T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
16. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2021/1318 Esas
KARAR NO: 2023/882 Karar
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/01/2021
NUMARASI: 2019/198 E. - 2021/16 K.
DAVANIN KONUSU: Marka (Tecavüzün Tespiti İstemli)
KARAR TARİHİ: 07/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin başta enerji içecekleri olmak üzere meşrubat vs. Ürünleriyle dünya çapında bilinen ve tanınan bir şirket olduğunu, müvekkilinin "..." markalı ürünleri dünya çapında 172 ülkede dağıtıp sattığını, ürünleri ile pazar lideri konumunda olduğunu, markanın Türkiye dahil dünya çapında 204 ülkede tescille korunmakta olduğunu ve tüketiciler nezdinde ayırt edicilik kazandırdığını, "..." markalı ürünlerin ambalajında kullanılan mavi ve gümüş renkler ile oluşturulmuş kompozisyonların da yine tüm dünyada tüketiciler nezdinde müvekkil markasını çağrıştırdığını, müvekkilinin mavi-gümüş renk kombinasyonundan oluşan markalarının dünya çapında 129 ülkede ve TPE nezdinde de tescilli olduğunu, müvekkilinin tescilli mavi-gümüş renk kombinasyonu markalarının ve "..." enerji içeceği ambalaj kompozisyonunun benzerinin davalının"..." ibareli enerji içeceklerinin ambalajında kullanıldığını ve satışa sunulduğunu, http://...com.tr ana sayfa internet sitesinde de mevcut olduğunu, "..." ibareli enerji içeceği ürününün müvekkilinin tescilli mavi-gümüş renk kombinasyonu markalarına ve ... enerji içeceği ambalaj kompozisyonuyla iltibas suretiyle tecavüz ve haksız rekabet yarattığını iddia ederek; müvekkilin tescilli ve tanınmış markalarına ve ambalaj kompozisyonuna karıştırılacak derecede benzer "..." ibareli enerji içeceği ürünlerine ilişkin olarak davalının tüm kullanımlarının engellenmesini, enerji içeceği ürünlerinin ve ürün ambalajlarının üretiminin, satış ve dağıtımının, ithal ve ihracının, yurt içinde ve yurtdışında satışa sunulmasının önlenmesini, her türlü ürün, basılı yayın, ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesi, basılı kağıt, fatura ve sair her türlü ticari evrak ile alan adları da dahil olmak üzere internet üzerinde, Türkiye'de ya da yurtdışında kullanılmasının önlenmesini, "..." ibareli enerji içeceği ürün ambalajlarını ihtiva eden ürünlerin, ambalajların, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesinin, basılı kağıt, fatura ve sair her türlü ticari evrakın ve bu şekilde bastırılmış olan materyalin bulundukları yerlerden toplanarak emin bir yerde muhafaza altına alınmasını, el konulan her türlü ürün ve malzemelerin hükmün kesinleşmesini müteakip imhasını, müvekkilinin tescilli markalarına ve ambalaj kompozisyonlarına iltibas suretiyle yaratılan marka tecavüzü ve haksız rekabet durumunun tespiti, önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekilinin ... tasarımı çalışmasındaki “...” harfinin müvekkili şirketin markasındaki o harfini ve aynı zamanda yerküre olan dünyayı temsilen yuvarlak olduğunu, Davacı ...’un logosunun ise sarı renkli güneşin önünde kafa kafaya gelmiş iki boğa figüründen oluştuğunu, müvekkiline ait ... markalı ürünün hiçbir kısmında sarı-kırmızı renge ait kombinasyon bulunmadığını, benzerlik olmadığını, müvekkilinin marka tescilini de davacıdan önce aldığını, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetten bahsedilemeyeceğini, haksız davanın ve tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
