T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1507 Esas
KARAR NO: 2023/1017
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/11/2020
NUMARASI: 2017/467E, 2020/331K.
ASIL VE BİRLEŞEN DAVANIN KONUSU: Markaya Tecavüz, Tazminat
BİRLEŞEN DAVANIN KONUSU: Markanın hükümsüzlüğü
KARAR TARİHİ: 23/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
ASIL DAVADA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Kozmetik alanında faaliyet göstermekte olduğunu, 11/03/2013 yılında "..." ibaresini TPMK nezdinde ... numarası ile tescil ettirdiğini, davalının "..." ibaresini tescilli markasıymış gibi ayniyete yakın derecede benzerini kullandığını, bu durumun kendi adına tescilli marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini, davalının "...” ibaresini ürünlerinde izinsiz, marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet teşkil eder nitelikte kullanmakta olduğunun tespitine, davalının "..." ibaresini kullandığı ürünlerin ihtiyati tedbir yoluyla toplatılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı ...vekili cevap dilekçesinde özetle; Dosyanın dava şartı bakımından incelendiğinde "'... ve ... " isimli bir tüzel kişiliğin veya adi ortaklığın olmadığını, bu nedenle taraf ehliyetinin bulunmadığını, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin açıkça belirtilmediğini, müvekkili olan şirketin dünyaca ünlü "..." markasının kozmetik ürünlerinin Türkiye'deki distribütörlüğünü ve satıcılığını yaptığını, ithal ettiği ürünlerin üreticisi ve marka sahibi ...nın moda dünyasını birçok alanda dünya çapında şekillendirdiğini, ...'nin Türkiye ve dünyada 1000'den fazla tescilli "..." markası olduğunu, 2013 tarihinden bu yana ... ürünlerinin ithalatının yapıldığını, müvekkili olan şirketin ithalatını yaptığı ürünlerin marka sahibi olan ...'nin hiçbir ürününde sadece "..." ibaresinin kullanılmadığını, "..." ibaresinin ayırt edici özelliğinin olmadığını, davacının ayırt edici özelliği olmayan "..." markası ile başkalarının tescil ve kullanımına engel olmak yönündeki taleplerinin kabul edilemeyeceğini, " ..." isimli ürünün, 2013 tarihinden de önce yurtdışında piyasaya sunulduğunu, davacının "..." markasının başvuru tarihinin 11.03.2013 olduğunu, ... markasının bu tarihten önce Türkiye'de ve dünyada ürünlerini piyasaya sunduğunu, davacıya ait internet sitesinde davaya konu ... ürünlerinin dahi satıldığını, davacının uzun yıllar sessiz kaldığını, bu nedenle marka tecavüzü iddia etme hakkını kaybettiğini, davacının açıkça tekel olma amacıyla kotüniyetli olarak hareket ettiğini, davanın usulden reddine, aksi durumda ise ... şirketinin davaya dahil edilmesini, Davanın söz konusu şirkete ihbarına, Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini beyan etmiştir. Davalı ...(Eski Ünvanı: ...) vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin 1978 yılından beri 100'ün üzerinde mağazasıyla, dünya çapında mağazalar zincirine sahip olduğunu, "..." markasının dünya çapında tanınmış bir marka olduğunu, Türkiye'de de 1990'dan bu yana yoğun olarak kullanıldığını, TPMK nezdinde birçok sınıfta markalarının tescilli olduğunu, "..." ibaresinin sektörde faaliyet gösterenler tarafından kullanılan zayıf bir ibare olduğunu, davacının markası ile iltibas yaratacak nitelikte olmadığını, müvekkillerinin markasında "..." ibaresinin küçük harflerle ikincil unsur olarak yer aldığını, dikkati çeken esaslı ve ayırt ediciliği yüksek unsurun "..." ibaresi olduğunu, TPMK ve Markalar Daire Başkanlığı tarafından daha önce benzer ihtilaflarda markaların benzer olmadığına ilişkin karar verildiğini, TPMK nezdinde arama yapıldığında çevrimiçi sistemde "..." ibaresini içeren 478 marka