T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1659 Esas
KARAR NO: 2023/912
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/06/2021
NUMARASI: 2018/463 2021/587
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 09/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan ticari mal satışı neticesinde doğan 65.906,06-TL alacağın tahsili için 07.03.2018 tarihinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, karşıt tarafın işbu ilamsız icra takibine haksız ve soyut iddialarla itiraz ederek icra takibinin durmasına sebep olduğunu; taraflar arasındaki ilişkinin cari hesaba müstenit olduğunu, karşı tarafın takip tarihi itibari ile müvekkiline 65,906,06-TL borcu bulunduğunu, iş bu hususun tarafların ticari defter kayıtları ile fatura ve sair evraklar ile de sabit olduğunu, müvekkilince faturanın ödenmesi gerektiğinin davalı borçluya ihtarname ile gönderildiğini, alacağın likit olduğunu belirterek itirazlarının iptali ile müvekkili tarafından İstanbul Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında başlatılan takibin devamına, dava ve takip değerinin %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 25.04.2012 Tarihli Franshising Sözleşmesinin mevcut olduğunu, davacı şirketin müvekkiline Franchise (Bayilik) verildiğini, sözleşme gereği müvekkilinin davacı yana olan ödeme yükümlülüklerinin sözleşmenin 6. maddesinde yazıldığını, müvekkili, taraflar arasında akdedilen Franchising sözleşmesi gereğince üzerine düşen edimlerinin yerine getirdiğini, sözleşme uyarınca davacı yanın ihtarnamelerinde konu edilmeye çalışan; 6/a maddesinde yazılı müvekkilinin, davacı yanın tedarikçilerinden başka ürün alınmayacağı şartları da müvekkili tarafından yerine getirildiğini, müvekkili şirketçe gönderilen Şarköy Noterliği'nin 05.04.2018 Tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ve Şarköy Noterliği'nin 21.02.2018 Tarih ve ... yevmiye numaralı cevabi ihtarnamelerinde de açıklandığı üzere; Franshising sözleşmesinin akdedildiği 26.04.2012 tarihinden bu yana sözleşme edimlerinin tamamının ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile arasında organik bağ olan dava dışı ... Gıda San Tic. Ltd. Şti. üzerinden yerine getirildiğini, Franshising sözleşmesinin akdedildiği tarihten bu yana 6 yıl geçtiğini, bu süre içerisinde tüm edimlerin dava dışı ... Gıda San. Tic. Ltd. Şti. üzerinden gerçekleştirildiğini, bu yönde taraflar arasında ticari teamül oluştuğunun yadsınamaz bir gerçek olduğunu, ayrıca ... Tic. Ltd. Şti. ile dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki organik bağın görülmesi amacı ile her iki şirkete ait ticaret odası kayıtların celbinin talep edildiğini, davacı yanın faturasına konu ettiği ciro gelirini yine ... Gıda San. Tic. Ltd. Şti. ile ödendiğini, müvekkilinin davalı yana da hiçbir borcu olmadığını, müvekkili şirketin, davacı yana franchising sözleşmesi kaynaklı zarardan dolayı açmış olduğunu, dava akabinde olduğunu, işbu dava akabinde davacı yan yine arasında organik bağ olan dava dışı ... Gıda San. ve Ltd. Şti.'ni de kullanarak müvekkili aleyhine tüm hukuk dışı yollara başvurmaya başladığını, davacı şirketin mükerrer ödemeye ilk tenezzülü bu huzurdaki davanın da olmadığını, aynı sözleşmede teminat olarak davacı yana senet verildiğini, bu teminat senedi üzerinden ticaret mahkemesi yanlış yönlendirerek Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.04.2018 Tarih ve 2018/135 D. İş 2018/139 kararı ile ihtiyati haciz karan alındığını, müvekkili aleyhine Bakırköy ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, müvekkilinin