T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1892 Esas
KARAR NO: 2023/991
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/06/2021
NUMARASI: 2019/487 E, 2021/448K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 22/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili banka ile davalı ... - ... arasında imzalanmış Standart Üye İş Yeri Sözleşmesi istinaden davalıya pos cihazı tesis edildiğini, pos cihazında kartı kullanılan bankalarla yapılan yazışmalar neticesinde, mail order yoluyla yapılan harcama itirazlarının tamamının şüpheli işlem olduğunun tespit edildiğini ve pos cihazının kullanıma kapatıldığını, davalının hesaplarında yeterli bakiye bulunmaması nedeniyle banka alacağının karşılanamadığını, banka alacağının çekilen ihtara rağmen ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına davalı tarafça itiraz edildiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle itirazın iptaline, davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı banka arasındaki ticari ilişki kapsamında, davacı tarafça müvekkilinin işyerine pos cihazı kurulduğunu, ilk kurulumda mail ordere kapalı olan sistemin, davacı banka müşteri temsilcisi ile yapılan görüşme sonrasında aktif hale getirildiğini ancak, sistemin kullanımı, detayları, riskleri konusunda yazılı ya da sözlü olarak herhangi bir uyarı ve ya bilgilendirme yapılmadığını; dava dışı ... ve ... yetkililerinin verdiği ihtiyaç listesinin üzerine müvekkilinin karını ekleyerek, dava dışı şirket kaşesi ile imzalanan ve kredi kartının tüm bilgilerini içeren mail order formunun verilmesi ile ön ödeme tutarını kart bilgileri üzerinden pos cihazına girdiğini ve paranın müvekkili hesabına geçtiğini, ilerleyen günlerde mail order alışverişlerinin sorunsuz şekilde hesaba geçtiğini, yapılan harcamaların sahte işlemler olduğu yönünde itirazlarla karşılaşan davacı bankanın ödemeleri durdurduğunu ve pos sistemini kapattığını, müvekkilinin yeterli bilgiye sahip olmadığını ve bu nedenle işlemlerdeki usulsüzlüğü fark edemediğini, davacı bankanın zararın doğmasına ve artmasına sebep olduğunu, oluşan zararın davacının kendi kusurundan kaynaklandığını, müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle davanın reddini savunmuş, davacının kötüniyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: "....Davanın KISMEN KABULÜ ile, 1-Davalı borçlunun İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında 471.926,97 TL asıl alacak, 35.799,88 TL takip tarihine kadar işlemiş faiz ve 1.789,99 TL BSMV olmak üzere toplam 509.516,84 TL'ye yönelik itirazının iptali ile, takibin asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren yıllık %43,50 oranında faiz ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmak suretiyle takibin devamına, 2-İtirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden %20 oranında hesaplanan 101.903,36 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 3-Davacı tarafın fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, 4-Reddedilen miktar yönünden koşulları gerçekleşmediğinden davalı tarafın tazminat isteminin reddine, " karar verilmiştir.
