Yerel mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla üye hakimin ön inceleme ve inceleme raporları doğrultusunda CMK'nun 281. maddesi uyarınca duruşma açılarak başvurunun süresinde olduğu ve kararın niteliğine göre dairemizce yapılan yargılama sonucunda;
İDDİA;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 21/10/2015 tarih ve 2015/39583 esas sayılı iddianamesi ile; İhbar eden kurum tarafından düzenlenen görüş ve öneri raporu ile; şüphelilerin, nakit ihtiyacı olanlara iş yerindeki POS cihazını kullanarak mal ve hizmet satmış gibi göstermek suretiyle kredi kartlarından yüklü miktarda çekim yapıp, karşılığında çekim yapılan miktardan daha az nakit para vermek, komisyon almak suretiyle tefecilik yaptığı ve 5464 sayılı kanunda tanımlandığı şekilde gerçek bir mal ve hizmet karşılığı olmaksızın harcama belgesi düzenlediğinden bahisle suç duyurusunda bulunulmuştur. Vergi müfettişinin yaptığı inceleme sırasında dinlenen ve yukarıda deliller kısmında ismi yazılı kişilerini bir kısmı iddia olunduğu şekilde mal ve hizmet almaksızın nakit karşılığı kredi kartlarını kullandırdıklarını söylemiş, bunlardan bir kısmı bu işlemleri .... ile, bir kısmı ise .... ile yaptıklarını belirtmişlerdir. Görüş ve öneri raporuna ekli vergi tekniği raporunda; mükellefin denetim dönemi içinde Ba Bs formlarına göre mükellefin 900.566 TL alım yapmasına karşılık 2.166.287 TL toplam satışının bulunduğu, mükellefin beyanında ise 6.395.844.47 TL tutaranıda satış yaptığını bildirdiği, alışları ile satışları arasında büyük fark olmasının mal ve hizmet karşılığı olmaksızın belge düzenlediğini, dolayısıyla pos tefeciliği yapıldığını gösterdiği belirtilerek sanıkların cezalandırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Sanık .... Müfettiş Eşliğinde Alınan 02/02/2015 tarihli İfadesinde: .... ile önceden tanıştığını, işinin ve kalacak yerinin olmadığını, bunu ....'ın bildiğini, ....'ın bir gün kendisine "Gel seninle ortak iş açalım, iş ve işyeri ile ilgili bütün sorumluluklar bize ait olacak, senin sicilin temiz olduğu için senin adına mükellefiyet açarız, hem sen de dükkanda rahatça kalır orada yer içersin" dediğini, sokaklarda kaldığı için kabul ettiğini, 2011 kasım ayı gibi Mecidiyeköy Vergi Dairesine bağlı olarak kendisi adına mükellefiyet tesis ettirdiklerini, o zaman iş yerinin ..../İstanbul adresinde olduğunu, mükellefiyetin kendisi adına tesis ettirildiğini ancak bütün işlerle ....'ın ilgilendiğini, ....'ın daha önce kontör alım satım işleri ile uğrattığını bu yüzden piyasaya daha hakim olduğunu ve çevresini daha genişlettiğini, birde ....'ın yeğeni ....'ın olduğunu, işi ikisinin organize ettiğini, kendisinin daha çok onlara yardım ettiğini, dükkanları olduğunu ve kontör alım satım işi ile uğraştıklarını, dükkanda ikinci el telefon ve bir takım aksesuarların bulunduğunu, .... ile ....'nın toplu mal alacakları kişiler ile görüşmeler yaptığını, kendisinin sadece mal alacak kişilerin iş yerlerine gidip kontör teslimini gerçekleştirdiğini, kendisi adına bankadan hesap açtıklarını, tahsilatların banka aracılığı ile yapıldığını ve kendi hesabına yattığını, parayı bankadan çekip .... ile ....'ya teslim ettiğini, dışarıdan çalışan bir işçilerinin olmadığını, zaten dükkanın küçük olduğunu, Nisan veya Mayıs ayı gibi ....'ın bir tanıdığından Çağlayanda bir iş yeri devir aldığını, oraya taşındıklarını ve faaliyetlerine bir süre burada devam ettiklerini, o arada ....'nın uyuşturucu işinden dolayı hapse girdiğini, ....'ın da ansızın ortadan kaybolduğunu, dükkanı devir alırken resmi evrakla ....'ın ilgilendiğini, devrederken de onun muhatap olabileceğini, Vergi Dairesinin mükellefiyetini Temmuz 2012 yılında re'sen terk ettirdiğini öğrendiğini, şimdi ne ....'a ne de ....'ya ulaşamadığını, beyan etmiştir.
