T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1047 Esas
KARAR NO: 2023/915
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2020
NUMARASI: 2019/114 E, 2020/411K.
DAVANIN KONUSU: Markanın kullanmama nedeni ile iptali
KARAR TARİHİ: 12/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... tescil nolu "..." ibareli ve ... tescil nolu "..." ibareli markaların tescil tarihinin üzerinden beş yıldan uzun bir süre geçtiğini, bu süre içinde davalının bu markaları kullanmadığını, davalı tarafı aleyhine açılan Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/65 esas sayılı dosyası ve Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/91 esas sayılı dosyalarında alınan talimat raporlarında da davalı tarafın "..." ibareli markasını kullanmadığı ve iptal şartlarının oluştuğunun belirtildiğini, davalı şirket adına tescilli bulunan ... tescil nolu 27/08/2013 tescil tarihli "..." ibareli markanın tescil tarihinden bu yana kullanılmaması sebebiyle 27/08/2018 tarihinden geçerli olmak üzere ve ... tescil nolu 09/05/2013 tescil tarihli "..." ibareli markanın tescil tarihinden bu yana kullanılmaması sebebiyle 09/05/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kullanılmayan tüm sınıf ve alt sınıflar bakımından iptaline ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarih, 2016/148 esas ve 2016/189 karar sayılı ilamıyla Anayasa'nın 91.maddesinin birinci fıkrasına aykırı olması nedeniyle iptal edildiğini, 6769 sayılı SMK ile getirilen iptal müessesesinin Anayasa Mahkemesinin iptal kararı neticesinde tüm sonuçları ile ortadan kalktığından 5 yıl kullanmama süresinin de yeniden başlayacağını, kullanmama zorunluluğundan kaynaklanan iptal davalarının SMK'nın yürürlüğe girmesinden 5 yıl sonra açılabileceğini, 10/01/2022 tarihinden önce açılacak tüm davaların ve iş bu davanın reddedilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin reçel, marmelat, komposto gibi ürünlerin üretimi ile iştigal eden, sahip olduğu ... Güvenliği sistem belgeleri ile tüketicilere sağlıklı ve kaliteli ürünler ulaştırmayı hedefleyen bir şirket olduğunu, dava ya konu ... ve ... tescil numaralı markaların 09/03/2015 tarihinde Bursa ... Noterliğinin ... yevmiye nolu marka devir sözleşmesi ile ... Ticaret Ltd. Şti'nden müvekkili şirket ... Sanayi Tic. AŞ'ne devredildiğini, markaların 09/03/2015 tarihi itibariyle müvekkili adına kayıtlı olduğunu, müvekkilinin anılan markaları devraldığı tarihten itibaren bu yana ciddi bir şekilde kullandığını ve kullanmaya devam ettiğini, Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/65 esas sayılı dosyasındaki raporun TPMK'da müvekkili adına tescil kaydı bulunan ..., ... ve ... tescil sayılı markaların 556 sayılı KHK'nın 14.maddesine göre kullanmamaya dayalı marka hükümsüzlüğü davasında alınan rapor olduğunu, davanın kesinleşmediğini, dava konusu markaların iş bu dosya dava konusu markalardan farklı olduğunu, ... markasını taşıyan ürünlerin tek porsiyonluk, 20 kg'luk teneke kutu veya cam kavanoz şeklinde çeşitli formlarda tüketiciye sunulduğunu, ürün kataloğunun ... markalı reçel, diyabetik reçel, üzüm pekmezi, tahin, tereyağı ve bal üretimi yapıldığını gözer önüne serdiğini, ... markası adı altında üretilecek ekstra geleneksel reçel çeşitleri, fındık ezmesi, eritme peyniri ve tereyağı ürünleri için gerekli gıda üretim izinlerinin alındığını, süpermarketler ile tedarik anlaşmaları yapıldığını, bu durumun markaların müvekkilince ciddi bir şekilde kullanıldığını gösterdiğini, müvekkili şirketin dönemindeki fatura örneklerinde de ... markasının kullanıldığını, müvekkili şirketin her zaman markasına sahip çıktığını, üretim faaliyetlerini istikrarlı bir şekilde sürdürdüğünü, buna istinaden anlaşmalar akdettiğini, reklam çalışmalarına önem verdiğini, markaları ile ilgili olmak üzere broşür, katalog, afiş, ambalaj çalışmaları yaptığını, markalarını tanınmış ve ayırt edici hali getirdiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: "....1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, a)Davalı adına TPMK nezdinde ... no ile tescilli "..." ibareli markanın HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, SİCİLDEN TERKİNİNE, b)Davalı adına TPMK nezdinde ... no ile tescilli "..." ibareli markanın 35.sınıfta yer alan; "müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için insan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimsayal ürünler, kimsayal elementler, tıbbi amaçlı