T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1394 Esas
KARAR NO: 2023/1099
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/10/2020
NUMARASI: 2017/277 2020/277
DAVANIN KONUSU: Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/07/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: ... A.Ş.'nin yetkilileri oldukları anlaşılan ... ve ...'nin, tüm mali hakları müvekkiline ait olan eserleri, müvekkilinden izinsiz olarak “...” adlı programa yükleyerek, ücret karşılığı soru çözümlerini gösterir bir video uygulaması ile birlikte, diğer davalı ... yetkilileri ile vardıkları anlaşma çerçevesinde ... markalı akıllı telefonlarda ... adlı dijital mağazalardan ücretsiz indirilen ve ücret mukabili kullanılan bir uygulama ile tüm Türkiye çapında kullanıma sunulduğunu, söz konusu uygulamanın tanıtımının bizzat eser adı gösterilerek ... firmasının internet sitesinde tanıtıldığını, müvekkilinin tüm yayın hakları kendisine ait olan bu eserlerin dijital ortama aktarılması ve bunların ücretli ya da ücretsiz paylaşımı konusunda hiçbir kişiye ya da kuruma izin vermediğini, müvekkilinin bilakis yayın haklarını elinde bulundurduğu tüm eserlerin dijital ortamlarda değerlendirilmesine dönük kendi projelerini geliştirdiğini, davalıların aynı zamanda suç teşkil edecek biçimde kullanımının cezalandırılması için müvekkilinin Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu, bu durumun müvekkilinin mali ve manevi haklarına zarar verdiğini, davalıların tecavüz teşkil eden haksız kullanımlarından dolayı doğan manevi zarara karşılık olmak üzere her bir eser için 5.000 TL olmak üzere toplam 20.000 TL manevi zarar ile uğranılan maddi zarara karşılık olmak üzere şimdilik 5.000 TL.'nin, davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... Ltd.Şti vekili cevap dilekçesinde özetle: Uyuşmazlık konusu uygulamanın ... üzerinden satışına yönelik müvekkili ile diğer davalı arasında herhangi bir anlaşma ve ilişki bulunmadığını, davacı iddialarının ve hatalı çıkarımlarının müvekkili ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, dolayısıyla müvekkilinin huzurdaki dava bakımından taraf sıfatına haiz olmadığını, müvekkilinin söz konusu ... platformunu işletmediğini ve idare etmediğini, bu nedenle müvekkilinin sözleşme akdetme yetkisinin de bulunmadığını, ... platformunun merkezi Lüksenburg'da bulunan "..." tarafından işletildiğini, ayrıca müvekkilinin iphone, ipad, itouch ve diğer ... markalı ürünlerin satışını yaptığını, davacının telif haklarını ihlal etmediğini, söz konusu ürünlerin orijinal fabrika ayarları dahilinde uyuşmazlık konusu uygulamayı veya davacıya ait eserleri ihlal edecek herhangi başka bir içeriği ihtiva etmediğini, müvekkili hakkındaki davanın reddini talep etmiştir.Davalı ... Hizm.A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili ile diğer davalı arasında akdedilmiş herhangi bir sözleşme olmadığını, müvekkiline ait uygulamanın akıllı telefonlarda bulunan ... üzerinden ücretsiz olarak indirilerek ücretsiz olarak kullanılan bir uygulama olduğunu, ancak uygulamanın şuan kapalı olduğunu, diğer davalının davada taraf olamayacağını, bu davalı hakkındaki davanın usulden reddi gerektiğinden, dava için yetkili yer mahkemesinin HMK'nın 6. maddesine göre müvekkili şirketin bulunduğu yer mahkemesi olduğunu, bu nedenle yetki itirazında bulunduklarını, müvekkiline ait ... “...” uygulaması içerisinde, davacı yanın kitaplarının yayınlanmadığını, davacı ile müvekkilinin 2015 yılbaşının hemen sonrası davacının Ankara'da bulunan merkez ofisinde “...” uygulaması hakkında bir toplantı gerçekleştirildiğini, bu toplantıda davacıya müvekkilinin sosyal sorumluluk projesi olarak geliştirilen ... uygulaması