T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/2051 Esas
KARAR NO: 2023/1401
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/04/2021
NUMARASI: 2018/510E, 2021/175K.
DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Haksız rekabet, Tazminat
KARAR TARİHİ: 05/10/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARINDA ÖZETLE: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacının Türkiye’nin online çiçek ve hediye sektöründe lider e-ticaret sitesi olan, 2000 senesinde faaliyete başlayan ve Türkiye genelinde birlikte çalıştığı 350’den fazla çiçekçi iş ortağı ile en kolay ve ekonomik yoldan çiçek göndermeyi sağlamak amacıyla faaliyetlerini www...com alan adlı web sitesi üzerinden sürdürdüğünü, davacının “...” ibareli ... tescil numaralı 27.02.2012 koruma tarihli ve ... tescil numaralı, 10.08.2010 koruma tarihli markalarının TürkPatent nezdinde tescilli olduğunu, ayrıca ... başvuru numaralı, 27.01.2015 başvuru tarihli ile ... başvuru numaralı 27.01.2015 başvuru tarihli markaları da başvuru aşamasında olduğunu, yine davacının ... ve ... tescil numaralı “...” ibareli markaların sahibi olduğunu, müvekkilinin ilgili birimleri tarafından yapılan rutin kontrollerde, vekil edenin “...” markalarının davalılar tarafından bu markanın kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmamasına rağmen www....com alan adlı web sitesine ilişkin olarak ticari etki yaratacak biçimde ... Adwords Reklam Yöntemi için “anahtar sözcük” olarak izinsiz ve hukuka aykırı olarak kullanılarak vekil edenin marka tescillerinden ve ticaret unvanının kullanılmasından doğan haklarının ihlal edildiğini, bu suretle internet arama motorları üzerinden yapılacak aramalarda vekil edenin itibarından ve tanınmışlığından faydalanılması suretiyle hukuka aykırı menfaat temin edilmeye çalışıldığı tespit edildiğini, nitekim bu durumun huzurdaki dava açılmadan önce davalıların kullanımları Beşiktaş ... Noterliği’nin 28 Mayıs 2018 tarih ... yevmiye numaralı e-tespit tutanağı ile tutanak altına alındığını, noterliğin anılan tutanağından da görüleceği üzere davalıların 28.05.2018 tarihi saat 08:38 itibariyle davacının “...” ibareli markasını Google Adwords’te www...com sitesi için reklam olarak kullandığını, söz konusu internet sitesinin whois kayıtlarına göre site sahibinin ... A. S. olarak göründüğünü, ... şirketi adına yapılan TPE online sorguda ...com markasının sahibi de .... şirketi olarak göründüğünü, öte yandan şirketin mesafeli satış sözleşmesi incelendiğinde ise satıcının ... Ltd. Sti. olduğu görüldüğünü, sitenin ödeme bilgileri kısmında ... şirketinin banka hesap bilgilerine yer verildiğini beyan ettiğini, bu iddialarına bağlı olarak: davacının tescilli markası olan “...” ile bu markaların ayırt edici derecede benzeri niteliğindeki “...”, “...”, “...”, “...”, “...” ve “...” ibarelerinin davalılar tarafından ... Adwords aracılığıyla anahtar sözcük olarak alınarak reklam verilmesinin engellenmesine, bu mümkün değil ise siteye erişimin engellenmesine yönelik tedbir kararına hükmedilmesine, davacının tescilli markası olan “...” ibareli markalarının kullanımları ile, davalıların yetkilisi ve sorumlusu olduğu tespit edilen www....com alan adlı internet sitesi için ... Adwords aracılığıyla gün içi saatlerinde anahtar sözcük olarak kullanılması ve bu ibareler ile yapılan aramalarda www...com sitesinin aramalarda ilk sırada çıkması nedeniyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 29 uncu maddesi anlamında davacının marka tescillerinden doğan haklarına vaki tecavüzün 149 uncu madde hükmü uyarınca durdurulmasına, Türk Ticaret Kanunu’nun 54 ve devamı maddeleri uyarınca davalının eylemleriyle oluşan haksız rekabetin varlığının hükmen tespitine, saptanan haksız rekabetin önleyip yasaklanmasına, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, davacının tam olarak ne kadar maddi zarara uğradığını tespit etmek mümkün olamayabileceğinden Sayın Mahkemeden Borçlar Kanunu’nun madde 50 ve 51 kapsamında olayların akışı ve karşı yanın kusurunun ağırlığını da dikkate alarak hakkaniyete uygun düşebilecek 15.