MAHKEME KARARI: İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 20/01/2021 tarihli 2019/198 E. - 2021/16 K. sayılı kararıyla; "...günümüzde gençlerin marka seçiminde daha dikkatli oldukları, hatta çocukların marka sadakati gösteren bir algı düzeyinde oldukları dahi gözetildiğinde somut olayda farazi ihtimallere yada yüzdelere göre değil bilimsel gerçeklere ve marka hukuku ilkelerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiği, bu nedenle mahkemece içinde sektör bilirkişilerinin de bulunduğu grafik uzmanı, marka uzmanı bilirkişilerin yani 6 kişinin görüşü ihlal olmadığı yönünde olup (uzman mütalaası ile 7 kişi) , ihlal var şeklinde rapor tanzim eden heyet ise 2 kişiden oluşturulmuş olup, deliller toplanmadan tedbir talebinin değerlendirilmesine yönelik rapor tanzim eden iki kişilik heyetin raporunun ve 3.raporda ayrık görüş sunan bilirkişinin yukarıda açıklanan gerekçelerle raporunun bilimsel olmaktan uzak olduğu , marka hukuku ilkelerine göre hazırlanmadığı anlaşıldığından hükme dayanak alınmadığı, ( benzer yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 30.10.2007 tarih, 2006/5063 E. ve 2007/13492 K. sayılı emsal kararında; “davacı markasının kelime, şekil ve renk kompozisyonundan oluşmasına ve somut uyuşmazlıkta marka hakkının koruma sınırlarının belirlenmesinde kırmızı renk unsurunun tek başına değerlendirilmesinin mümkün olmamasına göre davacılar vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir” denilmektedir. Yine Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 02.12.2015 tarih, 2015/5438 E. ve 2015/12846 K. sayılı kararında; “… kelimesinin küçük taneler halinde tek tek veya birkaç tanesi bir kutu içinde satılan çikolata ürünleri için vasıf bildirici olduğu, ambalaj üzerindeki büyük ölçekte kullanılan ürün görselinin ve farklı şekilde yazılmış bulunan markanın, renklerdeki benzerliğe rağmen davalı ambalajını davacı markasından ayırdığı, davacı markasında yer alan kırmızı rengin güçlü bir ayırt ediciliğinin olmadığı, davalı ambalaj kullanımının davacının 96/019974 tescil numaralı markasından kaynaklanan marka hakkını ihlal etmediği ve bu suretle haksız rekabet oluşturmadığı” belirtilmektedir. ) açıklanan gerekçe , marka hukuku ilkeleri, yüksek mahkeme ilamları, hükme dayanak alınan raporlar doğrultusunda davalı eyleminin davacının marka haklarına tecavüz teşkil etmediği, davalının ürün ambalajının, davacının ambalaj kullanımı karşısında haksız rekabet oluşturmadığı " gerekçesiyle; davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURUSU: Davacı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; mahkemenin tedbir taleplerinin değerlendirilmesi için 13/09/2019 tarihli bilirkişi heyet raporu aldığını, daha sonra tarafların herhangi bir talebi olmamasına rağmen ön inceleme yapılmadan önce 11.10.2019 tarihli ara karar ile yeni bir heyet oluşturarak 18/02/2020 tarihli bilirkişi raporunu aldığını, ilk iki bilirkişi raporunun çelişkili olması nedeniyle üçüncü bir heyetten 25/09/2020 tarihli bilirkişi raporu alındığını, heyette bulunan ... tarafından ayrık görüş sunulduğunu, çoğunluk görüşünde; davalı tarafça kullanılan renklerin her üçününde aynı olduğu davacı tarafın kullandığı renklere benzemek için bilinçli bir caba harcadığı, davalı ürünlerinin davacı ürünleri ile tüketici nezdinde iltibas yarattığı, davalının üründe kullandığı kompozisyonun ... sayılı ... şekil markasından farklı olduğu ve bu markanın kullanımı olarak düşünülemeyeceği, ...'un enerji içeceği denince akla ilk gelen marka olduğu, enerji içeceği sektörü bakımından renk benzerliğinin tüketicilerin yanılmasına sebep olabileceği, davalı ürününde mavi-gri ve kırmızı