T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1672 Esas
KARAR NO: 2023/1246
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/01/2021
NUMARASI: 2017/176 2021/26
DAVANIN KONUSU: Fikir Ve Sanat Eseri (Tecavüzün Meni, Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 21/09/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ...'un "..." isimli bir roman yazarak müvekkili yayınevi ile eserin basım yayım ve dağıtımı için görüştüğünü bu görüşmeler sonrasında kitabın basılmasına karar vererek 29/06/2012 tarihli telif sözleşmesinin imzalandığını bu sözleşme ile yazarın eserden doğan çağaltma yayma işlemi ve temsil gibi mali hakları 5 yıl süre ile müvekkili yayınevine devrettiği sonrasında müvekkilinin uzun ve yorucu uğraşlar sonucu kitapları baskıya hazır hale getirerek basımını yaptığını ve yayımını gerçekleştirmek üzere dağıtıcı firmaya teslim ettiğini, dağıtımını yaptığını, aradan geçen zaman üzerine kitabın ilgi görmesi üzerine eser sahibine film teklifinde bulunulduğunu, bununla ilgili çalışmalara başlanıldığını, telif sözleşmesinin 3. Maddesinde eserin senaryo olması durumunda muhatabın yazar olduğunu fakat kazancın yarısının yayın evine ait olacağının kararlaştırıldığını, davalı yazarın eserin film olması durumunda müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan bu hakkını vermemek için bahaneler aramaya başladığını ve Beyoğlu noterliğinin 31/10/2013 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kitabın dağıtımının yapılmadığı ve telif ücretlerinin ödenmediği bahanesiyle sözleşmeyi fesh ettiğini bildirdiği, bu ihtara davacının Beyoğlu ... Noterliğin 15/11/2013 tarih ... yevmiye nolu cevabı ihtarnamesi ile iddiaların gerçeği yansıtmadığı bir yayıncının emek ve para harcayarak basımını sağladığı bir eseri yaymamasını düşünülemeyeceği kitabın en iyi şekilde dağıtılmasının en başta yayın evinin isteyeceğini ve bunun yapılmaya çalışıldığını, telif sözleşmesinde stoklarda bulunan kitapların telif ödemesinin yapılmayacağının kararlaştırılmış olduğunu, telif ücretinin ödenmesinin dağıtımla değil kitapların okuyuculara satışıyla orantılı olduğu telif ücreti olarak eser sahibine 7.675-TL ödendiğini, bu ödemenin hem dağıtımı hem satışı yapılan eserlerin ücretlerinin ödenmekte olduğunu göstermiş olduğu, ihtarnamede belirtilen hususların gerçek dışı olduğunu ve sözleşmenin feshine imkan vermediğini bildirildiğini, borçlar kanunu yayınlatanın tasarruf hakkı başlıklı 490. Maddesine göre "Yayınlatan sözleşmede kararlaştırılan süre sona ermedikçe eserin tamamı veya bir bölümü üzerinde yayımcının zararına olacak bir şekilde tasarrufta bulunamaz" hükmüne yer verilmiş olmasına rağmen davalı eser sahibinin, müvekkilinin telif sözleşmesinden doğan haklarını ihlal ederek Kasım 2013 ortasında gönderdiği ihtarnamesinin hemen ardından Aralık 2013 te davalı ... yayınlarında kitabı bastırdığını, belirtmiş tecavüzün ref’i, meni, ile ihtiyati tedbir olarak kopyalara el konulmasını, kopyaların imhasını talebi; 5846 Sayılı FSEK’nun “Tecavüzün refi davası” başlıklı 66 maddesi, yine aynı kanunun 68/2 fıkrası ve 69. Maddesi gereği müvekkilinin mali haklarını ihlal eden, daha henüz müvekkilinin piyasadaki nüshaları tükenmeden ... Yayınlan tarafından ISBN ... numarası basımı yapılan ... isimli kitabın tecavüzün refi kapsamında ihtiyati tedbir yoluyla toplatılmasını, hükümle birlikte 68/2 mad. uyannca imhasını ve 69. madde uyarınca tecavüzün önlenmesini, maddî tazminat talebimizlerinin 5846 Sayılı FSEK’nun "Mali haklara tecavüz