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek T.C. Merkez Bankası’nın kısa vadeli kredilere uyguladığı değişen oranlardaki avans faizi ile müştereken ve müteselsilen davalılardan tahsiline, davacının oluşan zararının telafisi anlamında 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 149 uncu maddesi ve 6102 sayılı TTK md. 56 uyarınca davacı lehine 10.000 TL tutarındaki manevi tazminat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, TTK md. 59 ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun md. 149/1-g ve 149/3 uyarınca hükmün kesinleşmesini takiben karar özetinin masrafı davalılardan alınmak üzere Türkiye çapında yayın yapan ve hükmün kesinleşeceği tarih itibariyle tirajı en yüksek üç gazeteden birinde ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ... Limited Şirketi vekili cevap dilekçesinde;Davalı şirketin ... Şirketi olarak tescilli markası www...com alan adını işletmekte iken davalı ... Şirketi ile diğer davalı ... Limited Şirketi arasında 17.05.2018 tarihinde davalı ... şirketi adına kayıtlı olan “...” alan adının işletilmesi ve tüm ticari faaliyetlerinin ... Limited Şirketi tarafından yürütüleceği konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkiline ait marka/alan adı hakkında domain sözleşmesi imzalanmasından sonra işletim hakkının tamamının ... Limited Şirketi’ne devredildiğini; bu devir sonrası işletme hakkının kullanımından kaynaklı tüm sorumluluğun şikayet, dava ve icra takiplerinden müvekkil şirketin sorumlu olmayacağı hüküm altına alındığını, ancak bu sözleşme sonrası işletme hakkı devredilen ... Limited Şirketinin müvekkil şirketin tescilli markası www...com işletilmesi ve marka değerinin artırılması için çalışması gerekirken, müvekkil firmanın itibari değerini düşürdüğü gibi müşteri kaybetmesine, maddi zarara uğramasına ve dava ve takipler ile muhatap olmasına sebep olduğunu, diğer davalı şirket ...Limited Şirketi müvekkil şirket tarafından müteaddit kez uyarılmasına rağmen sözleşmeye aykırı hareket ederek “...com” firmasının ticari itibarını ve güvenilirliğini zedelediğini, bireysel ve kurumsal müşterilerini kaybetmesine sebep olduğunu, haksız hareketleri ile müvekkil şirketin dava ve tazminat ödeme tehlikesi ile karşılaştırdığını, haksız rekabet oluşturacak ve müşterilerini aldatacak şekilde müvekkiline ait marka ile tıpa tıp aynı “...com” adresini kurarak ve müvekkiline ait bilgi ve arama ayarlarını bu siteye yönlendirerek, sözleşme gereği müvekkiline ödeme yapmayarak, haksız kazanç sağlaması nedeni ile müvekkil şirket tarafından ... Limited Şirketi ile 17.05.2018 tarihinde imzalanan işletme hakkının devri sözleşmesi müvekkil şirket yönünden sözleşmenin devamı çekilmez hale geldiğinden Adana ... Noterliğinin 08.02.2019 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile TBK 617. maddesi uyarınca feshedildiğini, davacı tarafından öne sürülen nedenlerin tüm sorumlusunun ... Limited Şirketi olduğunu, davacı yanın her ne kadar dava dilekçesinde "..." "markasını müvekkil şirketin bu markanın kullanımına ilişkin hakkı ve meşru bir bağlantısı olmamasına karşın "...com" alan adlı web sitesinden