içerisinde bulunan demo olarak hazırlanmış bazı soru çözüm videoları tanıtıldığını, davacının delil olarak sunmuş olduğu çıktıların, müvekkilinin davacıya sunmuş olduğu içerikler olduğunu, bu durumda davacının hem bu uygulamadan 25/05/2015 tarihinden çok önce haberdar olduğunu, hem de mahkemeyi yanıltıcı beyanda bulunduğu hususunun açık olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "..Dosyada birden fazla bilirkişi raporu mevcut olup Mahkememizce 31/01/2017 tarihli rapor ile son bilirkişi kurulu raporundaki çoğunluk görüşüne itibar edilmiştir. Davaya konu kitapların FSEK 2/1 maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri olduğu, davacının davaya konu kitapların mali hak sahibi olduğu, bir kitapta yer alan ve o kitapta çözümü yer almayan soruların başkaları tarafından yazılım uygulama programında videolu çözümünün yapılmasının hak ihlaline yol açmayacağı, FSEK anlamında hak ihlalinin söz konusu olabilmesi için davacının kitabındaki soruların olduğu gibi uygulama yazılım programında kitabın alınmasını işlevsiz kılacak şekilde kullanılması ile mümkün olabileceği, davaya konu olayda ise böyle bir durum bulunmadığından davacının, ihlal edilen herhangi bir hakkının bulunmadığı, davacının eser sahibinden mali hakları devraldığı bu nedenle manevi tazminat talep edemeyeceği, davalı ...Ltd Şti'nin, ... uygulamasının doğrudan işleticisi niteliğinde olduğuna dair delil sunulmadığı, ... isimli uygulamanın işleticisinin İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 27/03/2017 tarih ve ... numaralı kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararında da Danimarka merkezli ... şirketi olduğunun tespit edildiği ve kararın kesinleştiği bilinmekle davalı ... Ltd Şti aleyhine açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine..." şeklindeki gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin karar gerekçelendirilirken yargılama sırasında alınan üç farklı bilirkişi raporu alt alta sıralandığını, son bilirkişi raporunun çoğunluk görüşü, dosya kapsamında yer alan vakıalarla örtüşüp örtüşmediği tartışılmaksızın olduğu gibi hükme gerekçe kıldığını, raporun mahkemece denetlenmediğini, itirazların dikkate alınmadığını, Yargılama kapsamında alınan 31.01.2017 tarihli ilk bilirkişi raporuna bakıldığında toplam 18 sayfa uzunluğundaki raporun, birkaç cümleden ibaret son paragrafı dışında bütünüyle davacı taraf lehine olduğu, dava dilekçemizde yer alan tüm iddiaların teknik olarak doğrulandığını, davalıların paylaşıma açtığı uygulamada müvekkili firmaya ait matematik sorularının değil de sadece cevapların yer aldığı iddia edilerek FSEK anlamında herhangi bir hak ihlalinin bulunmadığı ileri sürüldüğünü, bilirkişi heyetinde yer alan ... ile iletişimi gösterir ekran görüntüleriyle birlikte şikayet ve başvurularda bulunmaları üzerine Adalet Komisyonunca bilirkişiler listesinden çıkarıldığını, Raporun son paragrafında yer alan matematik sorularının değil, sadece cevapların yayınlandığı iddiasının ise öncelikle aynı raporda yer alan görsellerin yalanladığını, raporda yer alan program görüntülerinde soru cevaplarının soruyu da içerdiğinin açıkça görüldüğünü, aynı şekilde o tarihte halen davalı şirketin internet sitesinde yer alan tanıtım videolarının Ankara ... Noterliği aracılığıyla yapılan tespitlerinde de çözüm videolarının kaçınılmaz olarak soruları da yayınladığı ispat edildiğini, Hatta matematik çözümleri doğaları gereği soruyu da içerdiklerin, videoların ses kayıtlarının da önce soruyu okuyarak başladığı noterlikçe kayıt altına alındığını, ilgili tutanakların bilirkişi raporuna itiraz dilekçemizle birlikte dosyaya sunulduğunu, mahkemenin de itirazı haklı bularak, dosyaya sunulan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını görerek çelişkili hususların giderilmesi için dosyanın tekrar aynı bilirkişi heyetine tevdiine karar verdiğini, bilirkişi ...'nin düzenlediği raporun arkasında duramadığı gibi, çelişkili hususların izahını da yapamadığını, bunun üzerine dosya yeni bir bilirkişi heyetine gönderilmiştir. Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 07/06/2018 tarihli raporda davalılarca paylaşıma açılan uygulamanın FSEK anlamında açıkça hak ihlali teşkil ettiğini, matematik sorularının çözümle birlikte anlam ifade ettiği hususuna da ayrıca değinilerek ilk raporda yer alan gerçeğe aykırı hususların uzman gözüyle de kabul edilemeyeceğini belirttiklerini, bilirkişi heyeti görev tanımının dışına çıkarak davalı ... Ltd. Şirketinin taraf sıfatını ve 5651 sayılı Kanunun 5. Md ile 5846 sayılı Kanunun ek-4 md uyarınca öngörülen uyar-kaldır sisteminin ve dava tarihinden sonra hak ihlalinin devam edip etmediği husularını tartışmaya çalıştıklarını, resmi nitelikli delillerden farklı tarihli noter ihtarnamelerini görmezden geldiklerini, bu nedenle de 07.06.2018 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyetinin sanki uyuşmazlığın tarafıymış gibi, görev sınırları dışına çıkarak davacı tarafın iddialarının aksine gerçeğe aykırı argümanlar bulmaya çalışmaları etik ve ahlaki açıdan doğru olmadığını, dava açılmadan önce, davalı ... Ltd. Şirketine ihtarname gönderildiğini bilirkişi heyeti tarafından dikkate alınmadığını, Davalı ... Ltd. Şti vekilleri ihtarnamenin müvekkillerinin Ümraniye ilçesindeki eski adresine gönderildiğini ileri sürmüşlerse de, sözü edilen adresin www.....com.tr uzantılı şirketin kurumsal sayfasında yer alan tek adres olduğunun ekran çıktıları sunulmak üzere yargılamanın başında ispat edildiğini, ilgili mevzuatın emredici hükümleri uyarınca kurumsal web sitesi kuran firmaların bu sayfalarda yer alan bilgilerin doğuruluğunu baştan taahhüt etmiş olduğunu, Buna ilaveten, davalı şirket kurumsal sayfasında "bilgi teknolojileri hizmetleri" butonuna yer vermiş ve ihtarnamede görülen adreste o tarihli web sayfasında belirtilen adresi olduğunu, davalı firmanın ticaret odası kayıtlarında farklı adres yer aldığı yönündeki savunmalarının hukuki bir değer taşımayacağını, davalı ... Ltd. Şti. yargılama safhasında geçildikten sonra dahi aylarca kurumsal web sitelerinde yer alan adresi değiştirme gereği görmediğini, sonrasında iletişim adreslerinin doğrusunu web sitelerine koyduklarını, Diğer taraftan davanın açıldığı tarihte www.....com.tr adlı adrese göre uyuşmazlık konusu "..." adlı uygulamanın paylaşıma açıldığı appstore platformu da dahil olmak üzere tüm ... markalı ürün ve hizmetlerin ülkemizdeki tek sorumlusu olarak davalı ... Ltd. Şti adlı firma göründüğünü, bu hususu ispat eden kurumsal web sayfası ekran görüntüleri dava dilekçesiyle birlikte dosyaya sunulduğu gibi, davalının itirazları üzerine cevaba cevap dilekçemizin ve sair beyan dilekçelerimizin ekleriyle birlikte sunulan görsellerle de ispat edildiğini, Davalı ... Ltd. Şti ise sorumluluktan kurtulmak için husumet itirazında bulunduğunu ve uyuşmazlık konusu uygulamanın yurt dışında kurulu bulunan ... adlı bir firmanın sorumluluğunda olduğunu beyan ettiğini, davalı firmanın web sayfasını huzurda görülen davada sunuduğu beyanlara uygun olacak şekilde değiştirdiğini, bilirkişilerin eksik incelemeye dayalı hatalı tespitlerinin kabul edilmediğini, bilirkişi heyetinin aynı raporda, uyuşmazlık konusu uygulamanın işleticisini tespit ettiklerini söyledikten hemen sonra, "Türkiye'den ... üzerinde yapılan satın alımlarla ilgili emsal fatura sunulması ile davalı şirketin davada sıfatının bulunup bulunmadığı hususunda