halinde” Başlıklı 68. Maddesi hükmü ve Tazminat davası başlıklı 70/2. Maddesi gereği hesap edilecek tazminatların üç katının ve hesap edilecek temin edilen karın müvekkiline verilerek müvekkilinin mali haklarının ihlali nedeniyle uğramış tecavüzün giderilmesini, önlenmesini ve uğramış olduğu maddi zararların tazminini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili 11.10.2017 tarihli ıslah dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı tutularak 10.000-TL maddi tazminatın tahsilini talep ettiklerini, dosyada yapılan bilirkişi ve ek bilirkişi raporunda davacının talep etmesi gereken tazminat tutarının 20.014.53-TL olarak tespit edildiğini, bilirkişi raporu doğrultusunda alacaklarını 10.014.53-TL artırarak 20.014,53-TL olarak ıslah ettiklerini, 20.014,53-TL maddi tazminatın eserin basım tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalılardan müşterek ve müteselsil olarak tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili 27.07.2018 Tarihli dilekçesinde özetle; maddi tazminat taleplerinin FSEK 68 maddesine dayandığını, tazminat miktarının daha önce 20.014,52TL olarak ıslah edildiğini, ıslaha bir kez başvurulabileceğinden falaya ilişkin haklar saklı tutularak 20.014,53 TL'nin eserin basım tarihinden itibaren ticari faizi ile tahsilini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafın, müvekkili şirket bünyesinde basılan ... isimli romanın her türlü telif hakkının kendilerinde olduğundan bahisle, tesbit, ref, men, imha ve maddi tazminat ile ihtiyati tedbir kapsamında söz konusu kitabın toplatılması talebinde bulunulduğunu, ihtiyati tedbir talebinin murafalı olarak halline karar vermek suretiyle murafa günü tesbit edildiğini, davanın esasına ilişkin olarak cevap süresinin uzatılması talebinde bulunulduğunu, ihtiyati tedbir talebinin haksız ve koşullarının bulunmadığını, müvekkili şirketin, yazar ile aralarında yapmış oldukları Telif Sözleşmesi kapsamında basmış oldukları kitabın toplatılmasına yönelik ihtiyati tedbir talebinin öncelikle haksız bir talep olduğunu, kitabın toplatılması talebinin haksız olduğunu, davacının ... isimli kitabın haklarının kendinde olduğunu iddia ettiğini, halbuki, dava dilekçesinde de ikrar ve beyan edildiği gibi, kitabın yazarının aralarındaki, telif sözleşmesini feshettiğini ve bu feshi ihbarı da noter marifetiyle davacıya bildirdiğini, davacının bu feshi ihbar ihtarına karşı hiçbir beyanda bulunmadığını ve böylece, diğer davalı yazarın iddialarını zımnen kabul etmiş olduğunu, davacı ile diğer davalı arasında imzalanan Kitap Yayın Sözleşmesi incelendiğinde, davacı yanın edimleri ile dava dilekçesinde beyan edilen hususun tam olarak örtüşmediğinin görüleceğini, bu durumda, davacının fesih edilmiş bir sözleşmeye dayanarak, ihtiyati tedbir talebinde bulunmasınin, iyi niyetli bir tutum olarak değerlendirilemeyeceğini, özellikle müvekkili şirket, diğer davalının davacıya gönderdiği ihtarname ve davacının da bu ihtarnameye cevap vermemiş olmasına güvenerek, diğer davalı ile Kitap Yayın Sözleşmesi İmzalaması ve bu sözleşme ile ticari bir faaliyette bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olduğunu, davalının, kitap yayınlandıktan sonra, ihtiyati tedbir talep etmek suretiyle, müvekkilini zarara uğratmaya çalışmasının açıkça bir hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğini, bu nedenle davacı tarafın talebi haksız olduğunu, ihtiyati tedbir talebinin dayanaktan yoksun ve usule aykırı olduğunu, ihtiyati tedbir, HMK'nun 389 ve devam maddelerinde