ilişkin etki yaratacak şekilde ... Adwords reklam yöntemi için anahtar sözcük olarak hukuka aykırı kullanıldığını ileri sürmüş ise de davacı tarafından aynı ihlalin yapıldığını ekte sunulan ekran görüntüsünden müşahede edileceğini, davacının kullanımına ilişkin hakkı ve meşru bir bağlantısı olmamasına rağmen "..." alan adlı web sitesine, ... Adwords reklam yöntemi ile anahtar sözcük olarak haksız rekabet oluşturacak şekilde reklam vermek sureti ile "...com" markasını "..." adresinin ticari etkisini azaltacak şekilde kullandığını, davacı yanın şikayet sebebine dayalı fiili bizzat kendisi işlediğini beyan ederek öncelikle müvekkil şirketin tescilli internet alan adlı "...com" sitesi hakkında erişimin engellenmesi tedbir kararının kaldırılmasına ve davanın tüm talepler yönünden ayrı ayrı reddedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:"...1-Davanın KABULÜ ile; davalının davacıya ait tescilli marka olan "..." ibaresine yönelik (... Adwords'de anahtar sözcük olarak kullanmak şeklinde) kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin TESPİTİNE, muhtemel tecavüzlerin (davalılara ait olduğu tespit olunan ve bu ibareyi anahtar sözcük olarak kullandığı anlaşılan siteler yönünden) DURDURULMASINA, ÖNLENMESİNE, ORTADAN KALDIRILMASINA, -Davalı ... Bilişime ait olduğu tespit olunan (bir dönem diğer davalının sorumlusu olduğu) "www...com" sitesine yönelik verilen tedbir kararının BU AŞAMADA DERHAL KALDIRILMASINA, 2-Davacının açmış olduğu maddi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; takdiren 5.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, 3-Davacının açmış olduğu manevi tazminat davasının KISMEN KABULÜ ile; takdiren 5.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, 4-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafı davalılara ait olmak üzere traji en yüksek üç gazeteden birinde bir defaya mahsus ilanına," şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF:*Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Hükmolunan maddi ve manevi tazminat miktarlarının düşük olduğunu, mahkemenin www...co alan adı üzerinden gerçekleştirilen markaya tecavüzü dikkate almadığını, davanın 07.11.2018'de açıldığını, 04.02.2019 da tedbir kararı verildiğini, ancak bu kez davalıalr ... alan adında hukuka aykırı faaliyetlerine devam ettiğini, HMK 141 md gereince talebin genişletildiğini, kararda sadece bonnyfood markasının anahtar sözcük olarak kullanılması gerekçesine dayandırılarak maddi tazminat belirlendiğini, dava dilekçesinde sadece ... arkasının değil, bu markayla ayırt edilemeyecek derecede benzer "..." "..." "..." "..." ibarelerin anahtar sözcük alarak reklam olarak kullanıldığına değinildiğini, ihtiyati tedbir kararından sonra hem ... hem ... markalarının reklam olarak kullanımının devam ettiğini, markaların ciddi yoğun kullanımı olduğunu, iki ayrı internet sitesinde iki markanın çok sayıda benzer kullanımı olduğunu, müvekkilinin telafi edilemez zarar verdiğini, tazminatın düşük olduğunu, 20000TL ye hükmedilmesini,Manevi tazminatın somut olay, delillere uygun düşmediğini, haklı meşru bağlantısı olmamasına rağmen ... markasının haksız kullanıldığı, manevi tazminat tutarının düşük olduğunu belirterek kararın tazminat miktarları yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.*Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili davalı ... Ltd. Şti.'nin tescilli markası olan www...com alan adını işletmekte iken davalı diğer davalı ... Limited Şirketi ile, “...” alan adının işletilmesi ve tüm ticari faaliyetlerinin ... Limited Şirketi tarafından yürütülmesine ilişkin 17.05.2018 tarihinde devir sözleşmesi imzaladığını ve “...com” alan adının işletim hakkının tamamının diğer davalıya devredildiğini,Yerel Mahkemece, ... Adwords uygulamalarında davacıya ait “...” markasının anahtar kelime olarak kullanılmasının SMK 7/3-d kapsamında marka tecavüzü ve TTK 56 vd. maddelerine göre haksız rekabet teşkil ettiği kabul edilmiş ise de müvekkili yönünden haksız rekabet unsurları oluşmadığını, Eldeki davada haksız rekabete konu fiil, müvekkili tarafından işlenmediğini, Davaya konu fiilin işlendiği 17.05.2018-08.02.2019 tarihleri arasında “www...com” işletim haklarının kullanımı diğer davalı ... Şirketi'ne devredildiğiini, Ayrıca bilirkişi raporunda da; " davalı ... Ltd. Şti. isimli şirket adresinde yapılan teknik incelemeler neticesinde; davalı şirketin halihazırda kullanmış olduğu ... Adwords hesabı üzerinde davaya konu edilen “...” anahtar kelimesinin kullanımına ilişkin herhangi bir bulguya rastlanılmadığı;" tespit edildiğini,Mahkemece diğer davalı şirket nezdinde herhangi bir araştırma yapılmadan, sırf diğer davalı şirketin davaya katılım sağlamamış olması nedeni ile müvekkiline sorumluluk atfedildiğin, diğer davalı şirket nezdinde araştırma yapılmamasının eksik inceleme olduğunu,müvekkilinin devir sözleşmesi gereği, işletme hakkını devrettiğinden ... Şirketinin ticari faaliyetlerini denetlenmesi , banka hesaplarının kontrol edilmesi gibi işlemleri yapmasının mümkün olmadığını, Müvekkilinin kusurlu eylemi olmadığı için maddi manevi tazminattan sorumlu tutulamayacağını, Dosyaya sunulan işletme hakkı devir sözleşmesinin 3. Başlığının 4. Bendinde; "www...com domaini sözleşme tarihi itibariyle tüm işletim hakları ... ait olup ... ile alakalı hiçbir bağlantısı kalmamakla beraber ... Adına oluşacak hiçbir dava, borç, alacak durumlarından sorumlu değildir." şeklinde düzenlendiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, ...A.Ş. adına ... tescil nolu “...” ibareli markanın 35.sınıf emtialar yönünden 27.02.2012 Tarihli başvuruya istinaden 30/03/2015 tarihinde tescil edilmiştir. Bilirkişiler Ticaret hukuku öğretim üyesi ..., bilişim uzmanı bilgisayar mühendisi ... müşterek raporlarında özetle; davacının dosya içeriğinde sunduğu belgelerle sınırlı yapılan inceleme kapsamında, geçmişe yönelik internet kullanımları sonucunda davalı ... Şti.’nin ve ... Ltd. Şti.'nin google Adwords uygulamalarında davacıya ait “...” tescilli markasını izinsiz kullandığı; yine davacının dosya içeriğinde sunduğu belgelerle sınırlı yapılan inceleme kapsamında, davalıların bu eylemlerinin davacının “...” markasına tecavüz ve haksız rekabet olarak değerlendirilebileceği; buna karşılık, davalı ... Ltd. Sti. isimli şirket adresinde yapılan teknik incelemeler neticesinde; davalı şirketin halihazırda kullanmış olduğu ... Adwords hesabı üzerinde davaya konu edilen “...” anahtar kelimesinin kullanımına ilişkin herhangi bir bulguya rastlanılmadığı; şayet Mahkemenizce uygun görüldüğü takdirde “...” anahtar kelimesinin kullanımına ilişkin diğer davalı ... Ltd. Sti. isimli şirket adresinde ayrıca yerinde inceleme yapılabileceği; davacının dosya içeriğinde sunduğu belgelerle sınırlı yapılan inceleme kapsamında davacının seçimlik hakları kapsamında SMK m.151/2-a bendinde talep ettiği söz konusu tazminat talebi koşullarının somut olayda oluştuğu düşünülmekle birlikte, sayın Mahkemenizce uygun görüldüğü takdirde atanabilecek bir hesap uzmanı bir bilirkişi tarafından bu hesabının denetlenebilir bir biçimde yapılabileceği; görüş ve kanaati bildirilmiştir.Davacı vekili tarafından 28.05.2018 Traihli noter e-tespit tutanağı delil olarak sunulmuştur.