kesin bir kanaate varılabileceği"ni öne sürmek suretiyle kendi kendilerini yalanladığını, davalıların husumet itirazında bulunmaları üzerine özellikle diğer davalı ...'nin uygulama üzerinden elde ettiği gelirin faturalarını görmek için muhasebe kayıtlarının istenilmesini talep edilmiş ise de yargılama boyunca bu talebin değerlendirilmediğini, davalıların hem elde ettikleri haksız kazancın boyutlarını hem de husumet itirazlarının mesnetsizliğini gizlemek için bu fatura bilgilerini sunmaktan kaçındığını, İspat edilmemiş de olsa davalıların iddia ettiği gibi, uyuşmazlık konusu uygulamanın işleticisi gerçekten de davalı ... Ltd. Şti dışında bir firma olsa dahi huzurda görülen uyuşmazlık bakımından bunun hiç bir önemi olmayacağını, zira davalı ... Ltd. Şti, dava tarihinde yasaların emredici hükümleri uyarınca açılmış kurumsal web sayfalarında kendisini ... markalı tüm ürün ve hizmetlerin tek sorumlusu olarak sunduğunu, muştur. Türk Ticaret Kanunu md 12 vd. hükümleri uyarınca, iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından "bir ticari işletme açmış gibi" sorumlu olacağını, Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen ve kısmen hükme gerekçe kılınan son bilirkişi raporundaki çoğunluk görüşüne mahkemece itibar edildiğini, Noter Tespiti tutanaklarında görüldüğü üzere, çözüm videolarında hem sorular görünmekte hem videoların ses dökümünden de anlaşılacağı gibi, anlatıcı önce soruyu okuyarak çözüme başladığını, ikinci bilirkişi raporunda da bilirkişi heyeti matematik çözümlerinin doğası gereği soruyu da içereceğini kabul ettiğini, Yerel Mahkemenin çelişkinin giderilmesi için yeni bir bilirkişi raporu alınmasına karar vermdiğini, ara kararın davacı taraf olarak lehe oluşan usuli bir kazanılmış hak olduğunu, Buna rağmen gerçeğe aykırılığı Noter Tutanaklarıyla ispatlı bir tespit hükmünü başka bir bilirkişi heyetinin 3/2'sinin imzasıyla yeniden dosyaya dahil edip, hükme esas almanın usul ve yasaya açıkça aykırı olduğunu, hükme esas aldığı son bilirkişi raporunu hazırlayan heyetinin tek hukukçu üyesi ..., olup kendisinin de karşı oy yazısı sunduğunu, Yerel Mahkemenin Birbiriyle Çelişen Üç Bilirkişi Raporunu Aynı Anda Hükme Esas Aldığını, gerekçeli kararda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 27/03/2017 tarih ve 2016/32537 numaralı kovuşturmaya yer olmadığı kararına atıfla, hükme esas alınmayacağı açıkça belirtilen 07.06.2018 tarihli bilirkişi raporunda ileri sürülen uyuşmazlık konusu konusu uygulamanın işleticisinin davalı ... Ltd. Şti'nin değil de ... adlı firma olduğu iddiası olduğunu, kararın bu yönüyle kendi içinde çelişkili ve hukuki denetime elverişsiz olduğunu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 27/03/2017 tarih ve 2016/32537 numaralı kovuşturmaya yer olmadığı kararında ... adlı firmanın Luksemburg merkezli olduğu belirtilirken, Yerel Mahkemenin gerekçeli kararında, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın sözü edilen kararına atıfla "Danimarka merkezli ... şirketinin olduğu tespit edildiği ve kararın kesinleştiği bilinmekle..." denilmek suretiyle husumet konusu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/32537 S. No'lu dosyası dolayısıyla gerçeğe aykırılığı resmi nitelikli delillerle sabit 31.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre çözüme kavuşturulmaya çalışılmış, bunu yaparken dahi asgari bir tutarlılık gözetilmemiş olduğunu, Husumet itirazı, kanunun emredici hükümleri uyarınca hakimin hukuk bilgisi çerçevesinde çözülmesi zorunlu bir husus olduğunu, Yerel Mahkemenin bu yöndeki kararını gerekçelendirirken, bilirkişi raporuna değil de İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/32537 S. Nolu dosyası üzerinden verilen takipsizlik kararına değinmekle hukuka uygun karar vermediğini, takipsizlik kararının bütünüyle 31.