T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1604 Esas
KARAR NO: 2023/1084 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 1. FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/05/2021
NUMARASI: 2017/232 E. - 2021/104 K.
ASIL DAVA: Markaya Tecavüzün Tespiti ve Önlenmesi, İnternet Alan Adının İptali, Maddi ve Manevi Tazminat
KARŞI DAVA: Markanın Kullanmama Nedeniyle İptali
KARAR TARİHİ: 13/07/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA:Davacı-k.davalı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... numaralı "..." markasının sahibi olduğunu, işletmesinde perakende satış yaptığını, davalıların ise müvekkilinin markasının aynısını kullanarak www...com internet adresinde müvekkilinin tescilli sınıflarında ürün satışı yaptığını, söz konusu alan adının 23.11.2004 tarihinde kullanıma açıldığının ve davalı ... adına kayıtlı olduğunun İstanbul Anadolu 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/3 D.İş sayılı dosyası ile yapılan delil tespitinde tespit edildiğini, söz konusu tespit dosyasında bilirkişi tarafından müvekkilinin markasının koruma kapsamındaki sınıfların söz konusu internet sitesinde ticarete konu olduğunun ve davalıların kullanımının 556 sayılı KHK'nın 9/e maddesi hükmüne aykırı olduğunun tespit edildiğini, davaya konu internet sitesinden alışveriş yapıldığında ödemelerin diğer davalı ... şirketi tarafından tahsil edildiğini, FSEK uyarınca davalılardan ... firmasının www...com internet sitesi üzerinde mesafeli satış sözleşmesinin tarafı olduğunu ve internet sitesinde belirtilen bankalar üzerinden satış bedelleri tahsil ettiğini, davalıların kullanımlarının 556 sayılı KHK ve FSEK'e aykırı olduğunu, müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, bu sebeplerle markaya tecavüzün tespitine ve önlenmesine, davalıların "..." markasını her türlü yayın, hizmet, mal ve ürünler, ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü yayınlar, tanıtım malzemeleri, basılı kağıtlar, fatura ve sair ticari evrak ile internet alan adları da dahil olmak üzere internet üzerinde kullanmalarının önlenmesine, "www...com" internet alan adının iptaline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 10.000,00 TL maddi tazminatın ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, kararın Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek iki büyük gazetede masrafı davalılardan alınmak şartıyla ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVA VE CEVAP:... vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 2000 yılında kurulduğunu, www...com adlı internet sitesinin sahibi olduğunu, 2011 yılından bu yana bu site üzerinden oyun, oyuncak ve hobi ürünlerinin online satışını yaptığını, söz konusu alan adının 2004 yılında tescil edildiğini, alan adı kaydında alan adı sorumlusu olarak görünen diğer davalı ...'in müvekkilinin o tarihlerdeki bordrolu çalışanı olduğunu, müvekkilinin bu site üzerinden online alışveriş mağazası projesini faaliyete geçirmeden önce 2010 yılında "..." isminin başkası adına tescilli olup olmadığının araştırdığını ve davacı-karşı davalıya ait tescilli bir marka olduğunun tespit edildiğini, bunun üzerine müvekkili şirket ortağının davacı-karşı davalının Kadıköy'deki adresinde bulunan "..." isimli iş yerine giderek davacı ile görüştüğünü, davacı tarafın bu görüşmede markayı kullanmadığını ve müvekkilinin kullanması halinde bu kullanıma engel olmayacağını söylediğini, hatta 2011 yılında bu markanın müvekkiline devrinin talep edildiğini, ancak markanın manevi değer taşıdığı belirtilerek devir yapılmadığını, davacıdan iki kez muvafakat alan müvekkilinin bu site üzerinden e-ticaret faaliyetine başladığını, ayrıca TPMK nezdinde ... numaralı "...com" ve ... numaralı "...com" marka başvurularında bulunduğunu, başvuruların davacıya ait ... numaralı markası nedeniyle 35.sınıf yönünden reddedildiğini, kalan mal ve hizmetler bakımından yayınlandığını, başvuru sürecinin halen devam ettiğini, müvekkilinin kullanımına davacı tarafından izin verilmiş olduğundan dolayı bir tecavüzün söz konusu olmadığını, ayrıca davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, huzurdaki davayı açmakta kötü niyetli olduğunu, müvekkili tarafından kullanılan marka ile davacı markasının benzer olmadığını, karıştırma ihtimali bulunmadığını, öte yandan davacı-karşı davalıya ait ... numaralı markanın davacı tarafça hiç kullanılmadığını, davacının perakende ve