renkler kullanılmışsa da davacı ürününde ayırd edici sarı güneş figürü ile 2 adet kırmızı boğa kullanıldığı ürünün adının ... olduğu, davalı ürününün adının ... olduğu bu nedenle ürünleri karıştırmayacağının belirtildiğini, ayrık görüşte ise; ürün ambalajlarının ortalama % 70 oranında benzer olduğu, enerji içeceği sektöründe farklı ambalajların bulunduğu tasarımlarda 1, 2 veya 3 rengin kullanıldığı, renk sayısı 3 e çıktığında kasıt olduğunun açık ve net hale geleceği, davacının bu sınırı aşan mavi-gümüş renk kompozisyonuna sahip ...,..., ..., ..., ..., ... gibi ürünlere davalar açtığı ve bunları kazandığının belirtildiğini, mahkemenin müvekkilinin lehine olan bilirkişi raporlarını hükme dayanak almadığını, mahkemece ayrık görüş sunan bilirkişinin %70 şeklinde belirttiği oranın dikkate alınamayacağını açıklamışsa da esasen bilirkişinin ambalajların büyük oranda benzediğini anlatmak için oran kullandığını, bunun yanında başka açıklamalara da yer verdiğini, mahkemenin 2.bilirkişi heyetini neden atadığı konusunda ara kararda gerekçe bulunmadığını, ön inceleme duruşması yapmadan rapor alındığını, davalı tarafça sunulan ve hükme esas alınan uzman görüşünün bilimsel görüş içermediğini, müvekkilinin dayanak markalarının renk markası olarak tescil edilebileceğinin bu davanın konusu başında olduğunu, davanın konusunun salt mavi renk kullanımı ile ilgili olmadığını, ... tarafından ... sayılı ambalaj şekil marka başvurusuna itiraz ettiklerini, YIDK kararında başvurunun kötüniyetli yapıldığı kanaatine varıldığını, müvekkilinin dinamik ibareli enerji içeceğine karşı marka tecavüzü ve haksız rekabet davasını İstanbul 2.FSHHM 2019/181 E. Sayılı dosyasında açtığını, yine ... isimli firmaya karşı ... isimli enerji içeceği ürününün de marka tecavüzü yarattığının Bakırköy FSHHM'nin 2011/111 E. - 2012/209 K.sayılı kesinleşmiş kararı ile tespit edildiğini. -Mahkemenin, benzerlik ve karıştırma ihtimaline ilişkin yaptığı incelemenin eksik ve hatalı olduğunu, markaya tecavüz iddiasına dayanak olan 3 şekil markası ile benzerlik ve karıştırma ihtimalinin incelenmediğini, sadece kelime unsurlarının dikkate alındığını, müvekkilinin mavi-gümüş renk kombinasyonu marka tescilleri yokmuşcasına inceleme yapıldığını, davaya konu ürünün özellikle müvekkilinin... sayılı markasına benzer olduğu ve karıştırma ihtimali yarattığının ilk raporda da tespit edildiğini. -Davalının, hiçbir zorunluluk olmamasına ve çok farklı seçenek bulunmasına rağmen hemde enerji içeceği ürünü üzerinde müvekkilinin tescilli ve uzun yıllar belirli bir bilinirliğe ulaştırdığı mavi-gümüş renk kombinasyonu markaların oldukça benzerini kullandığını, mahkemenin her bir renk şekil, kelime unsurunu ayrı ayrı ele alarak unsurlar arasındaki farklılıklara odaklandığını, bütünsel bir değerlendirme yapılması gerektiğini, dilekçelerinde yer verdikleri görsellerin müvekkilinin markalarına benzer ve karıştırma ihtimali bulunduğunun tespit edildiğini, davalının davacı tarafın kullandığı renklere benzemek için bilinçli bir çaba harcadığını ve iltibas ihtimali oluşabileceğinin 3.bilirkişi heyeti raporu çoğunluk görüşü 12.sayfasında da beyan edildiğini. -Mahkemenin, müvekkilinin mavi-gümüş renk kombinasyonundan oluşan markalarının enerji içeceği sektöründe tanınmışlığına ve müvekkili ile özdeşleştiğine ilişkin delillerini değerlendirmediğini, bu konuda çeşitli şirketler tarafından yapılan anket ve araştırmalarda tüketicinin müvekkilinin renk kombinasyonunu çok yüksek oranda bildiğini gösterdiğini, müvekkilinin yoğun