bu takibe konu ihtiyati haciz miktarının tamamını icra dosyasına da yatırmak zorunda kaldığını, ilgili takibe karşı, takibe konu senedin kambiyo vasfında olmamasından dolayı şikayet yoluna başvurulduğunu, Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/305 Esas sayılı dosyasının oluşturulduğunu ve dosyadan ihtiyati tedbir kararı alınarak, ilgili icra takibinin durdurulduğunu, ancak dava halen derdest olduğunu ve mahkemeye bu noktada derdestlik itirazında bulunduğunu, Bakırköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/305 Esas sayılı dosya kararının beklenilmesi gerektiğini, aksi halde müvekkilinin mükerrer ödeme yapmak zorunda kalacağını; müvekkili şirketin hali hazırda dava dışı ... Gıda San. Tic. Ltd. Şti.'ne ödemiş olduğu borcun, huzurdaki dosya ile 3. kez tahsil edilmeye çalışıldığını, bu bağlamda da davacı yanın şirket yetkilileri hakkında boş ve bedelsiz kaldığı senedin tahsili suçu harici aynı zamanda dolandırıcılıktan da suç duyurusunda bulunulacağını belirterek davanın reddine, %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI: "....Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE 1-Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında, davalının itirazının 39.972,81-TL'lik kısmı yönünden iptali ile takibin 39.972,81-TL asıl alacak üzerinden devamına, bu miktara takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, 2-Davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin kabulü ile asıl alacağın %20'si oranında 7.994,56-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, " şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davanın reddedilen kısmı yönünden kararın kaldırılması gerektiğini, istinaf sebeplerinin terditli olduğunu, Davada ... şirketinin taraf sıfatına haiz olmadığını, dava dışı şirketin 03.12.2019 tarihli rapora ve 12.03.2021 tarihli raporlara konu edilmesi hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin ticari defterleri incelenerek hazırlanan 03.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda müvekkilinin, davalı borçludan 65.906,03-tl alacaklı olduğu tespit edildiğini, dava dışı şirketin ayrı bir tüzel kişilik olup franchise sözleşmesinde taraf da olmadığını, yalnızca davalı tarafın ticari defterleri incelendiğinde müvekkilinin alacaklı olduğu tutar 61.691,18-TL olarak tespit edildiğini, Her iki tarafın da ticari defterlerinin incelenip hazırlanan 03.12.2019 tarihli raporun, ... yönündeki tespitler dikkate alınmadığından, hüküm kurmaya elverişli olduğunu, 03.12.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre davanın tümden kabulü gerektiğini, İstinaf incelemesinde Helvacı grup kayıtlarının dikkate alınmaması gerektiği yönündeki beyanlarıının aksi kanaatte olunması halinde istinaf sebeplerinin şu şekilde olacağını; dava dışı şirketin kayıtlarının incelenmesine rapora dahil edilmesine itiraz etiklerini, aksi görüşte olunması halinde ise 03.12.2019 Tarihli raporun dikkate alınması gerektiğini, 12.03.2021 tarihli bilirkişi raporunun yalnızca ... firmasının defterleri incelenerek hazırlandığını, Hazırlanan raporda ise, 03.12.2019 tarihli rapordan farklı olarak ... tarafından prim faturası hanesinde ''... FATURA NUMARALI VE ... YEVMİYE NUMARALI, 3.520,00-TL BEDELLİ FATURA İLE ..., ... FATURA NUMARALI VE ... YEVMİYE NUMARALI, 2.406,71-TL BEDELLİ FATURA'' helvacı grup firmasının ticari defterlerinde yer almamasına karşın salt ... firmasının defterleri dikkate alınarak bilirkişi raporuna dahil edildiğini, Dilekçe ekinde sunulan ... prim faturalarına ait 03.12.2019 ve 12.03.2021 