toptan oyuncak satış faaliyetlerini "..." markası altında gerçekleştirdiğini, bu markanın da ... no ile 35.sınıfta tescilli olduğunu, dolayısıyla markanın 556 sayılı KHK'nun 14.maddesi uyarınca iptali gerektiğini, bu sebeplerle açılan asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 2006 63275 numaralı markanın kullanmama nedeniyle iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... davaya cevap vermemiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 25/05/2021 tarihli 2017/232 E. - 2021/104 K. sayılı kararıyla, asıl davada; "Davacı-karşı davalıya ait marka tescil kaydı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı ile davacı-karşı davalıya ait 28. ve 35. sınıflarda tescilli ... numaralı “...” markasının daha önce davalı ..., daha sonra davalı-karşı davacı ... şirketine ait www...com alan adında aynen kullanıldığı, bu alan adına sahip internet sitesinde davacı-karşı davalının markasının tescil kapsamında olan oyuncak ürünlerinin satışının yapıldığı, bu durumun davacının marka haklarına tecavüz teşkil ettiği, her ne kadar davalı-karşı davacı ... şirketi davacı-karşı davalının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığına dair savunma yapmışsa da, davalılar ... ve ... adına tahsisli www...com alan adının 23/11/2004 yılında tescil edilmesine rağmen davalılar tarafından daha sonra devralındığı, 2011 yılına kadar bu internet sitesinde hiç bir faaliyetin bulunmadığı, davalıların 2011 yılında başlayan ve davacı-karşı davalının marka hakkına tecavüz oluşturan kullanımlarına karşı 5 yıllık süre dolmadan bu davanın açıldığı, bu nedenle davacı-karşı davalının sessiz kalma nedeniyle hak kaybının söz konusu olmadığı, her ne kadar dinlenen davalı-karşı davacı tanıklarının davacının markayı kullanması için davalı-karşı davacı şirkete izin verdiğine dair beyanda bulunmuşlarsa da, marka kullanım hakkının davalı-karşı davacı şirkete devredildiğine dair yazılı bir delil bulunmadığı, bu nedenle davalı-karşı davacı ... şirketinin markayı kullanmadan önce davacı-karşı davalıdan izin aldığını da kanıtlayamadığı sonucuna varıldığı, davacı-karşı davalının marka hakkına tecavüz edilmesi nedeniyle 556 sayılı KHK'nin 62/1-b maddesi uyarınca davalılardan maddi ve manevi tazminat talep edebileceği, muhasip bilirkişiler tarafından düzenlenen raporlarda davalıların elde ettiği gelirin davada talep edilen 10.000,00 TL maddi tazminat tutarından daha fazla olduğunun tespit edildiği, mahkemece taleple bağlı kalınarak karar verilebileceğinden davalıların davacıya 10.000,00 TL maddi tazminat ödemesi gerektiği, markanın kullanım şekli, kullanıldığı süre, davalıların marka kullanımı nedeniyle elde ettikleri ciro, davalıların kusur durumuna göre talep edilen 5.000,00 TL manevi tazminatın da hakkaniyete uygun olduğu, ayrıca davacı-karşı davalının markasına tecavüz teşkil eden davalılara ait www...com alan adının da iptali gerektiği anlaşılmakla, asıl davanın kabulüne karar vermek gerektiği" gerekçesiyle; asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. Karşı davada; ".556 sayılı KHK'nın 14. maddesi ile, markanın kullanılması zorunluluğu getirilmiştir. KHK'da öngörülen 5 yıllık kesintisiz kullanmama hali söz konusu olduğunda, markanın iptaline mahkeme tarafından karar verilebileceği ve marka korumasının sona ereceği düzenlendiği, Ancak bu hükmün Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 tarihli ve 2016/148 Esas ve 2016/189 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği, TRİPS hükümlerinin uygulanamayacağı, ...toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı ile; her ne kadar davacı-karşı davalının iş yerinde "..." tabelalarını ve markasını ürünler üzerinde hangi tarihte kullanmaya başladığı kesin olarak tespit edilememişse de, davacı-karşı davalının incelenen ticari kayıtlarında "..." ve "..." ibarelerinin 2011 yılına ait faturalarda birlikte kullanıldığının tespit edildiği, "..." markasıyla birlikte kullanılmış olmasının adına tescilli olan "..." markasını kullanmadığı anlamına gelmediği, davacı-karşı davalının her ne kadar üçüncü şahsın marka kullanımını gösteren deliller sunamamışsa da, 05/11/2008 tarihinde markasıyla ilgili dava dışı üçüncü şahısla marka lisans sözleşmesi yaptığı, ayrıca dinlenen tanıkların da davacı-karşı davalının "..." markasını tescil edildikten sonra kullanmaya başladığını beyan ettiklleri, tüm bunların davacı-karşı davalının markasının tescil edildiği 