tescilli/başvurusu olduğunu, ... "..." un tek başına bir kişinin tekeline verilemeyeceğini, ayırt edici gücü düşük olan zayıf markaların koruma kapsamının daha dar olması ve örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılması gerektiğini, davacı markasının ve müvekkiline ait markanın farklı kalitedeki mağazalarda satılmakta olduğunu, aynı rafta yan yana bulunması mümkün olmayan ürünler olduğunu, müvekkiline ait ""... markasının tanınmışlığının çeşitli kurum kararları ile de sabit olduğunu, TPMK nezdinde tanınmış marka olarak başvurusunun 18.07.2017 tarihinde yapılmış olduğunu, Türkiye'de 2013 yılından bu yana satıcılar aracılığıyla ... ürünlerinin satışının gerçekleştirildiğini, müvekkilinin ürünlerinin, davacının marka başvurusu yaptığı tarihten önce Türkiye'de satışa konu edildiğini, ürünlerin tasarımının yapıldığını, müvekkilinin " ..." markasının gerçek hak sahibi olduğunu hal böyleyken davacının markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etme ihtimalinin bulunmadığını, davacının kendi sitesinde de müvekkilinin ürünlerini satmasına ve " ..." ibaresinin ilk kullanımından itibaren 5 yıl geçmesine rağmen dava açmasının kötüniyetli olduğunu, davacının müvekkili şirketin kullanımlarına sessiz kaldığını, davacının ihtiyati tedbir iddiasının ispatlanmadığını, gecikmesi nedeniyle ciddi bir zararın doğma tehlikesinin de bulunmadığını, davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEMENİN 2018/452 E. SAYILI BİRLEŞEN DOSYASINDA Davacı ... vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ...'ın, müvekkilinin üstün ve gerçek hak sahipliğini ihlal eder nitelikte ve kötüniyetle tescil ettirdiği ... numaralı "..." markasının 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu uyarınca hükümsüzlüğüne karar verilmesini, markanın dava sonuçlanıncaya kadar 3.şahıslara devrinin önlenmesini, davanın Mahkememizin 2017/467 E. sayılı davası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 2. FSHHM'NİN 2018/540 E. SAYILI DAVADA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "..." ismi ve markasının kozmetik ve parfümeri alanında hizmet veren müvekkili ... adına TPMK nezdinde 11.03.2013 yılında ... numarası ile tescil edildiğini, ... isminin daha öncesinde de müvekkili tarafından kullanıldığını, 2012 yılında da "... um" markasının tescilini aldığını ve her iki markayı da birlikte kullandığını, müvekkiline ait markanın her iki davalı tarafından haksız bir şekilde kullanıldığını, müvekkili tarafından ... markasının yüksek derecede ayırt edici bir takdim şekli ile kullanıldığını, davalıların müvekkili ile aynı sektörde faaliyet gösterdiklerini, müvekkilinin faaliyetlerinden haberdar ve piyasada hakim konumda bulunan şirketlerden olduklarını, taklit etme amaçlarının olmadığını, müvekkili firmayı sektörden silmek amacını güttüklerini, kullanımın marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle, davanın İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/467 E. sayılı davası ile birleştirilmesine, ... Markası açısından ihtiyati tedbir kararı verilerek markanın isim, paket etiketini taşıyan ürünlerin ithalinin, satışının, pazarlanmasının, dağıtılmasının veya ticari amaçla elde bulundurulmasının, depolanmasının ve her türlü kullanımının önlenmesine, mevcut ürünlerin toplatılmasına, davalıların müvekkilinin üzerinde hak sahibi olduğu markayı yahut benzerini kullanmak, ihraç, ithal, üretim, satış, pazarlamak, dağıtım veya ticari amaçla elde bulundurmak, depolamak veya benzerlerini taşıyan ürünleri satışa arz etmek suretiyle fiillerinin haksız olduğunun ayrı ayrı tespitine, davalıların haksız rekabetlerinin men'ine, davalıların fillerinin müvekkiklinin markalarına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, davalıların ... markası içeren her türlü ürün, etiket, kutu, ambalajın davalılara ait işyerlerinden ve üçüncü kişilerin elinde olsa dahi ticari amaçla bulundukları yerlerden toplatılmasına ve imhasına, davaya konu ürünlerin satışından elde edilen gelirin belirlenerek davalılar aleyhine müştereken ve müteselsilen şimdilik 100.