şekilde reklam harcaması ve tanıtım yaptığını beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesine cevabında; davacı tarafın raporlar içerisinden özellikle seçilen cümleleri seçerek davacı lehine hüküm kurulmasını talep etmesinin iyiniyetli bir yaklaşım olmadığını, alınmış raporlar ile ürünlerin ambalajları ve tescilli markaların kıyaslanması neticesinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığının tespit edildiğini, ... ile ... logolarının tamamen birbirinden farklı olduğunu, müvekkilinin logosunda O harfinin dünyamızı temsilen yuvarlak olduğunu, müvekkilinin ... markalı ürününün hiçbir kısmında sarı-kırmızı renge ait kombinasyon bulunmadığını, davacı logosunda ise sarı renkli güneşin önünde kafa kafaya gelmiş iki boğa figürü bulunduğunu, dünyayı temsil eden markanın O harfinin içerisinde bulunan mavi rengin ise yer kürede bulunan okyanusu, serinliği ve ferahlığı temsil ettiğini, müvekkiline ait kırmızı O harfi ve tasarımının ... sayılı marka ile koruma altına alındığını, renklerin ayırd edici unsur olmadığını, müvekkiline ait ürünün marka kapsamında bulunduğunu, renklerin evrensel olup, kimsenin tekeline verilemeyeceğini, davacının müvekkiline ait marka tecavüzü iddiasının yersiz ve mesnetsiz olduğunu, müvekkilinin marka tescilinin daha önce olduğunun ... un markasının şekli ayırd ediciliğinin bulunmadığını, davacının basit geometrik dikdörtgen şekli tescil ettirmek için TPMK ya yaptığı tanınmış marka başvurusunun reddedildiğini, ... şeklinin kamu yararı kapsamı dışında olduğunu, her iki markanın CMYK renklerinin farklı olduğunu, müvekkilinin ... sayılı marka başvurusundan 48 gün sonra davacının renk marka başvurusu yaptığını, kötüniyetli olduğunu beyanla mahkeme kararının onanmasını talep etmiştir.
DELİLLER: TPMK'dan celp edilen marka tescil kayıtlarından davalı adına 02.09.2014 başvuru tarihli ... başvuru numaralı 32 ve 35.sınıfta " ..." şekil markasının 25.08.2017 başvuru tarihli 03/05/08/10 ve 16.sınıfta "..." sözcük markasının tescilli olduğu ve 11.07.2019 başvuru tarihli 03/05/32/35.sınıflarda ... + şekil" marka başvurusunun bulunduğu başvurunun yargılama sırasında henüz sonuçlanmadığı anlaşılmıştır. Marka tescil kayıtlarından davacı adına 32.sınıfta 16.01.2014 başvuru tarihli ... başvuru numaralı mavi-gümüş renkli şekil markasının, 04/07/2016 başvuru tarihli ... başvuru numaralı mavi renkli şekil markasının ve 07/07/2016 başvuru tarihli ... başvuru numaralı mavi gümüş renkli şekil markasının tescilli olduğu anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince Bilirkişi ... ve ...'den alınan 13/09/2019 tarihli raporda; TPMK resmi web sitesinde çevrimiçi olarak yapılan incelemeye göre ... no.lu ... renk markası, ... no.lu mavi renk markası, ... no.lu mavi –gri renk markasının 32. sınıfta (enerji içecekleri vb.) davacı adına tescil edilmiş olduğu, davalının ... no.lu ... şekil başvurusu olduğu, ... no.lu omy ve ... no.lu omy şekil markaların olduğunu, Davalının ürün ambalajındaki markasal kullanımın genel görünüm,görsel, işitsel, okunuş ve yazılış itibariyle iltibasa neden olacak şekilde davacının ... no.lu marka tescili ile bütünsel bakışta etken zemin görseli ile benzer olduğunu, davacı ve davalı markalarında mal ve hizmetlerin aynı/benzer nitelikte olması nedeniyle de ortalama zeka sahibi tüketiciler nezdinde bu markalar arasında bağlantı olduğunu düşünme ve karıştırma ihtimali bulunduğunu, taraf markalarının orta düzey alım sahibi tüketicinin satın alma tercihinde etken konsept/tema olan ".../Enerji