T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ
Esas No: 2022/85 - Karar No:2023/666
T.C.
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ
(İnceleme Aşamasında Kararın Kaldırılarak Yeniden Hüküm Kurulması/ HMK 353/1-b.2)
ESAS NO: 2022/85
KARAR NO: 2023/666
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: ANKARA 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/10/2021
NUMARASI: 2021/160 E-2021/772 K
DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI
VEKİLLERİ
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 18/05/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 23/05/2023
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkin davada mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalının ortağı olduğu "... Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi İş Ortaklığı" arasında akdedilen 04.09.2018 tarihli taşeron sözleşmesiyle, adi ortaklığın İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü'ne karşı yüklendiği Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi inşaatı işi kapsamında kalan hafriyat işlerinin müvekkili şirketçe üstlenildiğini, ekte yer verilen geçici ve kesin kabul tutanaklarından anlaşılacağı üzere müvekkilinin, sözleşme kapsamında yüklendiği tüm işi tastamam ve gereği gibi ifa ettiğini, bu hususun 28.08.2020 tarihli kesin kabul tutanağı ile karşı tarafça da açıkça benimsendiğini, ayrıca müvekkili şirketin kesin hakediş tahakkukuna dair karşı tarafça kesin hakediş raporu da tanzim edildiğini, Sözleşmenin 16.maddesinin 2. fıkrası uyarınca, müvekkil şirketin hakedişleri üzerinden sözleşme süreci boyunca teminaten 9610 nakdi kesinti yapıldığını, Sözleşme ve proje kapsamında toplam 18 hakediş tahakkuk ettirilmiş olup buna dair faturalar tanzim edilerek karşı tarafa gönderildiğini, sözleşmenin aynı maddesinde hüküm altına alınan teminat iadesine ilişkin usul ve esaslar uyarınca, davalı tarafça işin kesin kabulü üzere tüm nakdi kesintinin iade edilmiş olması gerektiğini, ancak karşı adi ortaklıkça bu hususa dair Aralık 2020'ye dek herhangi bir iade ödemesi yapılmamış, daha sonra kısmi ödeme olarak ilk 14 hakediş tutarı üzerinden gerçekleşen 736.417,27 TL tutarındaki nakdi kesintinin 666.604,91 TL'lik kısmının taraflarına ödendiğini, ancak söz konusu 14 hakedişe dair 69.812,36 TL tutarındaki bakiye alacak ödenmediği gibi sonraki 4 hakedişe dair davalı şirkete kesilen faturalar yönünden doğan nakdi kesinti iadesi alacağı da hiçbir şekilde ödenmediğini, kesin kabul sonrası davalı şirketçe gönderilen 16.10.2020 tarihli cari mutabakat metninde görüleceği üzere davalı şirketçe son 4 hakedişe dair 112.703,53 TL tutarında nakdi kesinti iadesi alacaklarının mevcut olduğunu, önceki mezkur hakedişlerden kalan bakiye iade alacağı ile birlikte tüm teminat iadesi alacağımızın tahsili için davalı tarafla şifahen ve defaatle görüşülmeye çalışıldığını, herhangi bir ilerleme sağlanamayınca Ankara 23. İcra Dairesi'nin 2020/11163 sayılı icra dosyasıyla takibe girişildiğini, zorunlu arabuluculuk görüşmeleri neticesinde anlaşmaya varılamadığını, önemli bir husus olarak, Damga Vergisi Kanunu m.24/2 uyarınca, "birden fazla kişi tarafından imza edilen kağıtlara ait vergi ve cezanın tamamından imza edenler müteselsilen sorumludurlar." bu bağlamda, sözleşmeden doğan damga vergisi borcundan Devlete karşı müvekkil şirket ve karşı adi ortaklığın müteselsilen sorumlu olduğunu, bu borcun iç ilişkide paylaşımının farklı şekilde yapılabilmesinin mümkün olduğunu, nitekim taraflar arası akdedilen sözleşmenin 26. maddesiyle sözleşmeden doğan damga vergisi borcunun müvekkili şirkete yükletildiğini, ancak bu hususun eldeki uyuşmazlık konusu alacak talebine karşılık olarak veya takas mahiyetinde ileri sürülebilmesinin mümkün olmadığını, davalı şirketin kötü niyetli olarak