düzenlendiğini, ihtiyati tedbirin koşullarında yine HMK389. maddesinde gösterildiğini, ihtiyati tedbirin koşullarının açıkça belirlendiğini, bu koşullar çerçevesinde maddi vakıa ve talep değerlendiğinde; Mevcut durumda kitabın basılmış, yayınlanmış ve dağıtılmış olduğu, dava açıldığı tarih itibariyle değişecek bir durum bulunmadığını, eğer iddia edildiği gibi bir hak ihlali var ise yayın ile bu ihlal ve zararın gerçekleştiğini, ihtiyati tedbir talebinin haksız olduğu gibi aynı zamanda usulü dayanaktan da yoksun olduğunu, bu nedenle de reddi gerektiğine inandıklarını, davanın esasına ilişkin olarak her türlü cevap hakkı saklı kalmak suretiyle, davacının haksız ve dayanaksız ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının dilekçesinde müvekkili ... tarafından yazılan ... isimli romanın basım yayın ve dağıtımı için 29.06.2012 tarihinde karşılıklı olarak telif sözleşmesi imzaladıklarını, kitabın baskıya hazır hale getirildiğini ve dağıtımının yapıldığını, müvekkilinin eser sahibine kitap ile ilgili film teklifi geldiğini, sözleşmeye göre kitabın senaryo olması halinde kazancının yarısının yayınevine ait olduğunu, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan bu hakkı kendilerine vermemek için sözleşmeyi kitabın dağıtımının yapılmadığı ve telif ücretinin ödenmediği bahaneleriyle noter kanalıyla feshettiğini iddia ve beyan ettiğini, hak kaybına uğradığını iddia ederek tazminat talebinde bulunulduğunu, müvekkili tarafından kaleme alınan eserin, sinema filmi haline getirilmediği, konunun sadece proje aşamasında kaldığını, davacının olmayan bir sinema eserinin üzerinde talep hakkının bulunmadığını, müvekkilimiz tarafından Beyoğlu Noterliği'nin 31.10.2013 tarih ve ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile davacı ile aralarında imzalanan sözleşme, davacının sözleşmeye göre üzerine düşen dağıtım ve ödeme yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebepleriyle haklı olarak feshedildiğini, davacının eser üzerinde hiçbir talep ve tazminat hakkı olmadığını, kendisinden izin alınmasını gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığını, davacının haksız kazanç sağlamak maksadıyla bu davayı açmış olup davanın reddi gerektiğini beyan etmiş ve davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI:"...Tüm dosya kapsamı sunulan bilirkişi raporları ve izahı yapılan mevzuat kapsamında dava değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı davalı eser sahibi ...'un ... isimli esere ilişkin yapılan telif sözleşmesini haksız feshettiği ve diğer davalı ile yeni bir sözleşmeyi yaparak mali hak sahibi olduğu eseri izinsiz bir şekilde satışa sunduğundan bahisle hak sahipliğine tecavüzün tespiti durdurulması önlenmesi ortan kaldırılması ve maddi ve manevi tazminat istemiyle iş bu davayı açmış ise de, davanın davalı eser sahibinin ihtarının cayma bildirimi olduğunun kabulü halinde süresinde açılmamış olduğu, haksız feshe dayalı tazminat olarak kabulü halinde davalı eser sahibinin fesih bildiriminde telif ödemelerinin yapılmamasını gösterdiği, davacının haksız feshi ispatla yükümlü olduğu, bu noktada ispatın davacıya ait ticari kayıtları bondrol kayıtları ile karşılıklı incelenmesi ile ispatlanabilecek olmasına rağmen davacının verilen kesin süreye rağmen ticari kayıtlarını sunmadığı şu hale göre haksız fesih olgusunun ispatlanmadığı anlaşılmakla davacının sübut bulmayan davasının reddine ...." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkeme kararının dosya içeriğinde aykırı olduğunu, "davalı eser sahibinin fesih sebebi olarak gösterdiği telif ödemelerinin yapılmadığı iddiasını çürütmesinin gerektiği, 12/09/2019 tarihli celse verilen kesin süreye rağmen ticari kayıtların dosyaya sunulamadığı, şu hale göre davacının davalı eser sahibince yapılan feshin haksızlığını ispatlayamadığı," şeklindeki tespit ve gerekçenin yerinde olmadığını, Bilirkişiler ..., ... ve ... ek raporunda; "Davacının 17/02/2015 tarihinde dosyaya sunduğu dağıtımcı ... Dağıtım Şirketine ait olduğu bildirilen Stok raporlarıyla tarafımıza sunulan Davacıya ait 2012/2013/2014 yılı yevmiye defterleri karşılıklı incelenmiştir. Buna göre 1- Davacı "... kitabı üzerinden 82.109,51 TL lik satış faturası kesmiş, 60.502,81 TL lik mali iade olmuştur. Davacının net satış hasılatı 21.606,70 TL dir, 2-Yapılan incelemede ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. Yani Davacı, Davalı ... telif ödemelerini şirketin ortağı ve imza yetkilisi ... Şahsi Hesabından yaptığı... Dosyaya sunulan banka dekontları üzerinden yapılan incelemeye göre Davalıya ödenen iki ayrı kitap için telif toplamının aşağıda listedeki gibi 8.875,00 TL olduğu görülmüştür. 3-29/06/2012 Tarihli sözleşmede Madde 6) Davacı yazara sözleşme konusu eser için %8 telif ödenecektir. Telif ücreti eserin satış fiyatı üzerinden KDV %8 ve Stopaj %18 düşülerek hesaplanır. Stokta bulunan kitapların telif ödemesi yapılmaz", Davacının söz konusu eser üzerinden elde ettiği KDV hariç satış tutarı 21.606,70 TL dir. ... 21.606,70 TL hasılatın %8 i 1.728,54 TL olarak hesaplanmaktadır...Buna göre Davalı ...'un Davacıdan ... için hak ettiği 1648,48 telif gelirine karşın civa dahil elde ettiği telif gelirinin 8.875,00 TL olarak tespit edilmiştir. sonuç: davalı ...'un teli alacağını sadece ... için bakıldığında 5,13 kat fazlasıyla tahsil ettiği davacı defter ve belgelerinden civanın hasılatının anlaşılmamakla beraber ... 4,13 kat fazla satılmış olması koşullarında bile davalı ...'un alacağının kalmadığı tespit edilmiştir." şeklinde tespitlerin yer aldığını, bilirkişi raporunda müvekkilin davalıya telif ücretinin fazlası ile yapıldığı tespit edilmiş olmasına rağmen, mahkemece davanın reddine karar verilmesinin yerinde olmadığını,Telif ödemelerine ilişkin dekontların dosyada olduğunu, telif ücretinin ödendiğinin sabit olduğunu, Basılan kitap, ve davalıya yapılan ödeme kıyaslandığında davalı eser sahibinin telif alacağının bulunmadığı sabit olduğunu;- Kitap üzerinde nihai satış tutarı 14,00 TL olduğunu, - Kitap satışlarında genelde uygulan %15 iskonto düşüldüğünde (14x0,15=2,1 TL) 11,90 TL olduğunu,- Sözleşmede KDV hariç tutulduğu için %8 KVD (0,95 TL) düşüldüğünde 10,95 TL iken; Sözleşmede kararlaştırılan Telif ücreti %8 olup buna göre; 10,95 TLx0,08 =0,87 TL olduğunu, Toplam basılan kitap adedi 11000 adet olup (çoğu satılmamıştır) 11.000X0,87 =9.570 TL olduğunu, Telif ödemesinin satış tutarı üzerinden yapılacağı kararlaştırılmış olup, Davalının tüp kitapları satılmış olsa bile ödenmesi gereken telif ücreti 9.570 TL olduğunu, Davalıya 8.875 TL telif ödemesi yapıldığı dikkate alındığında davalının neredeyse basılan tüm kitaplarının (satılan satılamayan) telifinin ödendiği anlaşıldığını, mahkemenin red gerekçesinin yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME -Davacı ile davalı ... arasında imzalanan 29/06/2012 tarihli telif sözleşmesi incelendiğinde; "..." isimli esere ilişkin çoğaltma yayma işleme ve temsil hakkının 5 yıl süre ile davacı yayınevine devrolunduğu, yazara satılan kitaplar üzerinden %8 telif ödeneceğinin kararlaştırıldığı, telifin eserin satış fiyatı üzerinden KDV (%8) ve stopaj (%18) düşülerek hesaplanacağı, stokta bulunan kitaplatın telif ödemesi yapılmayacağı, eserin senaryo olması durumunda muhatabın yazar olduğu ancak kazancın yarısının yayıncıya ait olacağının kararlaştırıldığı, eser sahibinin 3 aylık süreler dahilinde stok durumu hakkında bilgi isteyebileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.