İçeceği" ambalajı üzerinde Grafik/Görsel Tasarımda, Özgün ve Yaratıcı odaklı farklılık sağlayacak zengin seçenek özgürlüklerinin mevcut olduğunu, davalının markasal kullanımının davacı tarafın markasına tecavüz teşkil eder mahiyette olduğunu bildirmişlerdir. Davalı tarafından sektörde faaliyet gösteren marka vekili ... tarafından sunulan mütalaada; piyasada mavi renk içeren diğer içeceklerin genel görüntüsünü gösteren kutu örnekleri sunduğu ve renklerin ayırt edici özelliğinin zorluğu gözetilerek renklerin tek bir firmanın tekeline verilemeyeceğini bildirdiği anlaşılmıştır. İkinci Bilirkişi heyeti ..., ... ve ...'den oluşan heyetten alınan 18/02/2021 tarihli raporda; Her iki enerji içeceğinin ambalajının aynı ölçülerde teneke kutular olduğunu, ürün sınıfı, ambalaj kutu boyut ve malzemesi aynı olmasına karşın, ambalaj üzerinde bulunan markaların; ibare, şekil, anlam, karakter, işitsel açıdan karıştırılmayacak ölçüde farklı olduğunu, markanın bütün olarak yaratacağı algıda baskın olan etkenin markanın asli unsurları olduğunu, markaların tali ve/veya jenerik unsurlarının benzerliği, özellikle de renk ve basit geometrik şekil benzerlikleri iltibas iddiasına dayanak teşkil edemeyeceğini, davacının marka ibaresini oluşturan "... ” ile davalının marka ibaresini oluşturan “... ” arasında asli unsurlar açısından benzerlik olmadığını; "...” ibaresinin de ürünü tanımlayan ve genel kullanıma açık bir ibare olup, markalara ayırt edicilik sağlamadığını, her iki markada da daire biçiminde bir çizimin yer almasının salt geometrik şekil benzerliği olup; iltibas iddiasına dayanak teşkil edemeyeceğini, daire şeklinin bu markalarda kullanılma biçimlerinin de birbirinden farklı olduğunu, daire şeklinin davacının markasında sarı renkte, asli şekil unsurunu oluşturan "kafa kafaya gelmiş kırmızı renkte iki boğa” figürünün arka fonunu tamamlamak için tasarlanan güneş çiziminde kullanıldığını, davalının markasında ise, daire, markada herhangi bir şekil unsurunun arka fonu olarak değil, kırmızı-mavi renk kombinasyonuyla ve özgün bir çizimle oluşturulan markanın asli şekil unsurunun çerçevesi olarak kullanıldığını, bu açıdan, iki marka arasında markaların tüketici nezdinde bütün olarak bırakacağı algıyı etkileyecek herhangi bir benzerliğin olmadığını, davacı markasının arka fonunu oluşturan renk kombinasyonunun diyagonal şekilde (dama biçiminde) tasarlandığı ve ancak bu özgün şekliyle marka ile bütünlük arz ettiğini, davalının ürünleri üzerinde ise aynı renk kombinasyonu farklı ve yatay şekillendirilmiş bir tasarımla kullanıldığını, bu durumda, markayı bir bütün olarak algılayacak ortalama algı ve dikkat seviyesine sahip tüketicilerin tümüyle farklı tasarıma sahip olan bu markaların sırf mavi-gümüş renk benzerliği sebebiyle karıştıracağını veya bu markaları kullanan işletmeler arasında bağlantı kurabileceğini ileri sürülemeyeceğini, sonuç olarak davalının “... enerji içeceği” kutu şekli ve markası ile davacının “... enerji içeriği” kutu şekli ve markası arasında iltibas oluşturabilecek nitelikte bir benzerlik saptanamadığını bildirmişlerdir.