Sanık .... Savcılıkta Alınan 03/09/2015 tarihli İfadesinde: ....'ın teklifi üzerine kendisinin adına vergi mükellefiyeti tesis edilmesi sebebi ile bu işle ilgilisinin olduğunu, bunun dışında söz konusu iş yerinde iddia edildiği gibi POS cihazları aracılığı ile tefecilik eylemine iştirak etmediğini, bundan bilgisinin olmadığını, önceki ifadelerinde de belirttiği gibi banka hesaplarının da kendisi üzerine olması sebebi ile sadece bankaya para yatırma ve çekme işlemlerini yaptığını, bunun dışında yapılan eylemlerin hiç birinden bilgisinin olmadığını, ....'ın nerede olduğunu bilmediğini, kendisinin bilerek söz konusu eylemleri işlemediğini, soruşturmaya konu tefecilik eylemleri var ise .... tarafından işlendiğini, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.
Sanık ....Mahkemede Alınan 25/02/2016 tarihli Savunmasında:
Dükkanın kendisinin adına olduğunu, ....'ın sadece daha önce çalışmadığı kontör alınacak firmalara kendisini yönlendirdiğini, firmadan aldığı kontörleri nakit ve kartla sattıklarını, kart sahiplerine çekim yaptırmadığını, kontör verdiğini, karşılığında da komisyon almadığını, kontörün fiyatının belli olduğunu, kontörleri parası kadar aldığını, ....'nın ....'ın yeğeni olduğunu, kontör almak için de o kartı kullandığını, sonrasında kendisinin tekrar paralarını verdiğini, sanık ....'a o tarihte ulaşamadığından savcılıkta o şekilde beyanda bulunduğunu, .... ile o tarihte hiç diyaloglarını olmadığını, o nedenle o şekilde beyanda bulunduğunu ....'ın kendisini firmalara yönlendirdiğini, isimleri belirtilen 42 kişinin kendisinden kontör alıp sattığını beyan etmiştir.
Sanık .... Müfettiş Eşliğinde Alınan 10/02/2015 tarihli İfadesinde:
....'ı yaklaşık 20 yıldan beri tanıdığını, ....'ın önceleri Taksim'de ve Nişantaşı'nda incik boncuk işleri ile uğraştığını, bir gün kendisine kontör alım satım işine girdiğini söylediğini ve bu konuda kendisinden yardım istediğini, o dönem .... İletişim adında bir şirkette müdürlük yaptığını ve yıllardır bu piyasanın içinde olduğundan dolayı tecrübesinin olduğunu, nereden mal alınır iş nasıl yapılır diye ara ara ....'ın dükkanına uğradığını, o dönemde müdürü olduğu şirket olan .... İletişim olarak ....'dan mal aldıklarını ve kendisine mal sattıklarını, aralarında ortaklığın söz konusu olmadığını, kendi işinin olduğunu ve onunla ilgilendiğini, şirketin kredi kartı olmadığı için arada kendi kredi kartlarını kullandıklarını beyan etmiştir.
Sanık .... Savcılıkta Alınan 20/10/2015 tarihli Savunmasında:
Çalıştığı şirket adına kendi kredi kartı ile yaptığı harcamalar karşılığında şirketten nakit olarak geri aldığını, ancak bu işlemlere ilişkin herhangi bir belgesinin olmadığını, şirketinin işleri bozulunca o dönemde Antalya ve Konya'ya gittiğini, bir müddet oralarda bulunduğunu, aleyhine olan beyanları kabul etmediğini, ....'ın yaptığı işlemlerden bilgisinin olmadığını beyan etmiştir
Sanık .... Mahkemede Alınan 25/02/2016tarihli Savunmasında:
Kendisinin olay tarihinde .... İletişim adı altında .... sokakta iletişim üzerine yerinin bulunduğunu, kontör alıp sattığını, .... ile de bu nedenle tanıştıklarını, ....'in kendisinden sonra başladığı için kontör alınacak yerleri kendisine sorduğunda yardımcı olduğunu, herhangi bir şekilde komisyon almadığını, sanık ....'den kontör alınca kendi kredi kartını kullandığını, ....'ın yeğeni olduğunu, kontörleri ....'nın kartından da aldığını, ....'ın .... İletişimin sahibi, kendisinin de müdürü olduğunu, o nedenle onun kartından alındığını, kontörleri ....in sattığını, daha sonra ....in şirketlere sattığı bu kontörlerin ellerinde fazla olanları da diğer şirketlerden kendilerinin aldığını beyan etmiştir.