İSTİNAF İSTEMİ: Davalı vekili istinaf isteminde özetle; - HMK 297/c hükmünün ihlal edildiğini, HMK 293 md gereğince uzman raporunun diğer deliller gibi yasal delil olduğunu, Atalay Birinci'den alınan uzman raporunun sunulduğunu ilgili raporda 9 adet sorunun da cevaplandırıldığını, mahkemenin uzman raporunu gerekçede hiç değerlendirmediğini, HMK 184.md ihlal edildiğini, 15.04.2021 Tarihli duruşma 6 nolu ara kararında bir dahaki duruşmanın sözlü yargılama duurşması olarak yapılmasına karar verildiğini, HMK 184 md göre taraflara tahkikatın bütünü hakkında açıklama yapmak üzere söz verilmesinin zorunlu olduğunu, mahkemce tahkikatın bütünü hakkında açıklama yapmak üzere söz verilmediğini, doğrudan sözlü yargılamaya geçildiğini, HMK 184, 185md aykırılık oluştuğunu, HMK 273 md ihlal edildiğini, davanın sıradan bir itirazın iptali davsı olmadığını, mahkemenin karmaşık sorunlar içeren davada bilirkişi incelemesi yaparken bu sorunu çözmey e yeter seviyede teknik sorular yöneltmesi ve bilirkişinin görev alanını doğru çizmesi gerekirken ara kararda bu hususa uyulmadığını, cevap dilekçesinin deliller başlığında bilirkişiden tespiti istenen hususlara yer veildiğini, mahkemenin incelem öncesinde ve rapora itiraz aşamasında bu talepleri hiç değerlendirmediğini, gerekçede raporu kendisine referans aldığını, HMK 297/c hükmünün diğer deliller yönünden ihlal edildiğini, sunulan delillerin değerlendirilmediğini, davalının işletmesinin mali çapının nasıl büyüklükte olduğu, kendisine mailorder sistemi açık bir POS cihazı tesis etmesinin genel bankacılık uygulaması açısından uygun olup olmadığının ve davacının kusurlu olup olmadığının değerlendirilmesi için 2017-2019 gelir beyannameleri, sigortalı hizmet listesinin sunulduğunu ancak raporda v egerekçede değerlendirilmediğini, Rapora itirazların dikkate alınmadığını, müvekkilinin mail order talep etmediğini yazılı belge ile sabit olduğunu, bilirkişinin davacı bankanın sistemini talebe aykırı şekilde açması, davalının da bunu iradesi dışında 3.kişiler eli ile aldatılarak kullanması ile bu konuda tarafların anlaşmış olduğu yorumun yaptığını, Bilirkişinin hukuki yorum yapma yasağı olduğu gibi, bir taraft aküçük esnaf olan genel işlem şartı niteliğindeki sözleşmenin düzenleyen aleyhine yorumlanma zorunluluğuna TBK 23 md rağmen itirazın tartışılmadığını, Raporda 37 karttan yapılan harcamanın tek kart tan yapıldığı ifade edilmişse de, 68 çekimin 37 ayrı kredi kartından yapıldığını, Bilirkişinin duruşmaya çağrılması istemi ve yeni rapor isteminin reddedilmesinin yerinde olmadığını, Raporlar arasında çelişkinin giderilmediğini, uzman görüşünün de rapor gibi yasal delil olduğunu, çelişkinin giderilmesinin zorunlu olduğunu, Y.11HD 2014/5201, 2984; Y.11HD 2016/7139, 9125; Y.15HD 2017/1782, 3805 sayılı kararların daha önce sunulduğunu, HMK 297/c md hükmünün hukuki sebep bağlamında ihlal edildiğini, mahkemenin kararına göre davanın hukuki temeli haksız fiil sorumluluğu olmayıp sebepsiz zenginleşme hükümlerine atıf yapıldığını, sözleşmenin mevcut ve geçerli olduğu hukuki ilişkilerde sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanmayacağının Yargıtay ve doktrinde kabul edildiğini, sözleşmeden doğan borç ilişkisi hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğini, Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin de kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulayacağını, davacı bankanın kusurunun dikkate alınarak TBK 52 md gereğince alacağın indirilmesi hatta tamamen kaldırılması gerektiğini,TBK 52 md tartışılmamasının yerinde olmadığını, bu durumun esası doğrudan etkileyeceğini,HMK 297./c mad hükümünün gerekçe bağlamında ihlal edildiğini, gerekçede subjektif olgulara yer verilemeyeceğini belirterek kararın kaldırılmasını, raporlar arasındaki çelişki giderilerek eksik delillerin toplanması TBK 114 md yollaması ile 52md göre davanın reddine ve tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, İİK 67.mad dayalı itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi gereğince, ileri sürülen istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Davacı, davalı ile aralarında üye işyeri sözleşmesi yapıldığını, davalının pos cihazından mail order ile yapılan işlemlerin kart