Üçüncü bilirkişi heyeti Bilirkişiler ... ve ...'den oluşan heyetten alınan 25/09/2020 tarihli raporda; davacının davaya konu ürün ambalaj kompozisyonları ile davalının davaya konu ürün ambalaj kompozisyonlarının birbirleri ile farklı olduklarını, davalının fiili uygulamalarında tescil ettirdiği markadaki renklerden farklı renk kombinasyonu kullandığı ve sınai mülkiyet hakkı ihlal edilmese dahi, renk kombinasyonundaki ayniyet ya da benzerliğin, ortalama dikkati haiz tüketici nezdinde iltibas yaratabileceğini, davacı ve davalı işletme markalarında ortak renkler olarak mavi, gri ve kırmızı renklerin kullanıldığı, bu anlamda karışıklık olabileceği, davacı markasındaki sarı daire figürünün logolarda ayırt edici olduğunu ve bu yüzden marka lagosunda farklılaştırıcı bir durum olduğunu, renkler dışında, davacı markasındaki sarı dairenin içindeki iki adet kırmızı boğa resminin davalı firması markasından ayırt edici olduğu ve etkili bir durum olduğunu, bu anlamda çok belirleyici ve ayırt edici bir durum olduğunun görüldüğünü, davacı ve davalı taraf marka isimleri olan "..." ve "..." ibarelerinin ayırt edici olduğu ve ortalama halk ve müşteri kitlesi üzerinde karışıklığa yol açmayacağını, marka isimlerinin yazım ve fonetik olarak karıştırılmaya olanak vermeyecek şekilde farklı olduğunu, bu anlamda marka isimlerinin müşteri tercihlerinde karışıklığa yol açmayacağını, davacı markasında bulunan kırmızı "..." figürünün marka ismindeki "..." kelimesinin Türkçe karşılığı olduğunun görüldüğü, bu anlamda da ayırt edici bir durumun sözkonusu olduğunu, tüm unsurların toplam olarak değerlendirildiğinde, davalı işletmesinin davacı işletmesi markası ile iltibasının bulunmadığını, markanın taklit edilmediğini bildirmişlerdir. Bilirkişi ...'ın sunduğu 25/09/2020 tarihli Ayrık Raporda; davalının ürün ambalaj tasarımının Davacınınkine benzerliğinin %70 civarında olduğunu, bunun da tüketiciler tarafından yine %70 civarında iltibasa yol açabileceğini (benzerlik orantısı maksimum %15’leri geçmeye başladığında aynı orantıda iltibasın da arttığını ) bildirmiştir.
G E R E K Ç E: Markaya tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, meni ve refi talepli davada, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verildiği, davacı vekilinin istinaf başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince tedbir talebinin değerlendirilmesi için Endüstriyel Ambalaj Tasarım uzmanı bilirkişi ile marka vekili bilirkişiden alınan 13/09/2019 tarihli ilk raporda, bilirkişilerin; "... orta düzey alım sahibi tüketicinin satın alma tercihinde etken .../... olan ".../Enerji İçeceği" ambalajı üzerinde Grafik/Görsel Tasarımda, Özgün ve Yaratıcı odaklı farklılık sağlayacak zengin seçenek özgürlüklerinin mevcut olduğunu, davalının markasal kullanımının davacı tarafın markasına tecavüz teşkil eder mahiyette olduğunu" beyan ettikleri anlaşılmıştır. Mahkemece gıda mühendisi bilirkişi, endüstri ürünleri tasarımı uzmanı bilirkişi ve hukukçu akademisyen bilirkişiden alınan18/02/2021 tarihli ikinci raporda davacı ve davalı tarafa ait ürünler üzerinde karşılaştırma yapıldığı, sonuç olarak; "...davalının “... enerji içeceği” kutu şekli ve markası ile davacının “... enerji içeriği” kutu şekli ve markası arasında iltibas oluşturabilecek nitelikte bir benzerlik saptanamadığı" sonucuna varıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece her iki bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğundan gastronomi uzmanı bilirkişi ile, endüstri ürünleri tasarımcısı ve marka yönetim uzmanı bilirkişiden oluşan heyetten rapor alındığı, marka yönetim uzmanı bilirkişinin ayrık rapor verdiği, diğer iki bilirkişi tarafından düzenlenen 25/09/2020 tarihli raporda, taraf markalarında ortak renkler olarak mavi, gri ve kırmızı renklerin kullanıldığı, bu anlamda karışıklık olabileceği, davacı markasındaki sarı daire figürünün ve sarı dairenin içerisindeki iki kırmızı boğa figürünün logolarda ayırt edici olduğu, kullanımı