T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/1058 Esas
KARAR NO: 2024/329
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/09/2021
NUMARASI: 2018/490 E, 2021/618K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/02/2024
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLAR İDDİA VE SAVUNMALARINDA ÖZETLE:Davacı vekili dava dilekçesinde;Müvekkili şirket ile kiracı ... arasında 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu çerçevesinde Adana ... Noterliği'nde 29/12/2004 tarihli ... yevmiye numaralı 10711 sözleşme numaralı Finansal Kiralama Sözleşmesi akdedilmiş olduğunu, işbu sözleşmeyi; davalı ...'un kendi adına asaleten müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatıyla ayrı ayrı imzalamış olduğunu, 21.03.2013 tarihinde ödenmemiş 5.048,31-TL sözleşmeden doğan Kira borcu, 43.309,82 TL Kira Temerrüt borcu ve 3.006,00 TL Sigorta borcu nedeniyle Beşiktaş .... Noterliği'nden 21.03.2013 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamenin borçlulara keşide edilerek, söz konusu ihtarnamenin tebliği veya tebliğ sayılmasından itibaren 60 gün içerisinde de kira, kira temerrüt ve sigorta borçlarının tamamının muhataplar tarafından müvekkiline ödenmesi aksi halde Finansal Kiralama Sözleşmesinin feshedileceği bildirilmiş olduğunu ve ihtarnamenin borçlulara tebliğ edildiğini, borcun ödenmesi aksi takdirde yasal takibe geçileceğini, sözleşmeden doğan tüm borcun muaccel hale geleceğini, 3 gün içerisinde de sözleşme konusu kiralanan ekipmanların müvekkiline iadesi aksi halde muhataplar hakkında emniyeti suistimal nedeniyle Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağının bildirildiğini, sözleşmenin fesih edilmesi ile davalının müvekkili şirkete olan tüm borçlarının muaccel hale geldiğini, ödenmeyen kira borçlarının tahsili için borçlu aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, iş bu takibe göre toplam 139.444,30 TL borcun borçludan talep edildiğini, borçlunun bu takibe karşı 28/07/2017 tarihinde asıl borç, faiz ve tüm ferilerine ve icra müdürlüğünün yetkisine kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, itiraz neticesinde İstanbul .... İcra Müdürlüğü tarafından takip durdurulduğunu beyanla itirazlarının iptali ile istanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından ‘’ilamsız icra takibi’’ yolu ile yapılan takibin devamına, kötü niyetli itiraz nedeniyle davalı yana takip alacağının %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; ... A.Ş. ile ... arasında Adana .... Noterliği’nde 29.12.2004 tarih ve ... yevmiye numarası ile kayıtlı ... numaralı Finansal Kiralama Sözleşmesi akdedilmiş olduğunu, iş bu sözleşmeyi ... ile müvekkili ...'un müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, imzalanan bu Finansal Kiralama Sözleşmesi bünyesinde pek çok genel işlem koşulu barındırmış olduğunu, eğer bir sözleşme koşulu önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle müşteri içeriğine etki edememişse, o sözleşme koşulunun müşteriyle müzakere edilmediğini, yani o koşulun genel işlem koşulunun (standart şart) olduğu kabul edilir olduğunu, müvekkiline imzalatılan sözleşmenin 20 maddeden oluşmakta olup oldukça ayrıntılı düzenlemelerden oluştuğunu, bu hükümler bakımından müvekkilinin aydınlatılmamış sözleşmenin içeriğine etki edebilme imkânı kendisine tanınmamış olduğunu, TBK madde 25 uyarınca sözleşmeye dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde müvekkili aleyhine konan Finansal Kiralama Sözleşmesi (temerrüt faizine ilişkin) 11/d hükmünün geçersiz olması gerektiğini, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun madde 3/1-k uyarınca ticari veya mesleki amaçla hareket etmeyen müvekkilinin tüketici konumunda olduğunu, 6502 sayılı madde 6’ya göre “Tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılacağını, tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatların diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılacağını, her ne kadar imzalanan sözleşmede müvekkili müteselsil kefil olarak görünüyorsa da adi kefil konumunda olduğunu, adi kefil konumunda olan müvekkiline karşı ödenmediği iddia edilen borçların tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatılmış ve 139.444,30 TL’nin ödenmesi talep edilmiş olması nedeni ve böyle bir bulunmadığından borca itiraz ettiklerini, asıl borçlu ... tarafından 5.048,31TL tutarındaki asıl borcun ifa edildiği, bu ifaya ilişkin delillerin asıl borçlu tarafından sunulması gerektiği, beyanla davacı tarafın davasının reddine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: "1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 8.472,02TL asıl alacak ve 381,00TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 8.853,02TL üzerinden devamına,Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %100 oranında temerrüt faiz uygulanmasına,Alacağın %20 'si olan 1.770,60TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Fazlaya ilişkin istemin reddine," şeklinde karar verilmiştir..