2007 tarihinden itibaren 5 yıllık süreç içinde kullanıldığını gösterdiği, bu nedenle davalı-karşı davacının markanın kullanılmaması nedeniyle dava açmakta haklı olmadığının anlaşıldığından, karşı davayla ilgili yargılama giderlerinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına karar verildiği" gerekçesiyle; -Asıl davanın KABULÜNE, Davalıların www...com alan adında davacının "..." markasını kullanmak ve oyuncak satışı yapmak suretiyle davacının marka haklarına tecavüz ettiklerinin TESPİTİNE, tecavüzün ÖNLENMESİNE,Davalıların ... markasını her türlü yayın, hizmet, mal ve ürünler, ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü yayınlar, tanıtım malzemeleri, basılı kağıtlar, fatura ve sair ticari evrak ile internet alan adları da dahil olmak üzere internet üzerinde kullanmalarının ÖNLENMESİNE, "www...com" internet alan adının İPTALİNE, 10.000,00 TL maddi tazminatın ve 5.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiilin tespit tarihi olan 27/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Kararın masrafı davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmak suretiyle Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek iki büyük gazeteden birinde bir kez ilanına,Karşı davanın REDDİNE, karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURULARI: Davalı ... vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; müvekkilinin bu davada sıfatının bulunmadığını, davalı sıfatının taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında mahkemece resen dikkate alınması gerektiğini, müvekkilinin sadece davalı ... Şirketinde 16/03/2009 ve 30/03/2013 tarihleri arasında çalıştığını, alan adı işlemlerini çalışan sıfatıyla işi gereği şirket adına yaptığını, alan adı Whois bilgilerinde isminin teknik yetkili olduğu için göründüğünü, şirket yetkililerinin emir ve talimatlarını yerine getirdiğini, müvekkilinin ihtiyati tedbire itirazın değerlendirildiği duruşmada davanın tarafı olmadığını beyan ettiğini, diğer davalı ... Ltd. Şti. Vekilinin cevap ve karşı dava dilekçesinde açıkça, alan adı sorumlusu olarak görünen ...'in o tarihte bordrolu çalışanı olduğunu beyan ettiğini, bilirkişi raporunda da müvekkilinin davalı şirkette bilgisayar operatörü ve sigortalı olarak çalıştığının beyan edildiğini, mahkemenin gerekçeli kararında da başlangıçta müvekkili adına tahsisli alan adının yargılama sırasında davalı-karşı davacı Mobi-tek şirketine tahsis edildiğinin kendileri tarafından sunulan belgelerle tespit edildiğinin beyan edildiğini, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığının Cumhuriyet Savcılığının takipsizlik kararıyla net bir şekilde teyit edildiğini, müvekkilinin diğer davalı ile taleplerden müşterek ve müteselsil sorumluluğuna hükmedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, kararın emsal Yargıtay kararlarına da aykırı olduğunu beyanla mahkeme kararının kaldırılarak müvekkili hakkında açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı-k.davacı ... Hiz. Ltd. Şti vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde, asıl davaya yönelik istinaf sebeplerinde; müvekkilinin markası ...com ile davacı-karşı davalının ... markası arasında ayniyet ya da ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmadığını, müvekkilinin yaptığı yatırımlar, tv reklamları, sponsorluklar vb çalışmalarla markaya ayırt edicilik kazandırdığını, davacının tescilli markasının oyuncak sektöründe yaygın bir ad olarak kullanıldığını, mahkemenin müvekkilinin davacının marka haklarına tecavüz ettiği yönünde hüküm kurmasının hatalı olduğunu. -Mahkemece her ne kadar davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramadığına karar vermişse de, alan adının 2004 yılında tescil edildiğini, öncelikli hak sahibinin müvekkili olduğunu, sonradan tescil edilen markadan dolayı alan adının terkininin hukuken mümkün olmadığını. -Müvekkilinin online satış mağazası projesini hayata geçirmeden önce bu ibarenin davalı adına tescilli olduğunu öğrenince, davacı-karşı davalının ... isimli dükkanını ziyaret ettiğini, alan adının sahibi olduğunu, bu alan adı ile e-ticaret sitesi açacaklarını söylediklerinde, kendisinin bu markayı kullanmadığını, kullanıma karşı çıkmayacağını söylediğini, markanın devrini istediklerinde ise, manevi değeri bulunduğundan devretmek istemediğini beyan ettiğini, müvekkilinin de muvafakat alınması üzerine internet sitesi üzerinden e-ticaret faaliyetine