diyet maddeleri, zayıflatıcı ürünler, bebek mamaları, tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler, insan ve hayvanlar için diyetetik takviyeler (tıbbi amaçlı olmayan diyet maddeleri, diyet takviyesi olarak gelen, tıbbi amaçlı olmayan hayvan yemi katkıları dahil), diş hekimliği için ürünler (aletler, cihazlar hariç), hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden dahil çocuk bezleri), zararlı bitkileri hayvanları ve mantarlı imha edici maddeler, insan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular, dezenfektanlar, anti septikler (mikrop öldürücüler), tıbbi deterjanlar, et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile hernevi işlenmiş et ürünleri, kuru bakliyat, hazır çorbalar, bulyonlar, zeytin, zeytinezmeleri, süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil), yenilebilir bitkisel yağlar, kuruyemişler, fındık ve fıstık ezmeleri, tahin, yumurtalar, yumurta tozları, patates cipsleri, kahve, kakao, kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler, makarnalar, mantılar, erişteler, pastacılık ve fırıncılık mamülleri, tatlılar, bal, arı sütü, propolis, yiyecekler için çeşni, lezzet verici mayalar, kabartma tozları, her türlü un, irmikler, nişastalar, toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri, çaylar, buzlu çaylar, şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler, sakızlar, dondurmalar, yenilebilir buzlar, tuz, hububat (tahıl) ve mamülleri, pekmez, bahçecilik (ürünleri hariç) tohumları, ormancılık ürünleri, canlı hayvanlar (kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar dahil), canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar, hayvan yemleri, malt (insan tüketimi için olmayan) biralar, bira yapımında kullanılan preparatlar, maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar, sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar bir araya getirilerek sunulması hizmetleri" mal ve hizmetler yönünden KISMEN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, bu mal ve hizmetler yönünden SİCİLDEN TERKİNİNE, fazlaya ilişkin talebinin reddine, ..." şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne yönelik hükmüne ilişkin istinaf talepleri olmadığını, ancak reddedilen kısım yönünden kararın kaldırılması gerektiğini, Davalının ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın tüm sınıfları yönünde ciddi şekilde kullanımının bulunmadığının sabit olduğunu, Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından 2017 yılında yayımlanan Kullanım İspatı Kılavuzu'nda vurgulandığı üzere; "Markanın kullanıldığını ispatlamak üzere sunulacak delillerin, markanın yurt içinde, marka sahibi tarafından, temel işlevine uygun olarak, ayırt edici karakterini değiştirmeyecek şekilde ve ciddi (gerçek) biçimde kullanıldığını göstermesi gerekmektedir." şeklinde yer aldığını, Kullanımın ispat edilememesi halinde ise markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, Kullanımın ispatı için ancak sonradan oluşturulma imkanı bulunmayan vergi kayıtları, gazete ve dergilerde çıkan ilanlar, tv reklamları, fuar katılım belgeleri, marka adı yazılı ve deftere kayıtlı faturalar dikkate alınabileceğini, Yargıtay kararlarında kullanım olgusunun kanıtlanması için yeni pazar yaratmak ya da mevcut pazar payını arttırmak amacıyla markanın temel işlevine uygun olarak kullanımı arandığını, göstermelik olarak küçük ölçekte ve sembolik olarak üretim ve satış yapılması, az sayıda broşür, katalog bastırılıp dağıtılması ciddi nitelikte bir kullanım olarak kabul görmediğini, Davalı firmanın davaya konu ettiğimiz markalarını reçel emtiasında kullandığını, bu çerçevede ürettiği reçellerin satılmasına ilişkin ..., ... ve ... gibi market zincirleri ile sözleşmeler imzaladığını, fındık kreması, helva, tahin, pekmez, tereyağı ve eritme peynir gibi ürünler için gıda üretim izinleri aldığını yönünde bir takım haksız beyanlarda bulunduğunu ve Bu doğrultuda; davalının reçel ve marmelat satışı kapsamında kaldığından bahisle ...Başvuru numaralı "..." markasının 35. Sınıfta yer alan bir kısım mal ve hizmetler yönünden davanın reddi kararının hatalı olduğunu, ciddi kullanımının bulunduğu hususu ispatlanamadığını, Gıda üretim izni alınmış olması, davalı firmanın markalarını kullanma yükümlülüğünü ispat etmediğini, davalı firmanın bu yükümlüğünü yerine getirmediği gibi, cevap dilekçesi ekinde de bu hususu ispata elverişli hiçbir delil sunamadığını, belgesiz