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre verdiğini, 31.08.2015 tarihli raporda taraf sıfatı ve husumet konusunda tek bir cümle dahi yer almadığını, Yerel Mahkemenin, müvekkili firmanın haksız biçimde paylaşıma açılan kitaplarını yalnızca mali haklarını devraldığı gerekçesiyle manevi tazminat talep edemeyeceğine hükmettiğini, ancak davalıların, haksız paylaşımlarını geniş kitlelere ulaştırabilmek için müvekkilin itibarından ve tanınırlığından yararlandığını, müvekkiline ait kitapların görsellerinde açıkça yayınevinin ismine, marka adına ve görsellerine de yer verdiklerini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmişlerdir.
DELİLLER: Yargılama sırasında üç ayrı heyetten bilirkişi raporu alınmıştır. Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 31/01/2017 tarihli raporda özetle: Davaya konu kitapların FSEK 2/1 anlamında ilim ve edebiyat eseri olduğu, davacının davaya konu kitapların mali hak sahibi olduğu, bir kitapta yer alan ve o kitapta çözümü yer almayan soruların başkaları tarafından yazılım uygulama programında videolu çözümünün yapılmasının hak ihlaline yol açmayacağı, FSEK anlamında hak ihlalinin söz konusu olabilmesi için davacının kitabındaki soruların olduğu gibi uygulama yazılım programında kitabın alınmasını işlevsiz kılacak şekilde kullanılması ile mümkün olabileceği, davaya konu olayda ise böyle bir durum bulunmadığından davalının ihlal edilen herhangi bir hakkının bulunmadığı bildirilmiştir. Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen 07/06/2018 tarihli raporda özetle: Davacılar tarafından sunulan kitapların FSEK 2.maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olduğu, bu eserler üzerindeki mali hakların dava tarihî itibariyle davacı tarafa ait olduğu, "..." adlı mobil uygulamanın halen aktif durumda olmadığı bu nedenle taraflarınca doğrudan incelenemediği, ancak dosyaya sunulan veriler ve daha önce alınan ekran görüntüleri üzerinde yapılan tespitte bu uygulamanın davalı ... ANONİM ŞİRKETİ tarafından geliştirildiği ve ... Online mağazası üzerinden yayınlandığı, "..." uygulaması içinde sadece davacı yayınevinin değil bir çok farklı yayınevinin de ürünleri olduğu ekran görüntüleri ve kullanıcı yorumları üzerinden tespit edildiği, bu uygulamanın kullanımının ücretli olduğu, davacının hak sahibi olduğu kitaplarda yer alan soruların çözümlerinin hak sahibinden izinsiz olarak 3. kişilerin dilediği yer ve zamanda erişebileceği şekilde kullanıma sunulmasının eser/hak sahibinin mali haklarından olan "çoğaltma" hakkının ihlali niteliğinde olduğu, zira çözümün soru ile birlikte anlam ifade ettiği, dolayısıyla çözümün hak sahibinden izinsiz olarak yayınlanmasının bir eserin dolaylı olarak çoğaltılması niteliğinde olduğu, davacının maddi tazminat talebinin hesaplanabilmesi için dosyada yeterli verinin bulunmadığı, ayrıca tazminat hesaplamasının muhasip bilirkişi aracılığıyla yapılmasının uygun olacağının değerlendirildiği, davalılardan ... Tek. ve Satış Ltd Şti'nin, ... uygulamasının doğrudan işleticisi niteliğinde olduğuna dair dosyada bir veriye rastlanamadığı, hali hazırda ... isimli uygulamanın işleticisinin ... olduğunun tespit edildiği, Türkiye'den ... üzerinde yapılan satın alımlarla ilgili emsal fatura sunulması ile davalı şirketin davada sıfatının bulunup bulunmadığı hususunda kesin bir kanaate varılabileceği, davalı ... Tek. ve Satış ltd Şti'nin husumet yöneltilebileceği kabul edilse dahi 5651 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 5846 sayılı Yasanın Ek-4. maddesi kapsamında davalı ... Ltd Şti'nin dava dilekçesinin