başladığını, marka sahibinin bilgisi bulunduğundan ve muvaffakat verdiğinden kullanımın hukuka uygun olduğunu. -Mahkemece kullanım hakkının devrine ilişkin yazılı delil bulunmadığı ve izin alındığının kanıtlanamadığı kararda belirtilmişse de, davacının marka ve alan adının müvekkili tarafından kullanıldığını bildiğini, müvekkilinin alan adının tanıtımı için televizyonlara reklam verdiğini, çocuk programlarına sponsor olduğunu, harcamalar yaptığını, 2004 yılında tescil edilen alan adına karşı 13 yıl dava açmayan davacının sessiz kalmak suretiyle hak kaybına uğradığını, taraflar arasında yazılı lisans sözleşmesi bulunmamasının markanın kullanımına davacı tarafından izin verilmediği anlamına gelmediğini, lisans sözleşmelerinin yazılı veya sözlü olabileceğini. -Davacı-karşı davalının markasını kullanmadığından maddi ve manevi tazminat talep edemeyeceğini, öte yandan bilirkişilerin net gelir hesabında cirodan düşülmesi gereken faaliyet giderlerinin (işçi ücretleri, SGK primleri, kira, genel giderler, ofis giderleri, reklam giderleri vb) ve satış giderlerine (ürünün maliyeti, kargo bedeli, sanal mağaza giderleri, sanal mağaza güvenlik giderleri vb) ilişkin belgelerini sunduklarını, müvekkilinin ticari kayıtlarını inceledikten sonra %14-15 brüt kardan giderler düşüldükten sonra elde edilecek net karın tazminat olarak belirlenmesi gerektiğini, bilirkişi raporlarında müvekkilinin işletme giderlerinin düşülmediğini, asıl davada verilen kararın kaldırılması gerektiğini. -Karşı davaya yönelik istinaf sebeplerinde; markanın kullanılmaması nedeniyle iptalinin talep edildiğini, ispat yükünün davacı-karşı davalı yanda olduğunu, 02/12/2015 tarihli raporda davacı-karşı davalının sunduğu fotoğraflarda ... tabelası ve ibaresi olduğu halde, dosyaya sunulan Yandex ve Google uydu görüntülerinde ve çekilen fotoğraflarda ... markasının kullanılmadığını ... ibaresinin kullanıldığının tespit edildiğini, sunulan fotoğrafların karşı davanın açılmasından sonra mahkemeyi yanıltma amacı taşıdığını, tabela ve kullanılan etiket faturalarının dosyaya sunulmadığını. -Mahkemece KHK 14. Maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptali üzerine boşluğun Türkiye'nin taraf olduğu Paris Sözleşmesi ve TRIPS sözleşme hükümleri ile doldurulabileceğini. -Davacı-karşı davalının tabelasında markayı kullanmadığının tespit edildiğini, marka lisans sözleşmesi ve çelişkili tanık beyanlarına dayanarak markanın kullanıldığına kanaat getirilerek karşı davanın reddine ve yargılama giderlerinin müvekkili üzerinde bırakılmasına karar verilmesinin hatalı olduğunu beyanla; mahkeme kararının kaldırılarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER: Dosya arasında bulunan Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtları incelendiğinde; ... numaralı "..." markasının 28 ve 35.sınıflarda 19/11/2007 tarihinde davacı-karşı davalı adına, ... numaralı "... markasının 12 ve 20. sınıflarda 02/09/2014 tarihinde, ... numaralı "..." markasının 16 ve 41.sınıflarda 24/02/2015 tarihinde davalı ... HİZ. LTD. ŞTİ adına tescil edildiği anlaşılmıştır. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2014/34863 soruşturma sayılı soruşturma evrakı incelendiğinde; davacı ...'nın şikayeti üzerine yapılan soruşturma sonucunda 25/04/2014 tarihinde davalı ... hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, 2014/24434 Esas ve 2014/421 Karar sayılı iddianame ile davalı ... şirketi ve yetkilisi ... haklarında 556 sayılı KHK'nin 61/A-1 ve TCK'nun 53. maddeleri uyarınca İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'ne 2014/431 Esas sayılı kamu davası açıldığı tespit edilmiştir.Davacı-karşı davalı tanığı ... beyanında; davacının iş yerinden perakende mağazası için için 15-16 senedir ürün satın aldığını, bu sebeple kendisini tanıdığını, davacıyı önce ... olarak tanıdığını, 7-8 sene kadar önce ... olarak bir marka satın aldığını ve bundan sonra o isimle devam edeceğini söylediğini, davalıyı tanımadığını, ... adlı markayı davacının kullanımından önce duymadığını, internette davacının sattığı ürünlerin daha düşük fiyata satıldığını görünce davacı ile bir çok kere tartıştıklarını, davacının da kendisine internet yoluyla herhangi bir satışlarının olmadığını, bilmediği birinin satış yapıyor olabileceğini, araştırıp dava açacağını söylediğini, bu internet satışlarının 1-1,5 sene içerisinde vuku bulduğunu, son 1-2 senedir davacının dükkanının önünde ... olarak