- Beyoğlu Noterliğinin 31/10/2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile davalı eser sahibi ...'un 29/.06/2012 tarihli "... " isimli eser ile 10/12/2012 tarihli "..." isimli esere ilişkin düzenlenen telif sözleşmesinden dağıtım ve telif ödemelerine ilişkin yükümlülüklere aykırılık sebebiyle sözleşmeyi feshettiğini bildirmiş, davacı bu ihtara Beyoğlu .... Noterliğinin 15/11/2013 tarih ... yevmiye nolu ihtarı ile fesih şartlarının oluşmadığını gerekçe göstererek cevaplarını sunmuştur.-Yargılama sırasında davacı şirketin resen sicilden terkini nedeni ile İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/470 esas sayılı dosyası ile şirketin ihyası talep edilmiş ve mahkemenin 02/05/2017 tarih 2016/470 esas 2017/399 karar sayılı kararı ile iş bu davayla sınırlı olarak şirketin ihyasına karar verildiği anlaşılmıştır. -Kültür Bakanlığı ve Telif Hakları Genel Müdürlüğünden dava konusu kitaba ilişkin bandrol kayıtları getirtilmiş, gelen kayıtların incelenmesinde, ... isimli eserin sahibinin adının ... olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece yargılama aşamasında 2 ayrı bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.-Bilirkişiler yazar- yayıncı yapımcı, Marmara Üni öğr üyesi, ... muhasip ... ve yazar ... raporunda; "..31/10/2013 tarihli ihtarnamenin 2. maddesinde yayıncı ... Yayınlarının sözleşmenin 7. maddesinde düzenlenen dağıtım yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği ifade edilmiş, fakat dava dosyası incelendiğine dosyaya sunulan "..." adlı esere ilişkin 29/06/2012 tarihli Telif Sözleşmesinin 7. maddesinin dağıtım yükümlülüğüne ilişkin bir düzenleme içermeyip, tebligat hususunu İçerdiği, 31.10.2013 tarihli ihtarnamenin 3. Maddesinde telif oranı %10 olarak belirtilirken "..." adlı esere ilişkin 29.06.2012 tarihli Telif Sözleşmesinin 6, maddesinde telif oranının %8 olarak yer aldığı, dava dosyasına sunulan bandrol verileri incelendiğinde kitabın en son baskısının (...) 12.09.2013 tarihinde 1000 adet olarak ... tarafından yapıldığının, eser sahibinin ise sözleşmenin feshi talebi ile ihtarnameyi 31.10.2013 tarihinde gönderdiği, bu durumda dava dosyasındaki belgelerden Yayımcı ...’ ın ihtarname gönderildikten sonra eserin yeni baskısının yaptığına dair somut bir belgenin bulunmadığı, dava dosyasına sunulan ... Bandrol bilgilerinden kitabın 11. Baskı yaptığının görüldüğü, fakat dosyada yalnızca 1.baskı (15.08.2012/1100 adet) 2.baskı (31.08.2012/1000 adet) 3. Baskı 114.09.2012/ 2000 adet) 4. Baskı (27.09.2012/2100 adet), 5. Baskı (09.11.2012/4050 adet) 1 l.baskı 112.09.2013/1000 adet) ilişkin bandrol bilgilerinin olduğu, 6., 7., 8., 9., 10., baskıların hangi tarihte taç adet yapıldığına İlişkin belgelerin dosyada olmadığı, bu durumda kitabın toplam kaç adet çoğaltıldığı bilgisine dava dosyasından ulaşmanın mümkün olmadığı, bir yıl içerisinde 11. Baskı yapmış bir eserin yayımcılık sektöründe satış yönünden başarılı bir kitap olarak değerlendirildiği, bu sayıda baskı yapmış bir eserin dağıtım konusunda çaba gösterilmeden yapılmasının mümkün olmadığı, dava dosyasında dağıtım yükümlülüğünün yerine getirilmediğine dair somut bir belgeye rastlanılmadığı, sektörün olağan kabulleri de göz önünde utularak yayımcı ...’