tarihli bilirkişi raporlarındaki fatura tutarlarının tek tek ve toplu olarak karşılaştırıldığı tablo sunulduığunu, karşılaştırma tablosunun yetersiz görülmesi halinde 03.12.2019 ve 12.03.2021 tarihli bilirkişi raporlarındaki prim faturalarının karşılaştırılabileceğini, gerek fatura bedellerinin gerek toplam tutarların birbiri ile çeliştiğini, ... ve ... firmalarının defterlerinin incelendiği ilk raporda 54 adet fatura bulunmakta iken, yalnızca ... Firmasının defterlerinin incelendiği ikinci raporda ise 68 adet fatura rapora dahil edildiğini, ... ticari defterlerinde kayıtlı olmayan 14 adet faturanın ne şekilde kim tarafından düzenlendiği ve defterleri kaydedildiği belirsiz olup 12.03.2021 tarihli bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli olmadığını, Dosyada tüm raporlar dikkate alındığında 4 ayrı sonuç oluşacağını, 03.12.2019 tarihli rapor dikkate alındığında müvekkilinin davalı borçludan : 65.906,03-TL alacaklı olduğunu,12.03.2021 tarihli rapor dikkate alındığında müvekkilinin davalı borçludan : 61.691,18-TL alacaklı olduğunu, 12.03.2021 ve 03.12.2019 tarihli raporlar birlikte değerlendirildiğinde 65.906,03-TL - 21.718,37-TL = 44.187,66-TL alacaklı olduğunu,12.03.2021 ve 03.12.2019 tarihli raporlar birlikte değerlendirildiğinde 61.906,03-TL - 21.718,37-TL = 39.972,81-TL alacaklı olduğunu, Mahkemece hükmolunan 39.972,81-TL ve ferileri itirazın iptal edilerek takibin devamı kararına ilişkin hakların korunarak öncelikle davalıdan 65.906,03-TL, aksi kanaatte 61.691,18-TL, aksi kanaatte ise 44.187,66-TL alacaklı olduğunun tespiti ile kararın kaldırılmasını davanın kabulünü talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin franchising sözleşmesinin akdedildiği 26.04.2012 tarihinden bu yana sözleşme edimlerinin tamamının ... San. ve Tic. Ltd. Şti. ile arasında organik bağ olan dava dışı ... Gıda San Tic. Ltd. Şti. üzerinden yerine getirildiği, davacı yanın faturasına konu ettiği satışların tamamının yine ... San. Tic. Ltd. Şti. Tarafından yerine getirildiği ve tüm ödemelerin bu şirkete yapıldığı, bu bağlamda müvekkilinin davacı yana da hiçbir borcu olmadığını, müvekkilinin, davacı yana açmış olduğu, sözleşme kaynaklı zararına ilişkin dava sebebiyle davacı yanın müvekkilime husumet beslediği ve bir nevi kendince müvekkili cezalandırarak mükerrer ödemeye ilişkin girişimlerde bulunduğunu, Davacı yanın iddiasının aksine; müvekkilim ile davacı yan arasında Franshising Sözleşmesi'nin imzalandığı ancak imza tarihinden itibaren davacı yan ile müvekkili arasında sözleşme kapsamında herhangi bir ticari ilişkinin olmadığı tüm ticari ilişkinin dava dışı ... Sanayi Tic. Ltd.Şti ile aralarında gerçekleştirildiği ortaya çıktığını, Mahkemece alınan 4.2.2019 Tarihli Bilirkişi Raporunda; Raporun hem içeriğinde hem de sonuç kısmında müvekkilimin davacı ... ile faturadan doğan borç alacak ilişkisi bulunmadığı ancak müvekkilimin mal ve hizmet alımından doğan cari hesap(fatura-ödeme) ticari ilişkisinin dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti. ile olduğu ortaya konulduğunu ancak maddi hata yapılması sebebi ile muavin defterlerde yazan ''borç'' ve ''alacak'' kalemlerini ters hesaplandığını, toplamda 6.978,38TL'lik miktar alacak gösterilmesi gerekirken borç olarak yazıldığını, davacı tarafından davalıya sadece ciro geliri açıklamalı davaya konu faturanın düzenlenmiş olduğu, bu fatura dışında davacı tarafından davalıya herhangi bir ürün satışının bulunmadığı tespit edildiğini, Müvekkilinin tüm ticari ilişkiyi ... ile yaptığı, ürün satışının ve ciro gelirine ilişkin