tabelasının da mevcut olduğunu bildirmiştir. Davacı-karşı davalı tanığı ... beyanında; 2004 yılından bu yana davacıya ait iş yerinde işçi olarak çalıştığını, bu sebeple davacıyı tanıdığını, davacının iş yeri adı olarak kullandığı ismin ... olduğunu, son 2 senedir müşterilerinin kendilerine internet kanalıyla ürün aldıklarını, bu ürünlerin internette niye ucuz olduğunu söylediklerini ve ayrıca zaman zaman satın aldıkları ürünlerin arızalı çıkması üzerine değiştirmek üzere başvuru yaptıklarını, müşterilerin bu şikayetleri üzerine ... adlı davacıya ait markanın internette başka bir kişi tarafından kullanıldığını öğrendiklerini, davacının iş yerinin bir bölümünde ..., bir bölümünde ise ... isminin yazılı olduğunu, ... isminin yer almasının sebebinin marka geçiş döneminde müşterilerde farklı bir algı yaratmamak olduğunu beyan etmiştir. Davalı-karşı davacı tanığı ... beyanında; davalının üniversiteden sınıf arkadaşı olduğu için kendisini tanıdığını, davalının 2010 yılında ...com adlı internet alan adı üzerinden oyuncak satışına başladığını, şu ana kadar da oyuncak sitesi üzerinden satışlarını yapmaya devam ettiğini, davalı ile beraber davacının iş yerine gidip ... ismini kullanıp kullanmadığına baktıklarını, iş yerine gittiklerinde ... ismini kullanmadıklarını, ... adı altında faaliyet gösterdiklerini gördüklerini, davacı ile görüştüklerinde de kendilerine "ben şu an ... ismini kullanmıyorum, siz kullanabilirsiniz" dediğini beyan etmiştir. Dinlenen davalı-karşı davacı tanığı ... beyanında; davalıya 2011 yılından beri e-ticaret danışmanlığı yaptığı için kendisini tanıdığını, davalının bu tarihten itibaren ...com adlı internet alan adı üzerinden oyuncak satışı yaptığını, davacıya davalı ile beraber gittiklerinde kendisinin ... ismini kullanmadığını gördüklerini, kendilerine "ben bu ismi kullanmıyorum, siz kullanabilirsiniz" dediğini, dükkan içerisinde de ayrıca ... adlı herhangi bir tabela ya da broşür görmediğini bildirmiştir. İstanbul Anadolu 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/3 D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafça www...com isimli internet sitesi üzerinde delil tespiti talep edildiği, dosyada alınan 25/02/2014 tarihli bilirkişi raporunda; www...com isimli internet sitesinin 23/11/2004 tarihinde kullanıma açıldığı, halen aktif olduğu, sitenin ... adına kayıtlı olduğu, davalının "...com" ibareli marka başvurusunun bulunduğu, ancak tescilin henüz tamamlanmadığı, buna rağmen www...com internet sitesi üzerinden TPMK'ya yapılan başvuru sınıfları dışında kalan 28 ve 35.sınıfı kapsar mahiyette satış ve pazarlama yaptığı, davacı tarafından davalıya marka kullanım hakkı lisansının verilmediği, davalının kullanımlarının 556 sayılı KHK'nın 9/e maddesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmiştir. Mahkemece bilirkişiler Prof. Dr. ..., ... ve ...'tan alınan 02/12/2015 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda; asıl dava bakımından; davaya konu www...com isimli internet sitesinin 2004 yılında dava dışı bir şahıs adına tahsis edildiği, davalıların ise Ağustos 2011 tarihinde söz konusu siteyi satın alarak faaliyete başladığı, davalıların kullanımına konu alan adı ile davacı adına ... tescil numaralı "..." markasının ayırt edilemeyecek kadar aynı olduğu ve aynı mal ve hizmetlerde kullanıldığı, davalı ... firmasının davaya konu www...com alan adı üzerinde kullanımının 2011 yılı itibariyle olduğu, bu tarihten önce bu internet sitesinde hiçbir faaliyetin bulunmadığı, davacı markasının ise 2006 yılından beri koruma altında olması karşısında davalı ... firmasının öncelikli hak sahibi savunmasında bulunamayacağı, davalı kullanımının başladığı 2011 yılının Ağustos ayı ile huzurdaki tecavüz davasının açılma tarihi olan 11.03.2014 tarihi arasında 2 yıl 7 aya yakın bir sürenin geçmiş olduğu, bu sürenin ise sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğramak için yeterli olmadığı, davacının tazminat olarak talep ettiği KHK 66/1-b uyarınca dosya içerisinde davalıya ait mali verilen olmadığından hesap yapılamadığı, karşı dava bakımından ise; davacı-karşı davalı unvanını "..." olarak değiştirmiş ise de, unvan kullanımının markasal kullanım, dolayısıyla KHK 14.madde anlamında bir kullanım teşkil etmediği, davacı-karşı davalı faturalarında "..." ibaresi kullanılmış ise de burada ön planda marka olan kullanılan ibarenin "..." ibaresi olduğu, ... ibaresi ile birlikte