İSTİNAF:Davacı istinaf dilekçesinde özetle;Adana ... Noterliği'nde 29/12/2004 tarihli ... yevmiye numaralı ... sözleşme numaralı Finansal Kiralama SözleşmesiNİ; davalı ... kendi adına asaleten müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatıyla ayrı ayrı imzaladığını, 21.03.2013 tarihinde ödenmemiş 5.048,31 TL sözleşmeden doğan Kira borcu, 43.309,82 TL Kira Temerrüt borcu ve 3.006,00 TL Sigorta borcu nedeniyle Beşiktaş .... Noterliği'nden 21.03.2013 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname borçlulara keşide edildiğini, borçların tamamını ödememesi üzerine Finansal Kiralama Sözleşmesi feshedildiğini, Mahkemenin kararının hatalı rapora göre oluşturulduğunu, bilirkişi raporunun 2. maddesinde asıl alacak tutarı; 5.112,66 TL ödenmemiş kira + 5.057,00 TL sigorta bedeli olmak üzere toplam 10.169,66 TL olarak hesaplanmışken sonuç kısmında sigorta bedeli temerrüt tarihi itibari ile 3.360,00 TL olarak belirtilmiş ve 8.472,02 TL asıl alacak hesabı yapılmış olduğunu, bu hususun çelişkili olduğunu, Davalının sadece ihtarname tarihine kadar olan borçtan sorumlu değildir. İhtarnameden sonra oluşan masraflardan da müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sorumlu olmayıp gönderilen ihtarnamede ödenmeyen kira bedeli ve bu bedele işlemiş olan temerrüt faizi davalıya tebliğ edilmiş olduğunu, ihtarnamede 5.048,31 TL kira ve 43.309,82 TL kira temerrüt faizi borcu olduğu, ayrıca 3.006,00 TL sigorta borcu olduğu, ihtar edildiğini, İhtarname ve takip tarihi arasında geçen sürede ilgili sözleşmenin feshedilmesi nedeni ile yapılan hukuki işlemlere ilişkin doğan masrafların bilirkişi hesabına dahil edilmediğini,Sözleşmenin 15/b maddesi “Kiralayanın herhangi bir nedenle yasal yollara başvurması halinde her türlü takip, dava ve icra giderleri, cezaevi harçları, tahsil harçları, diğer giderler, avukatlık ücreti tarifesine göre vekalet ücretlerini ödeme yükümlülüğü Kiracıya aittir.” şeklinde olduğunu,Takip başlatılmadan önce 20/04/2016 tarihinde kiracı ... aleyhine, sözleşmeye konu olan malın iadesi davası açıldığını, İlgili dava için harçlar ve gider avansı ödenmiş olduğunu, 25/05/2016 tarihinde Adana ... İcra Müdürlüğü ... Talimat sayılı dosyasından sözleşmeye konu mülkiyeti müvekkile ait traktör teslim alındığını, İlgili traktörün nakliyesi ve icra müdürlüğünde yapılan işlem ile ilgili bir çok masraf yapılmış olup bilirkişiler tarafından bu husus dikkate alınmamış olduğunu,Söz konusu tutarların, Müvekkili Şirket defter ve kayıtlarında açıkça gösterilmiş olup kiracı cari hesabına eklenmiş olduğunu, ihtarnameden sonra da sözleşme konusu mala sigorta yaptırılmaya devam edildiğini, İtirazların giderilmediğini, Raporun 10. sayfasında yer alan “5.249,20 TL lik bu alacağın (185,15 TL + 200,89 TL =) 389,04 TL lık kısmı ihtarname masrafı olup; yapılan bu masrafların düşülmesi” gerektiğine dair açıklama hatalıdır. Bu kalem tarafımızca kiracı cari hesabına işlenerek Sayın Mahkemenize sunulmuş olan muavin kayıtlarında da "kira masraf hesabı" kaydı altında görülebilmektedir. Hal böyleyken 389,04 TL lık tutarın, asıl alacak üzerinden düşülmesi, asıl alacak olarak kabul edilmeyerek temerrüt de işletilmemesi hatalı olduğunu, 15. sayfada; kira borcu ve sigorta borcu asıl alacak olarak dikkate alınmış fakat takip tarihi olan 11.07.2017 itibariyle 9.595,56 TL tutarındaki kira masraf borcu toplam içinde dikkate alınmamıştır. Söz konusu tutarın asıl alacak hesaplamasında dikkate alınması ve temerrüt hesaplamalarında da kira masraf borçlarına faiz işletilmesi gerekmektedir. 