faturalandırmaların ... üzerinden gerçekleştirildiği ve cari hesaba ilişkin dava dışı ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Es. Sayılı dosyasına yapılan ödemelerle birlikte herhangi bir alacak verecek kalmadığı tespit olunduğunu, Ancak bu tespitlere rağmen bilirkişinin, dosyaya mahkeme nezdinde ve yargılama sırasında sunulmayan(bilirkişinin kendisine dosya taraflarınca verildiği iddia edilen) ve herhangi bir delil niteliği olmayan davacı yanca sunulmuş bir EXCELL tablosundan bahis edilerek, davacı yanın talep ettiği miktarda haklı olabileceği yahut da kendileri tarafından mail ortamında gönderildiği iddia edilen ancak yanlış yorumlanan tabloya göre ise 35.806,44 TL alacaklı olabileceğini belirttiğini, Davacı yanın ticari defterlerinde dahi yazılı olmayan hususları içeren hesaplama tablosuna göre rapor düzenlenmesine itiraz edildiğini, Aslında davacı yanla aynı şirket olan ... ile yürüttüğüne ilişkin tespitlerine ve defter incelemesinde iki şirket arasında herhangi bir borç ilişkisi kalmamış olmasına rağmen müvekkilinin 35.806,44 TL borçlu olabileceği yönündeki rapor içeriğine ayrıca itiraz edildiğini, 06.08.2020 tarihli Bilirkişi ek raporunda itiraza hiçbir şekilde değinmediğini, 12.03.2021 Tarihli rapor içeriğinin de yine bilirkişiye elden verilen evraklara itibar edilerek o da yanlış yorumlanarak oluşturulduğunu, ilgili raporunun 3. Sayfasında açıkça "davalı taraf ticari defterlerinden aylık cirolara tam olarak tespit edilmediğinden, tarafıma daha önceki faturalara esas olan aylık cirolar verilmiştir." şeklinde yazılı olduğunu, İlk derece mahkemesince dosya taraflarının ve ticari ilişkinin yürütüldüğü dava dışı ...'un ticari defterleri dikkate alınarak davanın reddi gerekir iken bilirkişice, kendisine elden verildiği belirtilen ve hiçbir ticari defterde yer almayan verilere göre karar verilmesi hatalı olduğunu, Mahkemenin kararına esas aldığı bu raporda Bilirkişice, dava dışı ...'a yapılan ödemeler dikkate alınırken, ...'a Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Es. Sayılı dosyasından yapılan ödemenin dikkate alınmaması da hatalı olduğunu, Davalının davacı yan ile bir ticari ilişki yürütmediği, davacı yanca müvekkiline herhangi bir satışın olmadığı açık iken davacı yanca dava dilekçelerinde belirtildiği gibi ticari mal satışından müvekkilinden bir alacağının olamayacağını, dava dışı ... defterleri de incelendiğinde müvekkilinin bu şirkete bir borcunun olmadığı hem dava dışı şirketin defterleri ile hem de müvekkili ticari defterleri ile ortaya konduğunu, taraflarının defterlerine yansımamış ancak kendilerine elden verilen hesaplamalara göre müvekkiline borç çıkarılmasının hatalı olduğunu, reddedilen kısma dair müvekkil lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi ve de gerekçeli kararda bu hususun tartışılmamasının da yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İNCELEME *Davaya konu Bakırköy ...İCra dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında; davacı tarafça davalı şirket aleyhine 65.906,00TL bedelli fatura alacağının tahsili talebi ile ilamsız takip başlatıldığı, davalının takibe süresinde itiraz ettiği , takibe dayanak faturanın 14.02.2018 Traihli olduğu açıklamasında "ciro gelirleri" yazılı olduğu görülmüştür. *Taraflar arasındaki 25.04.2012 Tarihli 10 yıl süreli franshise sözleşmesinin konusu; "..." markasının franchise alan tarafından kullanılmasının koşullarına ilişkin olduğu düzenlenmiş sözleşmenin franchise alanın yükümlülükleri başlıklı 6.maddesinde isim hakkı ücretinin 20.000Dolar olduğu düzenlenmiştir. *Davaya