olarak belirttiği tarihler dahi dava tarihi bakımından beş yıldan çok daha önceki tarihlere ilişkin olduğunu, Davalıya ait; ... sayılı "..." ibareli markanın 29. ve 30. Sınıflar açısından, ... sayılı "..." ibareli markanın 29.,30. ve 35. Sınıflar açısından, ... sayılı "..." ibareli markanın 29., 30. ve 40. Sınıflar açısından kullanılmama sebebiyle iptalinin talep edildiği Bursa 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/91 E. ve 2020/353 K. Sayılı dosyasında davanın tümden kabul edildiğini, karar örneğinin sunulduğunu, Kabul anlamına gelmemek üzere, yerel mahkemece, gerekçeli kararda ... tescil numaralı markanın sadece reçel ve marmelat emtiası kapsamında kullanıldığının tespit edildiğinin belirtilmesine rağmen hatalı bir şekilde yorum yapılarak kullanımın bulunduğu mal ve hizmet sınıfının genişletilmesi açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, alt sınıfların ve hatta aynı alt sınıfta yer alan mal veya hizmetler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini, yine kabul anlamına gelmemek üzere, yerel mahkeme tarafından verilen kararda ... tescil numaralı "..." ibareli marka için; davalının sadece reçel ve marmelat ürün grubunda satışlarının bulunduğu belirtilmiş olmasına rağmen, "35.sınıfı içerisinde “Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, (komposto, reçel, marmelat) tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler (gıda maddesi olarak hazırlanan polen dahil)” konusunda davalının sattığı reçel ve marmelat ürünleri kapsamında kaldığı yine “Tarım ürünleri, bahçecilik ürünleri” açısından davalının sattığı taze meyvenin de bu hususta değerlendirilmesi gerektiği" şeklinde hüküm kurulması açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, alt sınıflardan; "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler " ile "marmelat ve reçeller " farklı mal ve hizmet sınıfları olup, sadece reçel ve marmelatlarda kullanımın bulunduğundan bahisle diğer mal ve hizmet sınıflarının da bu kapsama alınmış olması açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın kabulünü talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İhtiyati tedbirin kabulü kararının keyfi bir karar olduğunu, kabul anlamına gelmemek ile birlikte tedbir verilecekse teminatlı verilmesi gerektiğini, ihtiyati tedbirin kaldırılmasını, Mahkemenin gerekçede rapora itibar edildiğine yer vermişken ve raporda ... nolu markanın ciddi kullanıldığı tespit edilmişken aksi yönde karar verilmesinin yerinde olmadığını, Davacının yerel mahkeme kararı üzerine yeni reklam filmi çekemsi ve filmde ... değil sadece ... kelimesini kullanması nedeni ile markaya tecavüz edildiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini, buna ilişkin dilekçelerinde CD sunduklarını, Ankara 5.FSHHM'nin 2019/131 Esas 2020/254 K sayılı dosyasında kendileri lehine karar verildiğini, ... numaralı ... markasını 31 ve 35 sınıfta kullanımı ispatlanamadığından müktesep hak iddiasının yerinde olmadığının tespit edildiğini, Markanın devir tarihi açısından da davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin markayı 09.03.2015 te ...Şti den devraldığını, her ne kadar devralırken basiretli bir tacir olarak hareket etmesi markanın gerçekten kullanılıp kullanılmadığını gözlemlemesi gerekliyse de bunun hayatın olağan akışına ters düşeceğini, devir alırken 5 yıllık ciddi kullanımın araştırılamayacağını, 5 yıllık sürenin hesabından devralınan tarihin esas alınması gerektiğini, müvekkilinin de devirden itibaren markayı ciddi şekilde kullandığını, Talebin markanın iptaline ilişkin olmasına rağmen talebin aşılarak hükümsüzlük kararı verildiğini, her iki durumun hukuki sonuçlarının farklı olduğunu, hükümsüzlüğün geçmişe iptal kararının geleceğe etkili olduğunu, Ekonomik krizin markanın kullanımını etkilemesi açısından davanın reddi gerektiğini, ... nolu markanın da ciddi biçimde kullanıldığını, markanın eski sahiplerinin ekonomik sıkıntılar yaşadığı için markayı kısmen kullandıklarını, müvekkilinin markaya sahip çıkarak üretim faaliyetini sürdürdüğünü, anlaşmalar yaptığını, reklam çalışmalarına öndem verdiğini, broşür katalog afiş ambalaj çalışmaları yaptığını, davacının art niyetli olduğunu, ... nolu markanın 30.sınıfta şekerleme emtiası olduğunu, şekerlemelerin reçel sınıfından değerlendirilmesi gerektiğini, iki emtianın aynı derecede benzer olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın reddini talep etmiştir.