kullanılan ... ibaresinin tanımlayıcı bir anlam taşıdığı ve markasal bir fonksiyon icra etmediği, dosyaya sunulan 05/11/2008 tarihli Marka Lisans Sözleşmesinin kullanım için yeterli olmadığı, lisans alanın da kullanımının ispatlanması gerektiği, davacı tarafından sunulan fotoğraflarda oyuncak mağazasının yan cephesinde ... levhasının asılı olduğu, mağaza içerisindeki raflarda ve balon ürünlerinin ambalajında ... ibarelerinin bulunduğu, bazı ürün kutularının üzerinde de ... ibareli etiketlerin yer aldığı, buna karşılık davalı ... firması tarafından davacı mağazasının cephesinde yer alan tabelaların sonradan asıldığını ispat amaçlı dosyaya sunduğu Yandex ve Google harita görüntülerinde mağazanın cephesinde ... ibaresinin, bunun altında ise "..." ve www...com internet sitesi adresinin yer aldığı, mağazanın yan cephesinde ise hiçbir tabelanın bulunmadığı, davacı-karşı davalının KHK 14.madde anlamında kullanımı ispatlayıp ispatlayamadığı hususunun takdirinin Mahkemeye ait olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Davacı-karşı davalının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle, aynı bilirkişi heyetinden alınan 10/08/2016 havale tarihli ek raporda; davalının oyuncak satışından 556 sayılı KHK'nun 66/b maddesine göre 01/01/2011 - 30/11/2012 tarihleri arasında yaptığı cironun 488.260,85 TL, 01/01/2011 - 11/03/2014 tarihleri arasında yaptığı cironun 2.852.776,67 TL olduğu belirtilmiştir. Aynı bilirkişi heyetinden alınan 01/12/2016 tarihli ikinci ek raporda; davalının oyuncak satışından 556 sayılı KHK'nun 66/b maddesine göre 01/01/2011 - 30/11/2012 tarihleri arasında yaptığı cironun 97.652,17 TL, 01/01/2011 - 11/03/2014 tarihleri arasında yaptığı cironun 570.555,33 TL olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Mahkemece oyuncak sektöründe yer alan ... ile muhasip bilirkişi ...'dan oluşan bilirkişi heyetinden alınan 24/03/2017 tarihli raporda; davalı-karşı davacı şirketin oyuncak satışından doğan ve 556 sayılı KHK'nın 66/b maddesine göre 01/01/2011 - 30/11/2012 arası dönem için 97.652,17 TL, 01/01/2011 - 11/03/2014 arası dönem için 570.555,33 TL, 26/12/2013 - 11/03/2014 arası dönem için 32.350,06 TL olmak üzere toplam 700.557,56 TL maddi tazminat ödemesi gerektiğini beyan etmiştir. Mahkemece muhasip bilirkişi ...'den alınan 26/02/2018 tarihli raporda; davacının haksız fiilin başladığı 2011 yılı ile dava tarihi arasında uğradığı kar mahrumiyeti tutarının 94.182,75 TL olduğu, tazminat hesap döneminin 5 yıllık zamanaşımı süresi nedeniyle 2011 - 2012 Kasım dönemi olduğu kabul edilmesi halinde hesaplanan kar mahrumiyeti tutarının 23.094,47 TL olduğu yönünde görüş bildirmiştir.
G E R E K Ç E: Davacı vekilinin asıl davada; ... başvuru numaralı "..." markasının müvekkili adına tescilli olduğunu, davalıların www...com internet adresinde müvekkilinin markasının tescilli olduğu ürün sınıfında satış yaptığını ileri sürerek, markaya tecavüzün tespiti, meni ve refi ile, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. İlk derece mahkemesince asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı ... şirketi vekili karşı davada; davacının markasını kullanmadığından bahisle kullanmama nedeniyle markanın iptalini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince karşı davanın dayanağı 556 Sayılı KHK 14. Maddenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği, davanın yasal dayanağının kalmadığı, uluslararası sözleşmelerle hukuki boşluğun doldurulamayacağı gerekçesiyle, karşı davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı ... şirketi vekilinin asıl ve karşı dava yönünden istinaf başvurusunda bulunduğu, davalı ... vekilinin ise asıl davada müvekkilinin davalı sıfatının bulunmadığını ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı ...'in istinaf başvurusunun incelenmesinde, davalı şirketin çalışanı olduğu dönemde, davaya konu web sitesi alan adının tescili işlemlerini yürüttüğü, tescilin ise davalı ... şirketi adına yapıldığının davaya konu alan adı WHOIS kaydından ve mahkemece alınan bilirkişi raporundan anlaşıldığı, davalı ... vekilinin de, ...'