ın dağıtım yükümlülüğünü yerine getirmediğine dair bir kanaate ulaşılmadığı, 29.06.2012 tarihli sözleşmede telif ücretinden düşülecek stopaj oranının %18 olarak belirtildiği fakat bu oranın yasal düzenlemelere göre %17 olduğu, ...’un ... Yayıneviyle yaptığı sözleşmenin beş yıllık süresi dolmadan bir başka yayın evi olan ... ile sözleşme İmzaladığı, ... Yayınlarıyla yaptığı sözleşmede stoklara telif ücret verilmeyeceğinin net bir biçimde belirtildiği, bu durumda satış üzerinden yazarın ücret alacağı konusunda anlaşıldığının var sayılması gerektiği, davalı ...’un stoklan üç ayda bir öğrenme hakkını kullanmadan sözleşmeyi buna dayandırarak fesh etme yoluna gittiği, tüm bu hususlar göz önünde tutulduğunda ... Yayınlarının "...” adlı eser için 29.06.2012 tarihli telif sözleşmesini ihlal eder, aykırı bir davranışının bulunmadığı, telif ücretinin ödenmesi hususunda ise dava dosyasında baskı sayısı, çoğaltım adetleri ve ödeme bilgilerine ilişkin eksik bilgi ve belge bulunması nedeniyle ... Yayınlarının bu konuda aykırı bir davranışının olup olmadığının değerlendirmesinin dosya kapsamında yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır, davacı tarafın bilirkişiye bilgi ve belge sunmamasından dolayı hesap kapsamında bir değerlendirme yapılamadığı." görüş ve tespitlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.1.bilirkişi heyeti ek raporunda: "Davalı ...'un telif alacağını sadece ... için bakıldığında 5,13 kat fazlasıyla tahsil ettiğini, davacı defterlerinden ve belgelerinden ... hasılatının anlaşılmamakla beraber ... 4,13 kat fazla satılmış olması koşullarında bile davalı ... alacağın kalmadığının tespit edildiğini, davacı ... Yayıncılığın talep etmesi gereken tazminat tutarının kendi dönemindeki dava konusu kitapların ticari kazancı ile kıyaslandığında Kök Raporumuzda Davalı ...Tic. Ltd. Şti. hesap ve işlemlerinden çıkarımlanan 20.014,53 TL olarak takdir edilmesinin davacı'nın iç ekonomik emsaline de uyduğu ve dolayısıyla uygun olduğu." yönünde görüş bildirmiştir.2.bilirkişi heyetinde FESK Uzmanı ... , yayıncı ..., mali müşavir ... müşterek raporlarında; "Dava konusu olayda FSEK m.66 çerçevesinde tazminat hesabının davacının davalı yazar ile yaptığı davaya konu kitap ile ilgili 29.6.2012 tarihli sözleşmesine göre hesaplanacağını, buna göre davalıların davacıya ödemesi gereken bedel kitabın davalı tarafça basım adedi(17.l2,20l3 tarihli bandrol taahhütnamesine göre 1600 adet)x sözleşmede belirlenen telif oranı % 8 x kitabın KDV'siz fiyatı (internet satış sitelerinde 20 TL olan kitabın KDV siz fiyatı 18,4-tl) = 2.355 -TL olup bu bedelin sözleşme 2013 yılında feshedilmeseydi sona ereceği tarih 2017 olduğundan 2013 fesih yılından sonra kalan 4 yıl ile çarpıldığında 2 355 TL x 4= 9420 TL olabileceğini, davacı 9420 TL nin FSEK 68 çerçevesinde 3 katı tutarı olan 28.260-TL’yi talep edebileceği, davacı tarafın FSEK 68 çerçevesinde 28.260,00-TL bedel ile FSEK 70 çerçevesinde tespit edilen 20.014,53-TL arasında seçim yapmak durumunda olacağı." yönünde görüş bildirmişlerdir.2.bilirkişi heyeti ek raporunda; "Davalının fesih ihtarnamesinde birinci gerekçenin kitabın dağıtımının yeteri kadar yapılmadığı hususu olduğu buna mukabil dosyadaki bandrol taahhütnamelerinden anlaşıldığı üzere davaya konu kitabın 1 yıl gibi kısa sürede 11 baskı yaptığı dolayısıyla bu gerekçenin takdiri