İNCELEME - Davaya konu markaların Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde; ... tescil nolu "..." ibareli markanın 06.12.2011 tarihli başvuruya istinaden 05.12.2011 tarihinde tescil edildiği, davalının davaya konu markayı 09.03.2015 Tarihli marka devri sözleşmesi ile devraldığı markanın 35.sınıfta tescilli olduğu görülmüştür. Markanın 35.sınıfta, "Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için İnsan ve hayvan sağlığı ıçın ilaçlar, tıbbı amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler Tıbbı amaçlı diyet maddeleri, zayıflatıcı ürünler, bebek mamaları, tıbbı amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler, insan ve hayvanlar ıçın diyetetik takviyeler (tıbbı amaçlı olmayan diyet maddelen, diyet takviyesi olarak polen, tıbbı amaçlı olmayan hayvan yemi katkıları dalıil) Dış hekimliği ıçın ürünler (aletler/cihazlar hariç) Hijyen sağlayıcı ürünler (pedler, tamponlar, tıbbı amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden dahil çocuk bezleri) Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler İnsan ve hayvanlar ıçın olanlar hanç deodorantlar, havayı tazeleyici kokular Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbı amaçlı deterjanlar Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ıle her nevı işlenmiş et urunleri Kuru bakliyat Hazır çorbalar, bulyonlar Zeytin, zeytin ezmeleri Sut ve sut urunleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağ/ar Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmış, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlu meyve ve sebzeler (gıda maddesi olarak hazırlanan polen dahil) Kuru yemişler Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin Yumurtalar, yumurta tozları Patates cipsleri Kahve, kakao, kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler Makamalar, mantılar, erişteler Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar Bal, arı sutu, propolis Yiyecekler ıçın çeşni/lezzet venciler Mayalar, kabartma tozları Her turlu un, irmikler, nişastalar Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri Çaylar, buzlu çaylar Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerier, gofretler Sakızlar Dondurmalar, yenilebilir buzlar Tuz Hububat (tahıl) ve mamulleri Pekmez, Tarım urunleri, bahçecilik urunleri ve tohumlar Ormancılık urunleri Canlı hayvanlar (kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar dahil) Canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar Hayvan yemleri Malt (insan tüketimi ıçın olmayan) Biralar, bira yapımında kullanılan preparatlar Maden suları, kaynak suları, sofra sulan, sodalar Sebze ve meyve suları, bunların konsantreleri ve özleri, meşrubatlar bir araya getirilerek sunulması hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, kataloglar ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)." alt sınıflarında tescilli olduğu anlaşılmaktadır. - Davaya konu ... tescil nolu "..." ibareli markanın 01.12.2010 tarihli başvuruya istinaden 26.08.2013 Tarihinde tescil edildiği, davalının davaya konu markayı 09.03.2015 Tarihli marka devri sözleşmesi ile devraldığı, tescil sınıflarının 05.sınıf, "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi amaçlı kimyasal ürünler, kimyasal elementler. Tıbbi amaçlı diyet maddeleri; zayıflatıcı ürünler; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç). Hijyen sağlayıcı ürünler ( pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri dahil). Zararlı bitkileri, hayvanları ve mantarları imha edici maddeler. Mekanlar için koku gidericiler, koku vericiler (kişisel kullanım amaçlı olanlar hariç). Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar." emtialarında, 29.sınıf, "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. Kuru bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Süt ve süt ürünleri Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil). Patates cipsleri." emtialarında, 30.sınıf, "Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu mamullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz şeker, kesme şeker, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri. Pekmez" emtialarında, 31.sınıf, "Ormancılık ürünleri. Canlı hayvanlar (kuluçkalık yumurtalar, döllenmiş yumurtalar dahil). Canlı ve kurutulmuş bitkiler ve otlar. Hayvan yemleri ve tıbbi amaçlı olmayan katkıları. Malt (insan tüketimi için olmayan)." emtialarında, 32.sınıf, "Biralar; bira yapımında kullanılan preparatlar. Maden suları, kaynak suları, sofra suları, sodalar, tonikler." emtialarında, 35.sınıf, "Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (Ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil). Büro hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık , muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri (ithalat-ihracat acente hizmetleri dahil). Ticari ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri ( belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir )." emtialarında, 40.sınıf, "Adi metallerin işleme hizmetleri. Değerli metallerin işlenmesi hizmetleri. Fotografik ve sinematografik ürünlerin işlenmesi hizmetleri (Banyo, baskı ve foto gravür hizmetleri dahil). Gıdaların işlenmesi hizmetleri. Hayvan kesim hizmetleri. Deri ve kürk işleme hizmetleri. Saraçlık hizmetleri. Kumaş işleme hizmetleri, yün işleme hizmetleri. Terzilik hizmetleri, nakış işleme hizmetleri. Ahşap ve kereste işleme hizmetleri. Sanat eserlerinin çerçevelenmesi hizmetleri. Sıvı, kimyasal madde, gaz, hava işleme hizmetleri. Cam ve optik cam işleme hizmetleri. Malzemelerin montajı (üçüncü şahıslar adına) hizmetleri. Diş teknisyenliği (döküm) hizmetleri. Çömlekçilik hizmetleri. Enerji üretimi hizmetleri, jeneratörlerin kiralanması hizmetleri. Kağıdın işlenmesi. Baskı hizmetleri, ciltçilik hizmetleri. Plastik işleme hizmetleri." emtialarında, 43.sınıf, "Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri (gündüz bakımı (kreş) hizmetleri dahil). Hayvan bakım evleri hizmetleri." emtia ve hizmetlerinde kayıtlı oldukları anlaşılmıştır. Bilirkişiler Smm ..., Bilişim uzmanı ..., MArka patent vekili ..., gıda mühendisi ... müşterek raporunda; davalı şirketin almış olduğu gıda üretim izinlerinde, üretimini yaparak sattığı ürün yelpazesinde genel satışların reçel ve marmelat konularını kapsadığı, üretimini yaparak yurt içi ve yurt dışı piyasalara sattığı ürünlerdeki pazar payının ciddi rakamlarda olduğu, ... tescil numaralı markanın 35.sınıf içinde "Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, (komposto, reçel, marmelat) tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler (gıda maddesi olarak hazırlanan polen dahil)" konusunda davalının sattığı reçel ve marmelat ürünlerinin girebileceği, aynı şekilde "Tarım ürünleri, bahçecilik ürünleri", açısından davalının sattığı taze meyvenin de bu hususta değerlendirilebileceği ve ... tescil nolu markanın alt sınıf emtia listesinin incelenmesi sonucu davalının ürettiği reçel, marmelat, dondurulmuş meyve ve taze meyve ürün gruplarının tescil kapsamında bulundurmadığı, dolayısıyla bu marka çatısı altında yapılacak üretimin tescil dışı bir markasal kullanım yaratacağı, sadece markanın kapsamı dahilinde 29.sınıf dahilinde bulunan "fındık ve fıstık ezmeleri" konusunda Bursa Tarım İl Müdürlüğünden 29/01/2009 tarih ve ... numaralı gıda izin belgesine sahip olduğu, ancak bu hususta ticari defter ve faturalarında üretilen ve/veya satılan bir ürüne rastlanmadığı, davalının bulunduğu sektörde yapılan araştırmada şirketin reçel üreticisi olarak anıldığının tespit edildiği, davalı vekilinin muhtelif Yargıtay kararları ve görüşler ileri sürerek markanın ciddi kullanılmaması sebebiyle sicilden terkini konusunu düzenleyen 556 sayılı kararnamenin 14.maddesinin AYM tarafından iptal edildiğini ileri sürerek sonradan yayınlanarak yürürlüğe giren SMK'nın 9.maddesinin ancak 5 yıl sonra uygulanabileceğini savunmuşsa da Yargıtay kararlarında (11.HD'nin 2019/1765 esas, 2019/4421 karar sayılı 14/06/2019 tarihli) SMK'nın Resmi Gazetede yayın tarihinin 10/01/2017, kabul tarihinin ise 22/12/2016 olduğu dikkate alındığında 