farklılaştırdığı, ... markası ile "..." ibarelerinin ayırt edici olduğu, toplam olarak değerlendirildiğinde, davalı işletmesinin davacı markası ile iltibasının bulunmadığı, markanın taklit edilmediğini beyan etmişlerdir. Heyetten ayrık rapor sunan marka yönetim uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise; davalı ürün ambalaj tasarımının davacının ürün tasarımı ile benzer olduğu, tüketiciler nezdinde iltibas yaratacağı beyan edilmiştir. Davalı adına tescilli markalardan ... başvuru numaralı " ..." şekil markasının, 32. Sınıfta "enerji içecekleri" emtiasında tescilli olduğu, şekil markasının kırmızı ve siyah renkli kombinasyon ile tescil edildiği ancak davalı tarafça fiili kullanımda mavi-gümüş ve kırmızı renk kombinasyonu ve ortadaki yuvarlak içerisinde mavi renk ile kullanıldığı, davalı adına başvurusu yapılan ... başvuru numaralı mavi-beyaz ve gümüş renk kombinasyonlu "...+ şekil" marka başvurusunun tescil edilip edilmediğinin mahkemece araştırılmadığı, davalının ... başvuru numaralı ... ibareli diğer markanın ise 32. Sınıfta tescilli olmadığı anlaşılmıştır. İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporlarında, ağırlıklı olarak tarafların enerji içeceği ürün ambalajlarının karşılaştırıldığı, davalı kullanımının tescilli markaları kapsamında kullanım olup olmadığı, fiili kullanımdaki farklılaşmanın davacı markaları ile iltibas yaratıp yaratmadığı konusunda yeterli inceleme içermediği, kaldı ki bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin de giderilmediği, çelişkinin giderilmesi için alınan son heyet raporunda da bilirkişilerce karşıt görüşler içeren raporlar sunulduğu anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece davalı şirketin ... başvuru numaralı markasının akıbetinin TPMK'dan sorulması daha sonra, uzman bilirkişilerden yeni bir heyet oluşturularak, davacı tarafın tanınmışlık iddiası da değerlendirilerek, öncelikle davalı fiili kullanımının davalı tescilli markaları kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği, kullanımın davacı markaları ile iltibas yaratıp yaratmadığı, davalının ticari sunumunun haksız rekabet teşkil edip etmediği konularında önceki raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde, denetime elverişli rapor alınarak, dosya kapsamına sunulan TPMK marka tescil başvuru red kararları ve mahkeme kararları da değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın Dairemizin kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince, İSTANBUL 1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ'nin 20/01/2021 tarihli 2019/198 E. - 2021/16 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2-Yargılamaya devam olunmak üzere dosyanın, karar veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 3-İstinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde davacı tarafa iadesine,4-Davalı tarafın istinafı bulunmadığından davalı tarafça yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kararı peşin harcının talebi halinde davalı tarafa iadesine,5-İstinaf yargılama giderleri olarak; Davacı avansından kullanıldığı anlaşılan; 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 34,30 TL (posta-teb-müz) masrafının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, 6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, 7-Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilk derece mahkemesince yatıran tarafa iadesine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 07/06/2023 tarihinde HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.