ve sadece ödemeyi geciktirmek saikiyle hareket ettiğini ve hiçbir somut gerekçeye ve belgeye dayanmadan icra takibine İtiraz ettiğini belirterek ; Ankara 23. İcra Müdürlüğünün 2020/11163 sayılı icra takibi dosyasına karşı davalı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, Mezkur sayılı icra takibine konu olan alacağın 9,20'sinden az olmamak borçludan icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava dilekçesinde yer alan iddiaların kabulü mümkün olmadığını, davacının taleplerine karşı müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden sadece birine karşı husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere dava konusu uyuşmazlığın temelini 04.09.2018 tarihli sözleşmenin oluşturduğunu, bu sözleşmenin, "... Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi İş Ortaklığı" ile davacı arasında imzalandığını, Mahkemenin bilgisine sunulan sözleşmeden açıkça anlaşıldığı üzere; sözleşme taraflarının ... Anonim Şirketi ve ... Anonim Şirketi İş Ortaklığı ve ... “A.Ş. olduğunu, bu durumda, 04.09.2018 tarihli sözleşme nedeni ile müvekkil şirkete yöneltilecek husumetlerde, ... ile ...'ın birlikte hareket etmesinin yasal zorunluluk olduğunu, — iş ortaklıkları açısından mecburi dava arkadaşlığı esasının geçerli olduğunu, iş ortaklığını oluşturan tüm ortakların yargılamanın her aşamasında olduğu gibi arabuluculuk aşamasına da katılması gerektiğini, ancak somut olayda, davacı tarafın, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden ... Anonim Şirketi'ne karşı arabuluculuk yoluna başvurmadığı gibi ...'ı işbu davaya da dahil etmediğini, bu nedenle, dava konusu uyuşmazlıkta sadece müvekkiline husumet yöneltilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususla ilgili bir kısım Yargıtay ve Danıştay kararı sunularak davacı tarafın ikame etmiş olduğu davada, ...'ın da sorumluluğu bulunduğundan, davanın ... Anonim Şirketi'ne ihbar edilmesini talep ettiklerini belirterek ; öncelikle usule ilişkin cevapları dikkate alınarak müvekkili şirket aleyhine açılan davanın dava şartı yokluğundan reddine, Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ise davanın esasına ilişkin cevapları dikkate alınarak müvekkil şirket aleyhine açılan davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, "...Sözleşme incelenmiş, 04.09.2018 tarihinde İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi'nin (İSKİ) Terkos Arıtma Tesisi hafriyatının kazı ve atıklarının taşınmasına ilişkin davalı ... Anonim Şirketi ve ... İnşaat Anonim Şirketi İş Ortaklığı (işveren) davacı ... .... Ltd. Şti. (taşeron) arasında taşeron sözleşmesi imzalanmıştır.
İş en geç 31.10.2018 tarihinde bitirilmek üzere anlaşılmıştır. Davacı tarafından sözleşme kapsamındaki işler tamamlanmış, 07.10.2019 tarihinde geçici, 28.08.2020 tarihli kesin kabul tutanağı ile iş teslim alınmıştır.
Taraflar arasında 15.10.2020 ve 16.10.2020 tarihlerinde Cari Mutabakat Mektubu düzenlenmiş, davacının 736.417,28.TL nakti teminat alacağı konusunda mutabakata varılmıştır.
Sözleşmenin 16. maddesinde teminat kesintisinin yapılması ve iadesine dair düzenleme yapılmıştır. 16-4 maddesinde Sgk'dan alınacak borcu yoktur ve SGK'dan alınacak ilişik kesme belgelerinin de temin edilmesi ve ibranamenin imzalanması karşılığında, nakdi teminatın %50'si taşerona iade edilecektir. Nakit teminatın kalan %50'si de kati kabulden sonra taşerona iade edilir. Şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Taraflar arasında geçici kabul 07.10.2019, kesin kabul 28.08.2020 tarihinde yapılmıştır. Bu haliyle davacı nakit kesintilerin tamamını almaya hak kazanmıştır. 16/5 maddesinde senede ilişkin iade idarenin kesin kabulüne tabi tutulmuştur. Dava konusu nakit teminat kesintisine ilişkin olmakla teminatın iade koşulları oluşmuştur. Teminatın iadesi gerekir.
