yükümlülükleri başlıklı 5.maddede; "..., ... Makine tarafından belirtilen aylık 1 yıllık 12 adet ... kalıp pastal dijit nest seri ++ modülleri belirtilmiş olan yazılım anahtarlarını birim fiyatı 3000 Euro+KDV'den almayı kabul ve taahhüt eder" denilmektedir. İncelenen sözleşmede de ... adlı lisanslı yazılıma ait programın KDV hariç birim fiyatının 3000Euro olduğu görülmektedir. Davalı işyerinde çalışır ve kullanıma hazır halde bulunan iki adet program için davacı tarafa 6000Euro lisans bedeli ödemesi gerekecektir" şeklinde görüş belirtmiştir. Somut uyuşmazlıkta; davacının tercihine bağlı olarak, olaya uygulanacak 556 sayılı KHK’nın 66/1-c maddesi uyarınca lisans seçeneğinden hareketle, davalı tarafın işyerinde çalışır ve kullanıma hazır halde bulunan sadece iki adet program için taraflar arasında imzalanan 25.08.2014 tarihli lisans sözleşmesi kapsamında davalıya satılan bilgisayar programları ücretleri baz alınarak bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplamada talep edilebilecek bedelin 6000Euro olduğunun hesaplandığı, raporunun yeterli ve hükme elverişli olduğu dikkate alınarak; neticeten 556 sayılı KHK'nın 66/1-c maddesi uyarınca, davalı işyerinde çalışır ve kullanıma hazır 2 adet programa ilişkin 6.000 EURO nun dava tarihindeki TL karşılığı izinsiz kullanım bedeli olan 16.110,00 TL tazminat hakkı olduğu kabul edilerek, taleple sınırlı olmak kaydıyla 5000 TL maddi tazminata ve bu doğrultuda 5.000 TL manevi tazminata, davalı tarafın ... markasına yönelik izinsiz kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine, Davalıya ait kullanımın bilgisayar üzerindeki ... markalı olan yazılım ve lisanssız ürünlere el konulmasına, Davaya konu bilgisayar üzerinde lisanssız ... yazılımlarının imha edilmesine karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf isteminin reddine, davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılarak Dairemizce yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 3-HMK 353/1-b-2,3 maddeleri gereğince Bakırköy 1.FSHHM'nin 2015/12 E. - 2016/165 K.sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Davanın kabulü ile; davalı tarafın ... markasına yönelik izinsiz kullanımının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine, 5-Davalıya ait kullanımın bilgisayar üzerindeki ... markalı olan yazılım ve lisanssız ürünlere el konulmasına, 6-Davaya konu bilgisayar üzerinde lisanssız ... yazılımlarının imha edilmesine, 7-556 sayılı KHK'nın 66/1-c maddesi uyarınca, davalı işyerinde çalışır ve kullanıma hazır 2 adet programa ilişkin 6.000 EURO nun dava tarihindeki TL karşılığı izinsiz kullanım bedeli olan 16.110,00 TL tazminat hakkı olduğu kabul edilerek, taleple sınırlı olmak kaydıyla 5000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 8-İlk derece yargılaması yönünden; a-Davacı taraf tarafından yatırılan 27,70 TL başvuru, 170,78 TL peşin olmak üzere toplam 198,48 TL harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye 512,32 TL davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, b-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan tecavüzün tespiti yönünden 5.900,00 TL maddi tazminat yönünden 5000,00 TL , manevi tazminat yönünden 5000,00TL olmak üzere; toplam 15.900,00 TL ücreti vekaletin davalı taraftan tahsiliyle davacı tarafa ödenmesine, c-Davacı tarafından yapılan 164,50 TL tebligat ve müzekkere gideri 2.100,00 TL bilirkişi ücreti keşif dosyasında yapılan 777,50 TL tespit gideri toplam 3.042,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, d-İlk derece yargılaması sırasında davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, e-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talepleri halinde ilk derece mahkemesince iadesine, 9-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davacının istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, -Davalı vekilinin istinaf talebi reddedildiğinden harçlar kanununa göre alınması gereken 683,10 TL harçtan, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 653,90 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, -İstinaf incelemesi duruşmalı yapıldığından ve yapılan celse sayısı da dikkate alındığında, A.A.Ü.T. Gereği 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan, 79,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 247,00 TL tebligat ve posta gideri ile 1800TL bilirkişi ücreti (bozma öncesi 1400TL, bozma sonrası 400TL ek bilirkişi ücreti olmak üzere) toplam 2126,90 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı yanca yapılan istinaf masraflarının davalı üzerinde brırakılmasına, Dair, duruşmalı yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 14/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.