sahipleri tarafından itiraza uğradığını, şüpheli işlemler nedeni ile kart hamillerine işlem bedellerini ödeyerek, davalının hesaplarına bloke konulduğunu, Pos cihazının işleme kapatıldığını, davalının ihtara rağmen ödeme yapmadığını iddia etmiştir. Davalı vekili istinaf isteminde; davalı müvekkilinin işletme hacmi itibarı ile mail order tanımlamaya uygun bir işletme olmadığını, davalının bilgilendirilmediğini, davacının şüpheli işlemleri takip edip müvekkilini makul sürede bilgilendirmediğini, yahut hesapta işlem limiti, bloke koymadan ücret ödemesi yaptığını, davacının güvenlik eksikliği nedeni ile kusurlu olduğunu ileri sürmüş ve bu hususta sunulan uzman raporunun bilirkişi raporu ile çeliştiğini, eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürmüştür. Davalı, kendisinin Mail order yahut Dövizle işlem talep etmediğini ileri sürerek bu hususta talep formunu sunmuş ise de; ilgili form incelendiğinde tüm işaret kutucuklarının boş olup formun sadece talebe yönelik olduğu, ancak taraflar arasında üye işyeri sözleşmesi imzalandığı, ve davalının sözleşmeye yahut imzaya itirazının olmadığı, davalının cevap dilekçesinde mail order ile bir süre işlemler yaptığını açıkça beyan ettiği de dikkate alındığında davalı bankanın talep formunun aksine işlem yaptığı itirazı yerinde görülmemiştir. Davalı sözleşmenin genel işlem şartı mahiyetinde olduğunu ileri sürmüş ise de; davalı tüketici olmadığı gibi sözleşmenin davaya konu işlemlere değin ayakta olduğu, sözleşme hükümlerinde mail order ile döviz ile yapılan işlemler yönünden düzenlemelerin açık olduğu da görüldüğünden bu yöndeki istinaf yerinde görülmemiştir Davalı vekili mütalaa ile raporun çeliştiğini yeni rapor alınması gerektiğini ileri sürmüştür. Ancak Dairemizce yapılan incelemede mahkemece alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki sözleşme maddelerinin gereği gibi değerlendirildiği ve somut dosya kapsamına uygun ve yeterli olduğu görülmekle bu yöndeki itiraz da yerinde görülmemiştir. Keza, davacı banka tarafından mail order işlemine istinaden paranın davalı hesabına gönderildiği, ancak sonrasında kart hamillerinin 68 şüpheli işleme ilişkin toplam 15.500TL ve 114.225Euro tutarında mail order işlemine itiraz etmeleri nedeni ile davacı banka tarafından kart hamillerine geri ödeme yapıldığı, sözleşme 8.6 maddesine göre hükümlerine göre üye işyerinin mail order işlemini belgelemekle yükümlü olduğu, davalı yanca bu hususta herhangi bir delil sunulmadığı görülmekle neticeten mail order ile yapılan işlemlere istinaden işlem bedellerinin davalı uhdesine geçtiği, davalının aşamalarda mail order işlemlerin şüpheli işlemler olmadığına mal/hizmet karşılığı olduğuna ilişkin herhangi bir iddiada bulunmadığı yahut bu yönde delil ibraz etmediği, davacı banka tarafından ilgili kart hamillerine şüpheli işlemler nedeni ile ödeme yapıldığı, bilirkişi raporunda da davacının hizmet kusurunun olmadığının gerekçeleri ile tespit edildiği görülmekle bu hususlara yönelik istinafın reddi gerekmiştir. Mahkemece 15.04.2021 Tarihli duruşmada bir sonraki celse sözlü yargılama yapılarak karar verileceğine dair ara karar oluşturulduğu, 10.06.2021 Tarihli karar duruşmasında sözlü yargılamaya geçildiği, davalı vekilinin HMK 154 md gereği zabıt katibine bizzat beyanını yazdırma istediği, mahkemenin talebi kabul ettiği, davalı vekilinin beyanının tutanağa bağlandığı, davanın bitirileceği bildilerek davalı vekillerine ayrı ayrı söz verildiği, ancak reddi hakim talebinin usule aykırı reddedildiği beyan edilerek sözlü yargılamaya ilişkin hiçbir beyanımız yoktur şeklinde beyanda bulunulduğu görülmekle mahkemenin HMK 184, 185 md aykırı yargılama yürüttüğü şeklindeki istinaf istemi yerinde görülmemiştir. Açıklana nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin istinaf isteminin esastan reddi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Alınması gereken 34.805,09-TL harçtan, peşin alınan 8.701,27-TL harcın mahsubu ile bakiye 26.103,82-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, 3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nun 361.maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay ilgili hukuk dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.22/06/2023