16. sayfada; -176,53 TL’nin 412,64 TL olarak hesaplanması gerektiğini,-05.12.2006 ile 05.12.2007 tarihleri arasındaki 365 günde 8.738,32 TL borca 8.859,69 TL temerrüt faizi işlemesi gerekirken tabloda 6.659,69 TL hesaplandığını, -02.04.2008 ile 05.12.2008 tarihleri arasındaki geciken gün 247 iken tabloda 119 olarak dikkate alınmıştır. 2.082,14 TL olan gecikme faizi tutarının 4.320,39 TL olması gerektiğini, yapılan hatalara ilişkin yukarıdaki düzeltmeler dikkate alındığında toplam temerrüt 65.700,91 TL olup, bu tutara KDV eklendiğinde 77.527,08 TL’ye ulaşıldığını, rapordaki hiç bir temerrüt hesabına KDV'nin dahil edilmediğini, ve bu hususa itiraz edildiğini, anaparanın eksik hesaplanmış olması, temerrüt faizinin de eksik hesaplanmasına sebebiyet verdiğini, 139.444,30 TL.lik tutarın içinde; ödenmeyen kira bedeli, sigorta bedeli, dava ve icra masrafları, bu tutarlara10.07.2017 tarihine kadar işlemiş olan temerrüt faizi bulunduğunu, temerrüt faizi olarak 381,00 TL talep edilmediğini, 381,00 TLlik tutarın, müvekkili tarafından yapılan borç bildirim tarihi olan 10.07.2017 tarihinden takip açılış tarihi olan 11.07.2017 tarihine kadar işlemiş olan faiz olduğunu, Aynı konuya ilişkin İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/431 Esas 2018/1325 Karar sayılı 27.12.2018 tarihli kararında Yargıtay denetiminden geçmiş ve Yargıtay tarafından kesinleşmiş ödeme planına ait temerrüt faizi borcunun takip talebinde anapara olarak yer almasına ilişkin herhangi bir bozma kararı vermemiş olduğunu, kesin ödeme planına aykırı davranılması nedeni ile oluşan temerrüf faizinin icra takibinde anapara olarak yer almasında hukuken herhangi bir sakınca olmadığını, kararın kaldırılması gerektiğini belirtmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde;Mahkemece yapılan tespitin doğru olduğunu, fakat mahkeme İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında asıl alacak 139.444,30 TL olan takip borcunu 8.472,60 TL asıl alacak olarak devamına karar vermesine rağmen yani itirazlarının haklı olduğunu tespit etmesine rağmen lehlerine kötüniyet tazminatı hükmetmesi gerekirken aleyhlerine icra inkar tazminatı hükmetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.- Davalının istinaf istemi ilk derece mahkemesinin 28.04.2022 Tarihli ek kararı ile incelenmiş ve harç ve masraflar depo edilmediğinden istinaf talebinin reddine karar verilmiş, karar davalı vekiline tebliğ edilmiş, karara karşı istinaf yoluna başvurulmamıştır.
GEREKÇE: Dava, İİK 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davalı vekilinin istinaf istemi ilk derece mahkemesince reddedilmiş olup davalı ek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmamıştır. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili istinafında asıl alacağın içerisinde sözleşmenin feshi nedeni ile yapılan masrafların ve işlemiş faizin de dahil olduğunu, kararın ve raporun hatalı olduğunu ileri sürmüş ise de; dava itirazın iptali istemine ilişkin olup takipte sıkı sıkıya bağlılık kuralı esastır. Takip talebinde davacı, asıl alacağı 139.063,30TL, faizi ise 381,00TL olarak belirterek asıl alacak miktarını ve faizi ayrı ayrı göstermiş olmakla mahkemece takiple bağlı kalınarak işlemiş faiz ve masrafların asıl alacağa dahil edilmemesi yerindedir. Bilirkişi heyetinin kök ve ek raporunun yeterli ve denetime elverişli olduğu, davacı yanca sunulan somut delil durumuna göre ilk derece mahkemesinin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı dikkate alınarak davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 427,60-TL harçtan, peşin alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,5-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine,Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.22/02/2024