konu takip alacağı faturaya dayalı olup davacı faturanın sözleşmenin 6.a maddesi 2.bendine dayalı olarak düzenlendiğini ileri sürmüştür. İlgili madde; "Aylık ödemeler müteakip ayın ilk beş günü içinde yapılacaktır. Franchise alan sözleşme süresince aylık cirodan katma değer vergisi düşüldükten sonra ...'e haziran, temmuz ve ağustos aylarında % 3 kalan ayda % 4 pay verecektir. Aces kendisine ödenen payı reklam ve ar-ge işlerinde kullanacaktır..." şeklindedir. *Sözleşmenin 6.a maddesinin 3.fıkrasının son cümlesinde ise; "Franchise alan ...in tedarikçilerinden başka yerden ürün satın alamayacaktır. Ay içerisinde franchise alana 30 günde bir fatura edeceği mal bedellerini franhise alan her ayın ilk beş günü içinde 25 günlük bedeli çek ile ödemek zorundadır" şeklindedir. *Sözleşmenin münhasır delil sözleşmesi başlıklı 10.maddesinde ihtilafların çözümünde ...'in ticari defter ve kayıtları şirket yetki li ve müdürlerinin tuttukları tutanak ve raporlar HMUK 287 md gereğice münhasır delil olarak kabul edilmiştir. *İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden ... Ticaret A.Ş. ile ...'nin sicil kayıtlarına göre şirket adres ve temsilcileri aynıdır. *Davalının ticari defter ve belgelerinin incelenmesi için SMMM bilirkişisi ... tarafından sunulan 08/03/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; davaya konu olan 25/04/2012 tarihinde ... Ltd.Şti ile ... Paz. Ltd.Şti arasında 8 sahifeden oluşan Franchising Sözleşmesi'nin taraflarca kaşeli imzalı olduğunun görüldüğünü, Sözleşmenin 6a maddesi gereğince 14.02.2018 tarih ... nolu fatura ile 55.852,59-TL + KDV toplam 65.906,06-TL‘lik ... Ltd.Şti tarafından ... Ltd.Şti.’ne 2012-2018 CİRO PRİMİ açıklamalı e-faturanın düzenlendiği; 19.02.2018 tarih ... fatura nosu ile 14.02.2018 ... nolu fatura iadesi açıklaması ile 55.852,59 + KDV Toplam 65.906,06-TL ... Ltd. Şti'ne fatura düzenlendiğinin görüldüğünü, ... Ltd.Şti’nin mal alımlarını ... Ltd.Şti.’nden yaptığı fatura ve ödeme şeklinde cari hesap çalıştığı 10.04.2018 tarihi itibariyle 6.451,57-TL cari hesap borcu bulunduğu ekte sunulan defter kayıtlarından görüldüğü; davalı ... Ltd. Şti’nin Davacı ... Ltd.Şti.‘ne 14/03/2018 tarihi itibariyle 526,81-TL cari hesap borcu bulunduğu ekte sunulan resmi defter kayıtlarında görüldüğü; davalı ... Ltd.Şti.‘nin her iki grup firmasına 6.451,57-TL + 526,81-TL olmak üzere toplam 6.978,38-TL cari hesap borcu olduğu dosyaya sunulan belgelerden anlaşıldığı; davaya konu olan teminat senedinin tahsiline ilişkin bir borcun tespit edilemediği; sözleşmeye dayalı teminat senedinin Hukuki Değerlendirmesinin, Gecikme faizi ve diğer Hukuki değerlendirmelerin mahkeme heyetinde olduğu, 23/02/2018 tarihinde 50.000,00-TL’lik teminat senedinin tahsiline ilişkin icra takibi işlem başlatıldığı, 21.02.2018 tarih Şarköy Noterliği ... yevmiye nosu ile borca itiraz edildiğinin görüldüğünü, davaya konu olan borcun, sözleşme hükümlerinin, teminat senedi takdirinin mahkeme heyetinde olmak üzere; itiraz, itirazın iptali, yasal faiz ve tazminat iddiaların hukuki değerlendirilmesinin uzmanlık alanı dışında olduğu kanaati bildirilmiştir. *Davacının ticari defter ve belgelerinin incelenmesi için SMM Mbilirkişisi ...'den alınan 03/12/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin 6.a. maddesi "...Franchise alan sözleşme süresince aylık cirodan katma değer vergisi düşüldükten sonra ...'e haziran, temmuz ve ağustos aylarında % 3 kalan ayda % 4 pay verecektir. ... kendisine ödenen payı reklam ve ar-ge işlerinde kullanacaktır..." şeklinde olup, taraf