ın müvekkilinin bordrolu çalışanı olduğu ve web sitesinin şirkete ait olduğunu beyan ettiği, mahkemece davanın ... yönünden esastan reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesinin usul ve yasaya uygun görülmediği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı ... şirketi vekilinin asıl davaya yönelik istinaf sebeplerinde; alan adı ile davacı markasının farklı olduğunu, davalının yaptığı yatırımlarla markaya tanınırlık kazandırdığını, ... markasının sektörde yaygın olarak kullanıldığını, alan adının 2004 yılında tescil edildiğini, davacının sessiz kalarak dava açma hakkını yitirdiğini, alan adının davacının izin ve muvafakatı ile kullanıldığını, davacının markasını kullanmadığını ileri sürmüştür. Davacı markasının tescilli olduğu ve davalının www...com web sitesinde davacı markasının tescilli olduğu oyuncak ürünlerinin online olarak tanıtıldığı ve satışa sunulduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafça davacının izninin bulunduğu ileri sürülmüş ve bu konuda tanık dinletilmişse de, davalı tarafça markanın kullanılması yönünde yazılı izin ve lisans belgesi ibraz edilemediği, davalı tarafın alan adının davalı tarafça 2011 yılında davalı şirket adına tahsis edildiği, davanın açıldığı 11/03/2014 tarihine kadar 5 yıllık sürenin geçmediği gibi, Dairemizce celp edilen TPMK kayıtlarından görüldüğü üzere, davacının 2012-2013 yıllarında davalının "...com" ibareli her iki marka tescil başvurularına itiraz ettiğinin anlaşıldığı, davacının kullanıma sessiz kaldığından bahsedilemeyeceği ve davalı vekilinin 5 yıllık sürenin hesabında alan adının üçüncü kişi adına ilk tahsis tarihi olan 2004 yılının esas alınması gerektiğine yönelik savunmasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 Sayılı KHK 9/2-e maddesi gereğince davacı markasının tescil sınıfında ticari etki yaratacak şekilde, alan adı ve site içeriğinde 2011 yılından itibaren kullanıldığı anlaşılmakla asıl davanın Mobi-Tek şirketi yönünden kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Davalı vekilinin asıl davada, davalı markasının kullanılmadığına yönelik savunmasının dava tarihinde 6769 Sayılı yasanın 29/2 maddesi yürürlükte bulunmadığından, dinlenebilir olmadığı anlaşılmış, davalı ... vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. Davalı-karşı davacı ... şirketi vekilinin karşı davaya yönelik istinaf sebeplerinin incelenmesinde; karşı dava tarihinde yürürlükte olan 556 Sayılı KHK 14. Maddenin Anayasa Mahkemesi'nin 14/12/2016 tarihli ve 2016/148 Esas ve 2016/189 Karar sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle, yasal dayanağı kalmayan karşı davada, tavsiye niteliğinde hükümler içeren TRIPS ve Paris Sözleşmesi hükümleri ile yasal boşluğun doldurulamayacağından, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekirken, davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Mahkemece yargılama giderleri ve vekalet ücretinin yükletileceği tarafın tespitinde haklılık durumunun gözetileceği, davacı-karşı davalının davaya konu markayı kullandığı ve haklı olduğu gerekçesiyle, yargılama gideri ve vekalet ücretinin tümüyle davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmişse de, karşı davada davacı-karşı davalının sunduğu faturalarda ... markasını tescilli olduğu 35. Sınıfta oyuncak ürünlerinin satışı hizmetinde kullandığı ancak tescilli olduğu diğer mal ve hizmet sınıflarında kullandığının ispatlanamadığı, davalı-karşı davacının dava tarihinde tamamen değil kısmen haklı olduğu, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı davada haklılık durumuna göre paylaştırılması gerektiği anlaşılmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alındığında, davalı ...'in istinaf başvurusunun kabulüne, davalı-karşı davacı ... şirketi vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine, karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine, mahkeme kararının kaldırılmasına, davalı ... hakkında açılan davanın reddine, davalı ... Şirketi aleyhine açılan asıl davanın kabulüne, karşı davada konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, karşı davada yargılama giderlerinin haklılık durumuna göre %25 oranında davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalıya verilmesine karar verilmiş, kazanılmış haklar korunarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-Davalı ... Hiz. Ltd. Şti vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE, karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE KISMEN REDDİNE, 3- İstanbul Anadolu 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 25/05/2021 tarihli 2017/232 E. - 2021/104 K. sayılı Kararının 6100 Sayılı HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 4-ASIL DAVADA: A-Davalı ... hakkında açılan davanın