Mahkemeye ait olmak kaydıyla sektörel teamüle uygun düşmediği, davacı ...San. VeTic.Ltd. Şti. nin mali kayıtları olan yasal defter ve belgeleri Mahkememizce süre verilmesine ragmen yasal süreleri içerinde şirket yetkililerince ibraz etmediklerinden ve inceleme için yeri beyanında bulunmadıklarından davacı ... ’ın davalı ... ’a dava konusu ... eseriyle ilgili olarak telif ücreti borcu olup olmadığı, varsa bu borcun ne kadar olduğu, stok miktarının ne kadar olduğu, ... Yayıncılık tarafından eser sahibi ... ... adlı eser ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bu tutam ne kadar olduğu tarafımızdan tespiti ve bu doğrultuda da davalı ... e eksik telif bedeli ödenip ödenmediği ve davalının eksik telif ödenmesi gerekçesinin haklı olup olmadığı tespit edilemediği, davalı yayın şirketinin diğer davalı ile arasındaki yayın sözleşmesine göre sorumlu olmadığını iddia etmiş ise de FSEK m.68'deki kapsamında bu taleplerin ileri sürütebilmesi için, mütecavizin kusurunun olması ya da zararın gerçekleşmiş bulunmasının şart olmadığı, FSEK 70/3 açısından ise sorumluluk için kusur şartı gerekli olup davalı şirketin davacı ile diğer davalı arasındaki önceki yayın sözleşmesini davaya konu kitabın daha önce yayınlanması da dikkate alındığında bilip bilemeyeceği ve bu çerçevede TTK 18/3 çerçevesinde basiretli tacir gibi davranıp davranmadığının Takdirinin Sayın Mahkemeye ait olacağı, dava konusu olayda FSEK m.68 çerçevesinde tazminat hesabı davacının davalı yazar ile yaptığı davaya konu kitap ile ilgili 29.06.2012 tarihli sözleşmesine göre hesaplanacağı, her ne kadar Sayın Mahkeme ara kararında; kitap basım adetleri ve sayılan dikkate alındığında, davacının bandrol almış olduğu kitap adedi de göz önünde bulundurulmak suretiyle zarar hesaplanmasında gerekli mahsup işlemleri yapıldığında talep edilebilir zararın ne olduğu hususlarının değerlendirilmesini istenmiş ise de davacı ...San. Ve Tic.Ltd. Şti.'nin mali kayıtları olan yasal defter ve belgelerin süre verilmesine rağmen yasal süreleri içerinde şirket yetkililerince ibraz etmediklerinden ve inceleme için yer beyanında bulunmadıklarından davacı ... Yaymcılık’ın davalı ... ’a dava konusu ... eseriyle ilgili olarak telif ücreti borcu olup olmadığı, varsa bu borcun ne kadar olduğu, ... tarafından eser sahibi ... ... adlı eser ödeme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bu tutarın ne kadar olduğu ve mashup edilip edilmeyeceğinin tespit edilemediği, bu husustan ari bir değerlendirme yapıldığında ise; davalıların davacıya ödemesi gereken bedel kitabın 7.869,64 TL olabileceği, davacının 7.869,64 TL’nin FSEK 68 çerçevesinde 3 katı tutan olan 23.608,92 TL'yi talep edebileceği, dosyada davacı şirketin yeniden ihyasına karar verilmesi gözetilerek yapıldığı, bununla birlikte davacı şirketin resen terkin edildiği 7.7.2014 tarihi ile sözleşmenin feshedildiği 31.10.2013 tarihi arasındaki dönem için 1 yıl için telif bedelinin 1.967,41 TL olabileceği, mahkeme'nin davacıyı haklı görmesi halinde davacının sözleşmesinin feshi nedeniyle FSEK 70/3 gereğince uğradığı zararın; davalı şirket yönünden davalı şirket defterlerine göre 20.228,30 TL olduğu, Iskontolu net satış hasılatı tutarından kitap üretim maliyeti ve telif bedeli düşüldükten sonra kalan tutar, davacı’nın mahkeme tarafından haklı görülmesi durumunda davalı ... tarafından uğratıldığı zarar rakamına denk gelmekte olduğu, ancak davacı şirketin rapor tarihine kadar bir veri sunmadığından tazminat hesaplamasının yapılamadığı, davalı yazarın