defterlerinin incelenmesi sonucunda; davacı tarafından davalıya ilişki çerçevesinde herhangi bir mal satışının yapılmadığı ve sadece dava konusu faturanın davalıya düzenlenmiş olduğu, söz konusu mal satışının davacının aynı adreste faaliyette bulunduğu, şirket ortaklarının aynı olduğu ... firması tarafından gerçekleştirildiği, dönem içerisinde dava dışı ... firması tarafından davalıya 11.921,89-TL tutarında ciro primi faturasının düzenlenmiş olduğu ve bu faturaların davalı tarafından ödenmiş olduğu, mahkemece ilgili sözleşmeye göre davacının talebinin mümkün olduğu yönünde karar verilmesi halinde; davacı tarafından söz konusu faturanın düzenlenmesini ilişkin hesaplama tablosundaki davalıya ait ciro bedelleri dikkate alındığında davacının davalıya düzenleyebileceği faturanın talep gibi 65.906,03 TL olabileceği, ancak İncelenen davalı defterlerindeki ciro bedellerine itibar edilmesi halinde ise; bu talebin rapor içerisinde yapılan hesaplamalar ışığında 35.806,44-TL olabileceği, mahkemece ilgili sözleşmeye göre davacının talebinin mümkün olmadığı yönünde karar verilmesi halinde ise davacı talebinin yerinde olmadığı kanaati bildirilmiştir.SMMM bilirkişisi ... 06/08/2020 havale tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından gönderilen kurumlar vergisi beyannameleri incelendiğinde; davalı şirketin tüm faaliyetlerine ait gelirlerin mevcut olduğu, sadece sözleşmeye konu franchise'ın yapmış olduğu aylara ilişkin satış gelirlerinin bulunmadığı, bunun tespitinin yazılacak talimat ile davalı defterlerinden yapılacak inceleme ile tespit edilebileceği, bu hususa ilişkin nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, bununla birlikte kök raporunda davalı tarafından mail ortamında paylaşılan franchise'ın yıllar itibariyle yapmış olduğu ciroların belirtildiğini, bu aşamada kök raporundaki kanaatinde herhangi bir değişikliğe gidilmediği kanaati bildirilmiştir. SMMM bilirkişisi ... tarafından 17/03/2021 tarihinde Şarköy Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/14 Talimat sayılı dosyasına ibraz olunan bilirkişi raporunda özetle; sözleşme gereği davacının davalıya kesebileceği ciro prim faturasının 52.280,66-TL + 9.410,52-TL ( KDV %18) = 61.691,18-TL olduğu; davacı tarafın takip konusu yapmış olduğu faturada, toplam hasılattan her ay için % 4 oran alınarak hesaplama yapıldığı, yapılan hesaplamada sözleşmede belirtilen haziran, temmuz ve ağustos aylarında %3, kalan 9 ayda %4 pay verecekleri maddesi dikkate alındığından hesaplama yapıldığından davacı tarafın talebi ile hesaplama arasında fark oluştuğu, dava dışı ... firmasından davalıya ciro primleri ile ilgili toplam 18.405,40-TL+ 3.312,97-TL ( KDV % 18 ) = 21.718,37-TL fatura düzenlendiği; Mahkemece dava dışı Helvacı gıda tarafından düzenlenmiş olan faturaların hesaplanan prim faturasından Mahsup edilmesi gerektiği yönünde karar vermesi halinde kalan bakiyenin 61.691,18 TL - 21.718,37 TL = 39.972,81-TL olarak hesaplandığı; sonuç olarak dava dışı ... Ltd.Şti. firması tarafından düzenlenmiş olan ciro prim faturalarının kabul görüp görmemesine göre rapor 2 seçenekli olarak hesaplandığı; Diğer 3.Şahıs Olan ... Ltd.Şti firmasının faturaları dikkate alınmaması halinde ; Takip tarihinde talep edilebilecek tutar 61.691,18-TL olduğu, Diğer 3.Şahıs Olan ... Ltd.Şti firmasının faturaları dikkate alınması halinde Takip tarihinde talep edilebilecek tutar 39.972,81-TL olduğu kanaati bildirilmiştir.*Büyükçekmece ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyası UYAP incelenmesinde; davacı takip alacaklısı tarafından davalı takip borçlusuna karşı 11.629,55-TL açık hesap alacağının tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı anlaşılmıştır.