REDDİNE, B-Davalı ... Hizmetleri Ltd. Şti. Aleyhinde açılan DAVANIN KABULÜNE, aa-Davalının www...com alan adında davacının "..." markasını kullanmak ve oyuncak satışı yapmak suretiyle davacının marka haklarına tecavüz ettiğinin TESPİTİNE, tecavüzün ÖNLENMESİNE, bb-Davalının ... markasını her türlü yayın, hizmet, mal ve ürünler, ambalajlar, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü yayınlar, tanıtım malzemeleri, basılı kağıtlar, fatura ve sair ticari evrak ile internet alan adları da dahil olmak üzere internet üzerinde kullanmasının ÖNLENMESİNE, cc-"www...com" internet alan adının İPTALİNE, çç-10.000,00 TL maddi tazminatın ve 5.000,00 TL manevi tazminatın haksız fiilin tespit tarihi olan 27/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dd-Kararın masrafı davalıdan alınmak suretiyle Türkiye'de yayın yapan tirajı en yüksek iki büyük gazeteden birinde bir kez ilanına, ee-Alınması gereken 1.024,65 TL harçtan peşin alınan 256,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 767,95 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, ff-Davacı vekiline tecavüzün tespiti ve giderilmesi davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, gg-Davacı vekiline alan adının iptali davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TLvekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ğğ-Davacı vekiline maddi tazminat davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.900,00 TLvekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, hh-Davacı vekiline manevi tazminat davası üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 5.000,00 TLvekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,ıı-Davacı tarafından yapılan 281,90 TL harç ve 3.048,00 TL tebligat, müzekkere masrafları ile bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.329,90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, ii-Davacı tarafından İstanbul Anadolu 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/3 D.İş sayılı dosyasında yapılan 66,70 TL harç, 508,00 TL tebligat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 574,70 TL tespit giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,jj--Davalı ...'in yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmediği ve yargılama gideri yapmadığı anlaşıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,5-Karşı dava konusuz kaldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,aa-Alınması gereken 269,85 TL maktu harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 244,65 TL harcın davacı-karşı davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,bb-Davalı-karşı davacı vekiline hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,cc-Davacı-karşı davalı vekiline Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince takdir olunan (kazanılmış haklar korunarak) 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine, çç-Davalı-karşı davacı tarafından karşı dava yönünden yapılan 25,20 TL peşin harç, 25,20 TL başvuru harcı ile, 185,17 TL posta gideri (Toplamda yapılan 370,35 TL posta giderinin 1/2'si) olmak üzere, toplam 235,57 yargılama giderinden davalı karşı davacının haklılık durumuna göre (%25 oranında) 58,89 TL yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile, davalı-karşı davacıya ödenmesine, dd-Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgililere iadesine,6-İstinaf yargılaması yönünden; a-Davalı ...'in istinafı kabul olunmakla istinaf peşin harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, b-Davalı ... Teknoloji Hiz. Ltd. Şti'nin asıl davaya yönelik istinafı yönünden alınması gereken 1.024,65 TL harçtan peşin alınan 256,16 TL harcın mahsubu ile bakiye 768,49 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına, c-Davalı ... Teknoloji Hiz. Ltd. Şti'nin karşı davaya yönelik istinaf başvurusu kabul olunmakla istinaf peşin harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine, ç-İstinaf yargılaması sırasında davalı ... Teknoloji Hiz.Ltd.Şti avansından kullanıldığı anlaşılan 94,00 TL tebligat ve posta giderinin davacı ...'dan alınarak davalı ... Teknoloji Hiz.Ltd.Şti'ye verilmesine, d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, e-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince taraflara iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda iş bu kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere 13/07/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.