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ...vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından müvekkili şirkete ve diğer davalıya karşı açılmış, konusu, tarafları ve hukuki sebepleri aynı olan İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2017/467 E. sayılı davasının derdest olduğunu, dava şartı yokluğu nedeni ile davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkilinin kozmetik sektöründe ve bir çok sektörde tanınmış İtalyan "..." markasının kozmetik ürünlerinin Türkiye'deki yetkili satıcılığını ve distribütörlüğünü yaptığını, bu hususta yaklaşık 10 yıldır ... şirketi ve ... şirketleri ile çalıştığını, davacının markasının sadece "..." ibaresinden mevcut olduğunu, müvekkilinin ithal ettiği ürünler üzerindeki ibarenin ise "...+..." ibaresi ile birlikte oluşturulduğunu, ana markanın "..." olduğunu, dava konusu markanın piyasaya çıkış tarihi itibari ile bakıldığında ...'nın hükümsüzlük davası açma hakkının olduğunu, davacının uzun süre sessiz kalması ve müvekkilinin ihtilafa konu ürünlerini de kendi internet sitesinde dahi satışa sunduğunu, bu hali ile sessiz kalma yolu ile hakkını kaybettiğini, davacının davayı kötü niyetle açtığını, tescilli markasını öne sürerek kendisine bir tekel yaratma amacı taşıdığını, öncelikle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: ".... Sunulan delillerden ... ibaresinin davacı - birleşen davada davalı ... tarafından, davalı - birleşen davada davacı ... tarafından " ..." ibaresi ile tanzim edilmiş olan ilk fatura tarihi olan 19.02.2013 tarihinden daha önce kullanıldığı,2013 yılından bu yana kullanıldığının tespit edildiği, bu nedenle davacı - birleşen davada davalı ...'ın, davalı - birleşen davada davacı ... 'ya karşı gerçek hak sahibi olduğu, taraflara ait markaların ve kullanımların nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyecekleri, davalı - birleşen davada davacıya ait ... ibareli markanın tanınmış marka niteliğinde olduğu ancak " ..." ibareli markanın tanınmışlığından bahsedilemeyeceği, karşılaştırmaya tabi marka ve kullanımların nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyecek kadar farklı oldukları ve davacı - birleşen davada davalı ...'ın, davalı - birleşen davada davacı ... 'ya ait 2013 yılından bu yana sürmekte olan kullanımları bakımından markaya tecavüz iddialarının uzun süre sessiz kalmak sureti ile hak kaybına uğradığı ve ilgili kullanımların markaya tecavüz olarak nitelendirilemeyeceği böylece asıl davada markaya tecavüz ve haksız rekabetin, birleşen davalarda maddi - manevi tazminat ve hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı.." gerekçeleri ile asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF: Davacı istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin sunulan mütalaayı ve Ankara 1.FSHHM'nin 2018/162 Esas, Ankara 3.FSHHM'nin 2020/387 E sayılı dosyalarda kendi lehine gelen 4 adet bilirkişi raporunu incelemeden karar verdiğini,Uzun süre sessiz kalmanın söz konusu olmadığını, markanın kullanımın öğrenir öğrenmez dava açtığını, ... markasını 2011 yılından itibaren kullanmakta olduğunu, 30 tane alışveriş sitesinde satış yaptığını 2017'de sitelerin sayısının indirildiğini, davalı ...'nın davaya konu ... markası henüz kullanılmıyorken markayı