Davalı tarafından iş ortaklığı nedeniyle diğer ortağında davaya dahil edilmesi gerektiği belirtilmişse de; Ankara BAM 29. Hukuk Dairesi'nin 2021/1290 E. Ve 2021/1601 K. Sayılı kararında parasal konularda ortakların müşterek ve müteselsil sorumlu oldukları vurgulanmıştır.
Davada taraf ehliyeti medeni haklardan yararlanma (hak) ehliyeti bulunan gerçek ve tüzel kişilere aittir. Tüzel kişiliği bulunmayan toplulukların taraf ehliyeti de bulunmamaktadır. Adi ortaklığın kendisine ait bir tüzel kişiliği mevcut olmadığından davada taraf olma ehliyeti yoktur. Bir başka ifade ile adi ortaklığın dava ve takip ehliyeti olmadığı gibi, ona karşı da dava açılamaz. Bu bağlamda adi ortaklığa karşı açılacak davalar adi ortaklığın kendisine karşı değil dava konusunun paradan başka bir şey olması halinde ortaklığı oluşturan ortakların tamamına, dava konusunun para olması halinde ise ortaklar arasında müteselsil sorumluluk esası geçerli olduğundan ortaklardan biri ya da birkaçı aleyhine yöneltilmelidir.
Davamızın konusunun para olması nedeniyle ortaklardan birine karşı yöneltilen davada herhangi bir husumet eksikliği bulunmamaktadır. İtirazın reddi gerekmiştir.
19/08/2021 tarihli bilirkişi raporundan özetle, dayanak icra takip dosyasında talep edilen 182.515,89.TL asıl alacağın dava dilekçesinde 69.812,36.TL.'sının ilk 14 hakedişe dair nakdi teminat kesintisi alacağı, 112.703,53.TL.sının son 4 hakedişe dair nakdi teminat kesintisi alacağı olduğunun açıklandığı, taraflar arasında imzalanan taşeron sözleşmesinin 16. Maddesine göre nakdi teminat kesintisinin iadesinde ikili ayrıma gidilerek, nakdi teminatın ilk %50'sinin iade edilebilmesi, geçici kabulün yapılıp, SGK'dan borcu yoktur. / ilişik kesme belgesinin sunulması, ibranamenin imzalanamsı ve bu arada işçi alacakları ve varsa üçüncü kişilere verilen zararlar nedeniyle ödenecek bir borcun bulunmaması gerektiği, ikinci %50'lik kısımda yer alan nakdi teminat kesintisinin iade edilebilmesi için taraflar arasında kesin kabulün yapılması, yine sözleşmeye göre taraflar arasında kesin kabulün yapılabilmesi için İşveren idare tarafından davalı şirketin (ortak girişim) yaptığı işin kesin kabulünün yapılması gerektiği, Dava dilekçesinden takibe konu davacının ödenmeyen nakdi teminat kesintisi alacağının — ikinci %50'lik kısım içerisinde yer aldığı sonucuna varıldığı, Mevcut dosya kapsamına nazaran, davalının iş ortaklığı olarak üstlendiği Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi inşaatı işinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi'nin 30.03.2021 tarihli cevabi yazısında geçici ve kesin kabullerinin yapılmadığının bildirilmesi karşısında sözleşmenin 16. Maddesi hükmü uyarınca şu aşamada nakdi teminat kesintisi iadesi bakiye alacağının talep şartlarının oluşmadığı sonucuna varıldığı, taraflar arasında yapılıp, imza altına alınan 18 adet hakedişe ait kapak sayfaları, idareye Ait Geçici ve Kesin Kabuller ve İdareye Ait Kesin Kabul Tutanakları, Davalı İş Ortaklığı Tarafından, davacı şirkete ait Geçici ve Kesin Kabul tutanakları, Davacı şirketin, SGK'dan Borcu Yoktur Yazısı ve İlişik Kesme Yazıları ile İmzalanmış İbraname, taraflar Arasında İmzalanmış Kesin Hakediş belgelerinin dosyaya kazandırılması halinde yeniden değerlendirme yapılabileceği, " şeklinde kanaat bildirmişlerdir.