556 sayılı KHK'nın 14.maddesinin iptaline dair AYM kararının 06/01/2017 tarihinde Resmi Gazetede'de yayınlanması ve bu tarihte yürürlüğe girmesi nedeniyle 14.maddenin bu tarihe kadar hukuki varlığını sürdürüyor olması karşılığında, SMK'nın kabul tarihi konusunda kanun koyucunun iradesinin 22/16/2016 tarihinde ortaya çıkması nedeniyle, kanun koyucunun asıl amacının geçmişe etkili olacak şekilde kullanmama sebebiyle markanın iptalini öngördüğünün kabulünün gerektiği, dolayısıyla davalının sahibi olduğu ... tescil numaralı markasını ciddi olarak kullandığı, ... tescil numaralı markası kapsamında ise reçel, marmelat, taze meyve ürün guruplarının üretim ve satışını bulundurmadığı, markanın 29.sınıf kapsamında geçen fındık ve fıstık ezmesi üretimi konusunda Bursa Tarım İl Müdürlüğünden 29/01/2009 tarih ve ... numaralı gıda üretim izni aldığı, ancak defter kayıtlarında bu hususta üretim ve satış bilgilerine rastlanmadığı, hususlarında görüş bildirdikleri anlaşılmıştır.
GEREKÇE: Davacı, davalı adına tescilli ... numaralı "... " markası ile ... numaralı "..." markasının kullanmama nedeni ile iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı ve davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.Somut uyuşmazlıkta mahkemece alınan bilirkişi raporunda ... numaralı "..." ibareli markanın tescilli olduğu 35.sınıfta "Tarım ürünleri, bahçecilik ürünleri" açısından ciddi kullanım olduğuna değinilmiş ve raporda " incir", "dilim limon" vb ürünlerin yıllara göre ciddi satış rakamlarına ulaştığına ilişkin sayısal verilere yer verilmiş ise de; rapor ekinde bu husustaki kabule ilişkin herhangi bir faturaya rastlanmamıştır. Bu durumda öncelikle raporun denetlenebilmesi için bilirkişi raporuna konu "tarım ürünleri, bahçecilik ürünlerine" ilişkin markasal kullanım içeren fatura suretlerinin dosyaya eklenmesi için davalı yana süre verilmesi ve markasal kullanım olup olmadığının mahkemece denetlenerek karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı rapora göre karar verilmesi yerinde görülmemiş, davacı vekilinin istinafının bu yönden kısmen kabulü gerekmiştir.Davalının ihtiyati tedbire ilişkin istinafına gelince; mahkemenin 29.04.2019 Tarihli tensip zaptı ile davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin takdiren teminatsız olarak kabulü ile ... tescil nolu "..." ibareli, ... tescil nolu "..." ibareli markaların dava sonuçlanıncaya kadar 3.kişilere devrinin İHTİYATİ TEDBİREN ÖNLENİLMESİNE karar verildiği, kararın 09.05.2019'da davalıya tebliğ edildiği, davalı yanca süre uzatım kararına istinaden 06.06.2019 tarihinde cevap dilekçesi sunularak ihtiyati tedbir kararına itiraz ettiği anlaşılmaktadır. İhtiyati tedbire itiraza ilişkin süre kesin süre niteliğinde olup cevap süresinin uzatılması ile birlikte kesin sürenin de uzaması mümkün değildir. Bu durumda davalı yanca süresi içinde tedbire itiraz edilmediğinden bu aşamada istinaf ile birlikte sunulan tedbire ilişkin itirazın incelenmesine gerek görülmemiştir. Açıklanan nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, davacının sair istinaf istemlerinin ve davalının istinaf isteminin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, - Davalı vekilinin istinaf isteminin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 2-İSTANBUL 2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 26/11/2020 tarih,2019/114 E. -2020/411 K. sayılı kararının HMK 353.1.a.6 md gereğince KALDIRILMASINA, 3-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 4-İstinaf peşin harcının talebi halinde davacıya iadesine, - Davalı yanca yatırılan istinaf harçlarının davalıya iadesine, 5-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan yargılama gideri olan 162,10-TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 27,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 189,60-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, - Davalı tarafından yapılan istinaf masraflarının davalı üzerinde bırakılmasına, 6-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.12/06/2023