kendisinin kullandığını, 2011 yılına ilişkin noter tasdiki olmayan, 2012 yılına ilişkin ise noter tasdikli faturalar sunulduğunu, Ürün satışı yapıldığı iddia edilen ....com.tr tahsis edenin nic.tr olup başvurunun 11.04.2013 yılında yapıldığını, ancak tahsisin 2016 yılında yapıldığını, site yükletmenin 15.03.2016 olduğunu, bu tarihte ürüne site yüklerken marka kullanımını görerek ye ihtar gönderdiğini, sessiz kalmadığını, 2016 yılında ... nin fazla parfüm ürünü olmayıp saat ve kıyafet ile ünlü olduğunu, bu ürünlerin kesinlikle sitede satışının yapılmadığını, internete site yükletmenin 15.03.2016 olup site yeni açıldığından google da yukarı çıkması için yazılımcı görsel amaçlı başka resimler eklerken ... diye bir ürün var diye uyardığını, bunun üzerine ... firma yetkililerini araştırdığını, 28.11.2016 da ihtar çektiğinin, ... markasının 1983'te Türkiye de dava dışı ... adına tescil edildiğini, eski sahibi ile ... markasının kullanımına rızası olduğuna dair whatsapp görselleri sunulduğunu, markanın tescili düşmeden markayı eski sahibinden izin alarak kullanmaya başladığını, marka kayıt örneğinin sunulduğunu, 6769 sayılı SMK gereğince üstün hak sahibi olduğunu, ... firmasının, noter ihtarından sonra TPE nezdinde ... marka başvurusunda bulunduğunu, Markaların aynı sınıfta olduğunu, tescil başvurusuna itiraz ettiğini, Ankara 1.FSHHM'nin 2018/162 Esas, Ankara 3.FSHHM'nin 2020/387 E sayılı dosyalarda davaların reddedildiğini, markalar arasında işitsel, görsel, kavramsal benzerlik olduğuna ilgili kararlarda değinildiğini, markanın Türkiye de tescili ve tanınmış olduğunu, Davalının Türkiye de ve dünyada yaptığı marka başvurularının kendi markasından sonra olduğunu,Davalının iddia ettiği gibi markanın 2013'ten itibaren kullanılmadığını, markanın kendisinin ihtarname gönderdikten sonra başvuruda bulunulduğunu, İnternette yapılan araştırmaya göre ... lansmanı duyurusunun Türkiye de ve Dünya da 2013 yılında yapıldığının görüldüğünü, kendisinin sise markanın kullanıldığını 2016 yılında öğrendiğini, 2016 da ihtarname göndererek 2017 de açtığını, SMK 25/6 maddesinde sürenin 5 yıl olarak düzenlendiğini, olayda 5 yıl dahi geçmediğini, davacının marka tescilinin 2013 olup ihtarınn 2016 tarihli olduğu 3 yıllık süreç olduğunu, ... ibaresinin anlamının markanın önemini de vurguladığını, parfüm alanında marka seçimi yaparken ..., afrodit gibi aşk ve güzellik ile ilgili mitolojik kavram ve adların seçilmesinin hayatın olağan akışı kapsamında olduğunu, Davalının markada ...'yi kullandığı ...' un önemsiz olduğu iddiasının yerinde olmadığını, dilekçeye alınan gazete küpüründe dahi ... ibaresinin vurgulandığını, ... ibaresinin ...' nin altında yazılı olduğu, ...' nin önemli olduğu şeklindeki iddianın yerinde olmadığını, Sunulan raporlardan da görüleceği üzere markaların esas unsurlarının yanı olduğu, tüketici algısında bağlantı kurulmasına sebebiyet vereceğinin belirtildiğini, Yargıtay 11HD nin 2011/3182, 2012/199962 K sayılı ... markası ile ... Kraker ve ... markaları arasında iltibas oluşacağına hükmettiğini, kılavuz markanın varlığının ihtimali bertaraf etmediğinin kanıtı niteliğinde bir karar olduğunu, Mahkemenin yeterli değerlendirme yapmadan sunulan rapor ve mütalaayı değerlendirmeden verdiği kararın çelişki oluşturduğunu, Davalının halen kötüniyetli olarak ... marka başvurusu yaptığını, Yeni bir bilirkişi raporu alınmadan karar verilmesinin yerinde olmadığını, Davalılardan ... nın markayı hem taklit ettiğini hem de tecavüz ettiğini, birleşen davalarda aleyhine olan kararları da istinaf ettiğini, istinaf aşamasında yeni rapor alınmasını, kararın kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.