Bilirkişi raporunda her ne kadar idare tarafından kesin kabul yapılmadan teminat iadesi yapılamayacağı yönünde tespit yapılmışsa da sözleşmenin 16/4 maddesinde teminat iadesinde herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Bu nedenle davanın kabulü gerekmiştir.
Dava konusu alacak eser sözleşmesinden kaynaklanmakla likit olmadığından icra ve inkar tazminat talebinin reddine..." karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; alacağın likit olduğunu, icra inkar tazminatı talebini reddinin hatalı olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ek rapor alınmadan karar verildiğini, mahkeme kararının denetime elverişli olmadığını, gerekçesiz olduğunu, asıl iş sahibi ile kesin kabul yapılmadığından teminatın iade edilemeyeceğini, nakdi teminatın iade koşullarının oluşmadığını, iş ortaklığını oluşturan şirketlerden sadece birine karşı husumet yöneltilemeyeceğini belirterek, mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir.
GEREKÇE:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
1-Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı ve özellikle taraflar arasındaki sözleşmede nakdi teminatın iadesi koşulları arasında asıl iş sahibi idarece kesin kabul yapılmasının ön görülmediği, teminat senedinin iadesinde iş sahibinin kesin kabul yapması şartının arandığı, sözleşmede her ne kadar idarece kesin kabul yapıldıktan sonra taşeronun kesin kabulünün yapılacağı düzenlenmiş ise de; taraflarca bu hükmün fiilen değiştirilerek aralarında kesin kabulün yapılmış olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde;
Mahkemece, dava konusu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve bu nedenle likit olmadığı gerekçesiyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Oysa; dava konusu alacak, taraflar arasında düzenlenen hak edişlerden kesilen nakdi teminata ilişkin olup, miktarı likittir. Kaldı ki; davalı tarafça alacağın miktarına itiraz edilmemiştir. Bu durumda; davacının icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
HMK.'nın 353/1-b-2. maddesinde, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmişse "düzelterek yeniden esas hakkında" duruşma yapılmadan karar verilmesi gerektiği düzenlendiğinden, diğer bir ifade ile kanun koyucu, temyiz kanun yolunda Yargıtay tarafından verilebilen, yerel mahkeme hükmünün gerekçesinin değiştirilerek düzelterek onanması kararını, istinaf mahkemeleri için öngörmeyip, bu halde istinaf mahkemesince yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiğini düzenlediğinden, Dairemizce davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
3-Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 27/10/2021 tarih ve 2021/160 Esas ve 2021/772 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
4-Davanın KABULÜNE,
5-Ankara 23. İcra Müdürlüğünün 2020/11163 esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin aynı şartlarla devamına,
6-Alacak likit olduğundan İİK'nın 67/2.maddesi gereğince, alacağın %20'si oranında (36.503,18 TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Alınması gereken 12.399,35 TL harçtan, peşin alınan 3.116,92 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.282,43 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
8-Davacı yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden istinaf karar tarihi itibari ile yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 28.377,38 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yapılan 59,30-TL başvuru Harcı, 3.116,92-TL Peşin/nisbi Harcı, 3.063,60-TL Tebligat, Posta ve diğer masraflar olmak üzere toplam 6.239,82.TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-HUAK 18A/13 maddesi ile HUAK yönetmeliği 26/2 maddesi gereğince yargılama giderlerinden sayılan 1.320,00-TL zorunlu arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
11-Gider avansından bakiye kısmın HMK 333. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde davacıya talep halinde iadesine,
İstinaf incelemesi yönünden;
12-Davalıdan alınması gereken 12.399,35 TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 3.099,84 TL harcın mahsubu ile bakiye 9.299,51 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,
13-İstinaf başvurusu nedeniyle davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ve yatırılan istinaf başvuru harcının kendi üzerinde bırakılmasına,
14-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,
15-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 40,00 TL dosya gönderme masrafı olmak üzere toplam 202,10 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
16-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK. 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 18/05/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Başkan Üye Üye Katip