tebliğinden sonra uyuşmazlık konusu uygulamayı yayınlamaya devam ettiğine dair bir delil dosyada bulunmadığından bu davalının sorumluluğunun UYAR-KALDIR sistemi kapsamında bulunup bulunmadığı hususundaki takdirin Mahkemeye ait olduğu, davacının manevi tazminat talebi ile ilgili olarak eser sahibinden mali hakları devralan hak sahibi sıfatıyla manevi tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı hususundaki takdirin Mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından düzenlenen çoğunluk görüşlü raporda özetle: Davacı tarafından sunulan kitapların FSEK 2.maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olduğu, davaya konu kitapların FSEK 2/1 maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri olduğu, davacının davaya konu kitapların kısmen mali hak sahibi olduğu, bir kitapta yer alan ve o kitapta çözümü yer almayan soruların başkaları tarafından yazılım uygulama programında videolu çözümünün yapılmasının hak ihlaline yol açmayacağı, FSEK anlamında hak ihlalinin söz konusu olabilmesi için davacının kitabındaki soruların olduğu gibi uygulama yazılım programında kitabın alınmasını işlevsiz kılacak şekilde kullanılması ile mümkün olabileceği, davaya konu olayda ise böyle bir durum bulunmadığından davacının ihlal edilen herhangi bir hakkının bulunmadığı, davacının maddi tazminat talebinin hesaplanabilmesi için dosyada yeterli verinin bulunmadığı, ayrıca tazminat hesaplamasının muhasip bilirkişi aracılığıyla yapılmasının uygun olacağının değerlendirildiği, davalılardan ... Tek. ve Satış Ltd Şti'nin, ... uygulamasının doğrudan işleticisi niteliğinde olduğuna dair dosyada bir veriye rastlanamadığı, ... isimli uygulamanın işleticisinin İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 27/03/2017 tarih ve 2016/32537 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararında da Danimarka merkezli ... şirketinin olduğunun tespit edildiği ve bu kararın kesinleştiği bu anlamda davalılardan ... Satış Ltd Şti'nin husumet yokluğu bulunup bulunmadığı hususundaki takdirin Mahkemeye ait olduğu ve davacının manevi tazminat talebi ile ilgili olarak eser sahibinden mali haklara devralan hak sahibi sıfatıyla manevi tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı hususundaki takdirin Mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir. Bilirkişi ... tarafından düzenlenen 09/04/2019 tarihli ayrık görüşlü raporda özetle: Davacının kitaplarında yer alan soruların FSEK 2/1 maddesi kapsamında ilim ve edebiyat eseri olduğu, davalı ... A.Ş tarafından bu kitaplarda yer alan soruların videolu çözümü yapılarak ticari amaçla satışa sunulmasının FSEK anlamında mali haklardan olan çoğaltma hakkının ihlali niteliğinde olduğu, husumet ve manevi tazminata ilişkin değerlendirilmenin Mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir. İzmir CBS FSH Soruşturma Bürosunun 2016/32537 numaralı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar sureti incelendiğinde; müştekinin ... Pazarlama Ltd. Şti., şüphelilerin ... ve ..., suçun Manevi veya Mali Haklara Tecavüz olduğu, 27/03/2017 tarihinde; Bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere ... uygulamasının akıllı telefonlardan indirilerek çalıştırılamadığı, söz konusu ... uygulamasının Lüksemburg merkezli ... şirketine ait olduğu, ... isimli uygulamanın bilirkişiler tarafından çalışmadığının tespit edilmesi karşısında şüpheliler hakkında 5846 sayılı Yasanın 71/1 maddesinde belirtilen mali ve manevi haklara tecavüz suçunu işlediklerine dair kamu davası açmayı gerektirecek yeterli delil elde edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı yanca, dava ve cevaba cevap dilekçesi ekinde telif hakkı sözleşmeleri sunulmuştur.