İNCELEME Davacı - birleşen davada davalı ... adına TPMK nezdinde ... numaralı "..." ibareli markası 03 ve 35.sınıflarda 11.03.2013 Tarihli başvuruya istinaden 28.09.2014'te sicile tescil edilmiştir. Davacı - birleşen davada davalı ... adına TPMK nezdinde ... numaralı "..." görselini ihtiya eden markanın 03. - 05. - 30. Sınıflarında 20.12.2012 Tarihli başvuruya istinaden 01.04.2014 te tescil edildiği anlaşılmıştır. "..." ibareli markanın T/03235 numara ile ... adına TPMK nezdinde 17.07.2017 tarihinde tanınmış marka olarak başvurusunun yapıldığı ve Kurum tarafından kabul edildiği, ... numaralı "..." ibaresini ve "..." görselini ihtiva eden 43. sınıfında, ... numaralı "... ibaresini ve "..." görselini ihtiva eden 03.- 08.- 11. -12.- 35.- 42. sınıflarında ve ... numaralı "..." ibaresini ve "...e" görselini ihtiva eden 03. sınıfında ... adına tescil edildiği anlaşılmıştır.Davalı - birleşen davada davacı ...nın ... başvuru numaralı " ..." ibaresini ve " ..." görselini ihtiva eden markanın Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğin 03. sınıfında başvuru yaptığı ve başvurunun reddedildiği, YİDK kararının iptali için dava açıldığı anlaşılmkatadır. Bilirkişiler marka vekili Av. ..., SMM ... ve sektör bilirkişisi ... 04/09/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle; ".... ... ibaresinin davacı - birleşen davada davalı tarafından, davalı - birleşen davada davacı tarafından ... ibaresi ile tanzim edilmiş ilk fatura tarihi olan 19.02.2013 tarihinden daha önce kullanımının yapıldığı, 2013 yılından bu yana kullanıldığının tespit edilebildiğini, davacı - birleşen davada davalının davalı - birleşen davada davacıya karşı gerçek hak sahibi olduğu, taraflara ait markaların ve kullanımların nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyecekleri, davalı - birleşen davada davacıya ait "..." ibareli markanın tanınmış marka niteliğinde olduğu ancak " ..." ibareli markanın bu hali ile tanınmışlığından bahsedilemeyeceği, karşılaştırmaya tabi markaların / kullanımların nihai tüketici nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyeceklerinin değerlendirilmek ile birlikte bu halde asıl davada markaya tecavüz ya da haksız rekabetin birleşen davada hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı, karşılaştırmaya tabi marka ve kullanımların iltibasa sebebiyet vermeyecek kadar farklı oldukları değerlendirilmekle birlikte kaldı ki davacı - birleşen davada davalının, davalı - birleşen davada davacıya ait 2013 yılından bu yana sürmekte olan kullanımları, davacının 2016 yılında kendi internet sitesinde ... ürünleri satışa arz ettiği markaya tecavüz iddiaları bakımından uzun süre sessiz kalmak sureti ile hak kaybına uğradığı ve ilgili kullanımların markaya tecavüz olarak nitelenemeyeceği ..." yönünde görüş bildirilmiştir.Davacı tarafça Prof Dr ...'ten alınan hukuki mütalaa sunulmuş olup neticeten; .... ın ... ve ... markalarında gerçek ve tescilli hak sahibi olduğu, markanın aynı sınıfta tescil ettirilmeye çalışılmasının iltibas tehlikesi olduğunun açık kanıtı olduğunu, markanın davalı yanca birebir kullanıldığı, ... markasının ... markası içinde eritilmesi gibi bir sonuca ulaşılamayacağını, sessiz kalma ile hak kaybından söz edilemeyeceğini, SMK 25/6 md dikkate alınması gerekliliğine değinilmiştir. Davacı tarafça sunulan ANkara 1.FSHHM 2018/162 esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda; ... ve ... ibareli markalar arasında karıştırılma ihtimali olduğu yönünde görüş belirtilmiştir.Ankara 3.FSHHM 2020/287, 2021/178 K sayılı ilamı istinaf dilekçesi sonrasında sunulmuş olup ilgili dosyada ... markasının tescil başvurusunun reddi kararı yönünden açılan davada davacının ... markası ile benzerlik olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verildiği görülmüştür. Davalı 2016 tarihinden bu yana SMM lerinden aldığı yazıları sunmuş olup ilgili yazılarda ... ürün satışı ve alım kaydı olmadığı yer almaktadır.