GEREKÇE: Dava, İİK 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı ve davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. İtirazın iptali davasında takibe sıkı sıkıya bağlılık ilkesi esas olup iş bu davaya konu takipte davacı alacak iddiasını 14.02.2018 Tarihli "ciro gelirleri" açıklamalı 65.906,06TL'lik faturaya dayandırmış, franchise sözleşmesinin 6.a.2 maddesi gereğince ciro gelirlerinden kendisine ödeme yapılmadığını ileri sürmüştür. Davalı ise, franchise sözleşmesi davacı ile yapılmış ise de sözleşmenin fiilen dava dışı ... şirketi ile sürdürüldüğünü, ciro bedellerine göre borcun da dava dışı şirkete ödendiğini başkaca borç bulunmadığını ileri sürmüştür. Franhise sözleşmenin 6.a maddesi 2.fıkrası "Aylık ödemeler müteakip ayın ilk beş günü içinde yapılacaktır. Franchise alan sözleşme süresince aylık cirodan katma değer vergisi düşüldükten sonra ...'e haziran, temmuz ve ağustos aylarında % 3 kalan ayda % 4 pay verecektir. Aces kendisine ödenen payı reklam ve ar-ge işlerinde kullanacaktır..." şeklindedir. Bu durumda, davacı aylık ciro bedellerine dayalı iddiasını ispatla yükümlüdür. Davacının kendi ticari defterlerinde sadece davaya konu "ciro gelirleri" açıklamalı 65.906,06TL'lik fatura kayıtlı olup mal/hizmet alım satımına dair davacı yanca davalı adına düzenlenen bir fatura da sunulmamıştır. Bilirkişi raporlarındaki hesaplamaların ise davacı tarafça verilen tablolar üzerinden hazırlandığı açıklanmış, 2.raporda da maille gönderilen belgelere göre hazırlandığına yer verilmiş, dayanak mail, tabloya yer verilmemiş, davalı vekili aşamalarda raporlara itirazda bulunmuştur. Ticari defter ve kayıtlar ile desteklenmeyen kayıt, tablolar tek başına yeterli delil niteliğinde kabul edilemez. Bu durumda mahkemece, davacının bilirkişilere sunduğu belirtilen tabloların dayanak belge/faturalarını sunması için davacıya süre verilerek, davalının ticari defter ve kayıtları ile dava dışı ...Ltd Şti'nin ticari defterlerinin HMK 222 md göre yeni bir bilirkişi tarafından incelenerek karşılaştırılması sureti ile 14.02.2018 Tarihli fatura dönemine ilişkin cironun aylara göre hesaplamasının yapılarak davacının alacaklı olup olmadığının belirlenmesi gerekirken davalının esaslı itirazları üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması gerekmiştir.Açıklanan nedenle davalı vekilinin itirazlarının kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebine göre davalının sair istinaf sebeplerinin ve davacının istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜNE,2-Davacı vekilinin istinaf talebinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, 3-Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/06/2021 tarih,2018/463 E. -2021/587 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 4-Yukarıda gerekçede belirtildiği şekilde yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, 5-İstinaf peşin harcının talebi halinde davalıya iadesine, -Davacının istinaf talebi değerlendirilmediğinden yatırmış olduğu 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 59,30 TL istinaf peşin harcının karar kesinleşince talebi halinde ve ilk derece mahkemesince davacıya iadesine, 6-İstinaf aşamasında davalı tarafından yapılan yargılama gideri olan 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, -İstinaf aşamasında davacının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,7-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.09/06/2023