GEREKÇE Davacı, davaya konu 4 adet test kitabının tüm haklarının kendisine devredildiğini, eserlerin hiçbir izin alınmaksızın Davalı ... A.Ş'nin web sitesine ve davalı ... Teknoloji ..Şirketinin idaresinde olduğu iddia edilen ... uygulamasında “...” isimli bir programa yüklendiğini, uygulamada ücret karşılığı soru çözümlerini gösterir videolar bulunduğunu, uygulamanın tanıtımında eserin ismine yer verildiğini, soru çözümüne ise kitabın sayfa ve soru numarası bilgileri ile ulaşılabildiğini, uygulamanın tüm Türkiye çapında kullanıma sunulduğunu iddia ederek davalıların tecavüz teşkil eden ve haksız kullanımlarından dolayı doğan manevi zararlara karşılık olmak üzere her bir eser için 5.000 TL olmak üzere toplam 20.000TL manevi tazminat ve 5.000 TL maddi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Davacı vekili, 13.03.2018 tarihli dilekçesinde maddi tazminatın FSEK 68.maddesine göre hesaplanmasını talep ettiğini açıklamıştır. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta yargılama aşamasında üç ayrı bilirkişi raporu alınmış, mahkemece ilk rapor ve son rapordaki çoğunluk görüşü hükme esas alınarak davanın reddine karar verilmiştir. Birinci ve ikinci rapor tamamen birbiri ile çelişkili olup üçüncü bilirkişi raporunda da muhalif görüş olduğu dikkate alındığında üçüncü rapor ile çelişkinin giderildiğinden söz edilemeyeceği gibi Dairemizce yapılan değerlendirmede üçüncü bilirkişi raporunun yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olduğu hükme esas alınamayacağı görüşüne varılmıştır. Mahkemece; dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, dava dilekçesi ekindeki görseller, davacının delil olarak sunduğu noter e-tespit tutanağı ile davalının internet sitesinin arşiv kaydı ve appstore uygulamasındaki geçmiş tarihli görsellerin dikkate alınarak eser hakkına tecavüz iddiasının değerlendirilmesi, video içeriklerine ulaşılabilmesi halinde ise video içeriklerine de raporda yer verilerek ve davacının raporlara esaslı itirazlarının karşılanması sureti ile çelişki giderilecek şekilde yeni bir rapor alınması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Kabule göre ise; davalı ...ŞTİ yönünden KYOK kararı da gerekçe gösterilerek husumetten red kararı verilmiş ise de, husumet dava şartı olup mahkemenin davalının bu yöndeki itirazları yönünden davacının sunduğu delillerin tartışılması, varsa fatura örneğinin sunulması için davacıya süre verilerek husumetin re'sen değerlendirilmesi ve davalının işletici olduğu kanaatine varılması halinde ise içerikten sorumlu tutulup tutulamayacağı, uyar-kaldır kuralının uygulanıp uygulanmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile ilgili davalı yönünden davanın husumet nedeni ile reddine kararı verilmesi yerinde görülmemiştir. Dairemiz incelemesine gönderilen dosya ve eklerinde davaya konu iki kitabın bulunduğu, keza son bilirkişi raporuna da bu hususun yansıdığı dikkate alındığında bu yöndeki eksikliğin de ikmali gereklidir. Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulüne, sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 1.Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 15/10/2020 gün ve 2017/277 Esas, 2020/277 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine, 4-İstinaf aşamasında davacı tarafça yapılan yargılama gideri olan 162,10-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 101,90-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 264,00-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Davalının gider avansından kullanıldığı anlaşılan 28,50-TL istinaf masrafının davalı üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 13/07/2023 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.