GEREKÇE Asıl davada davacı ..., davalının parfüm emtiasında ... ibareli kullanımlarının TPMK nezdinde tescilli ... numaralı "..." markasına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini ileri sürerek tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni refi, maddi tazminata hükmedilmesini talep etmiş, İstanbul 2. FSHHM' nin 2018/540 E. sayılı birleşen dosyasında davacı ...numaralı "..." markasını veya benzerini ihraç, ithal, üretim, satış, pazarlama, dağıtım, ticari amaçla elde bulundurmak, depolamak, benzerlerini taşıyan ürünleri satışa arz etmek sureti ile Markaya Tecavüz ve Haksız Rekabet oluştuğunun Tespiti, Men'i, Ref'i fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 100.000 TL Maddi, 100.000 TL Manevi tazminat ve hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı... tarafından davalı ... aleyhine açılan birleşen davada ise; ... numaralı "..." markasında davacının üstün ve gerçek hak sahibi olduğu ve markanın kötüniyetle tescil edildiği iddiası ile markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir. Asıl davada ve birleşen davada davacı ... davanın reddi kararları yönünden yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Mahkemece sessiz kalma ile hak kaybı oluştuğu gerekçesi ile davacı ...' ın davalarının reddine karar verilmiştir.Sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin temeli 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine dayanmaktadır.TMK madde 2.; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü haizdir. 10.01.2017 tarihinde yürürlüğü giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK ) ile ilk defa marka hukukunda hükümsüzlük davaları yönünden sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin bir düzenleme getirilmiştir. SMK'nin 25/6. maddesi; “Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötü niyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez” hükmünü haizdir. Somut olayda; bilirkişi raporunda davalının 2013 yılından beri ... markasını Türkiye'de parfüm emtiası satışında kullandığı yönünde görüş belirtilmiş ve davalı yanca en eskisi 19.02.2013 Tarihli faturalara dayanılmış ise de, davalının ... ibareli tescilli markası buunmadığından sürenin hesaplanmasında markanın ciddi şekilde kullanıma başlandığı tarihin esas alınması gerekli olup sürenin ilk fatura tarihinden hesaplanması yerinde değildir. (Bknz Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2021/4776 E, 2022/9040K sayılı ilamı) Bununla birlikte davacının 28.11.2016 Tarihinde ihtarda bulunduğu, 20.01.2017 Tarihinde dava açtığı da dikkate alındığında ilk fatura tarihinden itibaren dava tarihine değin 5 yıllık sürenin geçmediği de sabittir.Davalı, davacının 2016 yılında ... İbareli ürünleri kendi internet sitesinde satışa koyduğunu, bu nedenle açılan davanın kötüniyetli olduğunu ileri sürmüş, istinafa cevap dilekçesinde de Ekim 2016 Tarihli web arşiv kaydını eklemiştir. Ancak, davacı ürün satışının yapılmadığını ve görsellerin kısa süre içinde kaldırıldığını belirttiği gibi ürün görsellerinin davadan önce kaldırıldığı davalı yanca da beyan edilmiştir. Bu durumda davacı makul süre içinde ihtar gönderip dava açtığı dikkate alındığında davacının asıl ve birleşen davasının sessiz kalma yolu ile hak kaybı oluştuğu gerekçesi ile reddi yerinde görülmemiştir. Davacının diğer istinaf istemi; yeni rapor alınması istemine ilişkindir. Davacı aşamalarda Ankara 1. ve 3. FSHHM kararlarını ve bilirkişi rapor örneklerini sunmuştur. Dosya kapsamına göre Mahkemece alınan bilirkişi raporu hükme elverişli olmayıp öncelikle yukarıda değinilen dosyaların getirtilip incelenerek davacının esaslı itirazlarının ve davalının davaya konu markanın tescilli olduğu emtia sınıfı yönünden "zayıf marka" olduğu, iltibas oluşmadığına ilişkin savunmasını da karşılar şekilde sektör bilirkişisi ve marka bilirkişinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden denetime elverişli rapor alınmak sureti ile delillerin değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Kabule göre ise; davalılar aşamalardaki beyanlarında, davacı ...'ın açtığı ve asıl dosya ile birleşen dosyası yönünden derdestlik itirazında bulunmuş iseler de mahkemece dava şartı olan bu hususta herhangi bir değerlendirme yapılmadan karar verilmesi yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenle davacı ... asıl dava yönünden ve 2018/540 Esas sayılı birleşen dosya yönünden istinaf isteminin kısmen kabulüne, kararın kaldırılmasına, kaldırma sebebine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi ayrıntılı kararda açıklandığı üzere; 1-Davacı ...'ın asıl dava ve davacısı olduğu birleşen dava yönünden istinaf isteminin KISMEN KABULÜNE, 2 İstanbul 1. FSHHM'nin 2017/467 Esas, 2020/331 Karar sayılı kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6, 355. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, -Yargılamaya devam olunmak üzere, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kısmen kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,4-İstinaf aşamasında davacı tarafça asıl ve birleşen dava için yaapılan yapılan yargılama gideri olan 162,10 TL ve 162,10 TL (324,20-TL) istinaf yoluna başvurma harcı ile 127-TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 451,20-TL'nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 23/06/2023 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.