vaki fesih nedeniyle elde ettiği karın davalı şirket ile yaptığı yayın sözleşmesinden elde ettiği kazanç olabileceği, davalı yazarın davacı şirketten 12/11/2013 tarihli sözleşme ile elde ettiği telif bedelinin tespiti gerekmekte olup dosyada bu hususta herhangi bir delile rastlanmadığı, diğer taraftan kitap basım adetleri ve sayıları dikkate alındığında, davacının bandrol almış olduğu kitap adedi de göz önünde bulundurulmak suretiyle zarar hesaplanmasında gerekli mahsup işlemleri yapıldığında talep edilebilir zararın ne olduğu hususulannın değerlendirilmesini tensip buyurmuş ise de yukanda da belirtildiği üzere davalı yazarın telif alacağının bulunup bulunmadığı ve mahsubun gerekip gerekmediğinin Davacı ... San. Ve Tic.Ltd. Şti.'nin mali kayıtları dan yasal defter ve belgeleri Mahkemenizce süre verilmesine rağmen yasal süreleri içerinde şirket yetkililerince ibraz etmediklerinden ve inceleme için yeri beyanında bulunmadıklarından tespit edilemediği" yönünde görüş bildirmişlerdir.
GEREKÇE Davacı, davalı ...'un telif sözleşmesini haksız olarak feshederek davalı yayınevi ile anlaştığını, sözleşmeye konu ... isimli kitabın davalı yayınevi tarafından basıldığını FSEK'ten kaynaklanan haklarının ihlal edildiğini iddia ederek tecavüzün tespiti, refi ve menini, FSEK 68 md gereğince maddi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta; davacı yazar, telif sözleşmesini feshini iki sebebe dayandırmıştır. Bunlar; kitabın dağıtım yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilmemesi ve ücret alacağının kısmen ödenmemesine ilişkindir. Davacı vekili istinafında; telif bedelinin ödendiğini ileri sürmüştür. Davacı yanca 110.000 adet kitap basıldığı sabit olup sözleşmede telif bedelinin eserin satış fiyatı üzerinden KDV (%8) ve stopaj (%18) düşülerek hesaplanacağı, stokta bulunan kitaplatın telif ödemesi yapılmayacağı düzenlenmiştir.Birinci bilirkişi heyetinin ek raporunda davacının yevmiye defteri ve dağıtıcı şirketin stok raporunun incelendiğine yer verilmiş ise de; davacının defterlerinin usulüne uygun tutulup tutulmadığına (defterlerin türü, açılış, kapanış tasdikleri, diğer kayıtlarla tutarlı olup olmadığı vb hususlara) dair herhangi bir tespit yapılmadığı gibi, hesaplamada toplam satış ve iade bedelinin dikkate alındığı, telif ödemelerinin defterde kayıtlı olmadığı, davacı yanca sunulan makbuzlara göre değerlendirme yapıldığı belirtilmiştir. Bu durumda ilk rapordaki tespitler dosya kapsamına uygun olmadığı gibi denetime de elverişli değildir. Keza, davacı yanca sunulan bir kısım makbuzların açıklamasına göre ödemelerin sadece dava konusu kitabın telif bedeline yönelik olmadığı da dikkate alındığında davacı vekilinin bu yöndeki istinaf istemi yerinde bulunmamıştır.Mahkemece ikinci bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, ancak davacı taraf ticari defter ve kayıtlarını sunmamış, yerinde inceleme talebinde bulunmadığından davacı defterlerine göre inceleme yapılamamıştır.Davacı telif bedelinin tamamının ödendiğini ispatla yükümlüdür. Bu durumda; davalı yazarın hak ettiği telif bedelinin ne olduğu, tamamının ödenip ödenmediği ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesi yerindedir.Açıklanan nedenle davacının istinaf sebepleri ve kamu düzeni dikkate alınarak yapılan incelemeye göre ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,2-Alınması gereken 269,85-TL harçtan, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55-TL harcın davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.21/09/2023