GEREKÇE Dava, markanın ... Adwards anahtar kelime olarak kullanılması sureti ile markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni, refi, SMK 151.2.b maddesi gereğince maddi tazminat ile manevi tazminat istemlerine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekil ve davalılardan ... AŞ vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.Davacı vekili istinafında, 07.02.2019 Tarihli dilekçesi ile HMK 141.md gereğince talebin genişletildiğini ileri sürmüş ise de; dilekçesinde tedbir kararından sonra tespit edildiği belirtilen iddialara ve başka bir markaya da dayanıldığı anlaşılmakla dava tarihinden sonraki hususlar ayrı bir davanın konusunu oluşturmakla bu yönde harçlandırılarak açılmış yeni bir dava olmadığından bu yöndeki istinaf isteminin reddi gerekmiştir.Davacı vekili, Mahkemenin sadece ... kelimesi yönünden değerlendirme yapmasının yerinde olmadığını, maddi ve manevi tazminatın tümden kabulü gerektiğini ileri sürmüş ise de; dosyada mevcut delil durumuna göre manevi tazminat tutarı ve BK 50 md göre takdir olunan maddi tazminat tutarı yerinde olup davacının SMK 151.2.b maddesi gereğince tazminat talep ettiği, davalı ... şirketinin duruşmaya katılmadığı, davacının istinafında davalı defterlerinin incelenmesine ilişkin talebi olmadığı dikkate alındığında maddi manevi tazminat miktarlarına ilişkin istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.Davalı vekili, tescilli markasına ait alan adının işletilmesinin ve tüm sorumluluğunun diğer davalıya ait olduğunu ileri sürerek bu hususta adi yazılı ve kısmen imzasız bir sözleşme sunmuştur. Ancak sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince, ilgili sözleşme taraflar yönünden bağlayıcı olabilecek ise de, davacıya karşı ileri sürülemeyecektir. Davacı haksız fiilden ve tazminatlardan sorumlu olmadığını, kusurlu bir fiili olmadığını ileri sürmüş ise de davalının kendi beyanında marka sahibi olduğunu belirttiği, alan adı sahibi olarak davalı şirketin yer aldığı, mahkemece ... Şirketine (Dairemizin tedbir kaldırma kararına istinaden) bilişim sistemleri yönünden inceleme yapılacağı ihtar edilerek inceleme adresi bildirilmesi için ihtarlı kesin süre verildiği, usulüne uygun tebligata rağmen davalının beyanda bulunmadığı anlaşılmakla mahkemece tecavüzün, haksız rekabetin kabulüne karar verilmesi yerinde olup bu yöndeki istinafın reddi gerekmiştir.Açıklanan nedenle taraf vekillerinin istinaf isteminin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere;1-6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince, davacı vekili ve davalı ... ŞİRKETİ vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 269,85-TL harçtan, peşin yatırılan 59,30-TL'nin mahsubu ile bakiye 210,55-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,-Alınması gereken 683,10TL harçtan, peşin yatırılan 171,00-TL'nin mahsubu ile bakiye 512,10-TL harcın davalı ... LİMİTED ŞİRKETİ dan alınarak Hazine'ye irad kaydına,3-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına, 5-Artan gider avanslarının, karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere 05/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.