İstanbul 38. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 09/05/2017 tarih ve 2015/576 esas 2017/143 karar sayılı karar ile "sanıkların atılı suçu işledikleri yolunda, mahkumiyetlerine yeterli, inandırıcı, tam ve kati delil elde edilemediği, sanıkların beyanı, dosya içeriği, bilirkişi raporundan anlaşıldığından ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi de göz önüne alındığı" belirtilerek sanıkların beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.
İstanbul 38. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 09/05/2017 tarih ve 2015/576 esas 2017/143 karar sayılı karara karşı katılan vekilinin 30/05/2017 tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
Katılan Maliye Hazinesi vekili Av. …. 29/05/2017 tarihli istinaf dilekçesinde; Sanıkların 5464 sayılı yasaya aykırı olarak hilafına Maliye Bakanlığından izin almadan ödünç para vererek faiz geliri elde ettiklerini ve bu kazançlarını vergilendirmediklerinden hazine zararının oluştuğunu, sanıkların tüm dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere eylemi gerçekleştirdiğinin sabit olmasına rağmen mahkumiyet kararı yerine eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak verilen red kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu düzeltmesi gerektiğini, belirttiği nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesini, yeniden görülmesi mümkün değilse hükmün bozulmasını ve dosyanın yeniden karar verilmesi için yerel mahkemeye gönderilmesini talep ettiğini beyan etmiştir.
Katılan vekilinin istinaf başvurusu üzerine CMK'nun 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK'nun 280. maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, başvurularının kapsamına göre katılan vekilinin istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna CMK'nun 280/1-e maddesi uyarınca gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına kararı verildiği anlaşılmıştır.
Sanık .... Dairemizde Alınan 12/06/2019tarihli Savunmasında:
Önceki savunmalarına ekleyecek herhangi bir husus olmadığını, kartı kullanırken bir komisyon almadığını, ….. daha önceden tanıdığını beyan etmiştir.
Sanık .... Dairemizde Alınan 12/06/2019tarihli Savunmasında:
Önceki beyanlarını tekrar ettiğini, ekleyecek herhangi bir hususun olmadığını, muhasebecinin kendisini yönlendirmesi nedeni ile böyle bir olayla karşı karşıya olduğunu beyan etmiştir.
DOSYADA BULUNAN DELİLLER-RAPORLAR-BELGELER:
-Boğaziçi Küçük ve Orta Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının 23/02/2015 tarihli vergi tekniği raporu,
-03/01/2012, 16/10/2012, 13/11/2012 düzenleme tarihli yoklama fişleri,
-12/12/2016 tarihli bilirkişi raporu,
İstinaf Cumhuriyet Savcısı Esas Hakkındaki Mütalaasında: İstanbul 38. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/576 esas 2017/143 karar sayılı hükmünün ortadan kaldırılmasına, suç tarihinde sanıkların iş yerindeki pos cihazını kullanarak mal ve hizmet satmış gibi göstermek sureti ile kredi kartlarından belli miktarlarda çekim yapıp karşılığında çekim yapılan miktardan daha az nakit para vermek ve komisyon almak sureti ile müsnet suçu işledikleri iddia, savunma, dosyada mevcut raporlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılmış olmakla TCK 44. Maddesinin delaleti ile eylemlerine uyan 5464 sayılı yasanın 36. Maddesi ve TCK 43/1 gereğince ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi yönünde mütaalada bulunmuştur.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde:
Sanık .... adına kayıtlı olup ..../İstanbul adresinde bulunan iş yerini diğer sanık .... ile birlikte açtıkları işlerin tamamının sanık .... tarafından organize edildiği, Vergi Tekniği Raporundan ve Vergi Müfettişi tarafından kredi kartı ile alışveriş yapan kişilerin alınan ifadeleri ve tüm dosya kapsamından sanıkların beyaz eşya ve elektrikli küçük ev aleti perakende ticareti faaliyetinde bulunmak üzere 14/11/2011 tarihinde mükellefiyet tesis ettirmiş oldukları iş yerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendilerine para ihtiyacı nedeniyle başvuran kişilere ait kredi kartları ile pos cihazları aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak ödeme ya da komisyonu, verdiği paranın üzerine ilave ederek kendisine başvuran kişinin kredi kartından çekmek biçiminde komisyon karşılığı borç verme eylemleri gerçekleştirdikleri anlaşılmakla,
Sanıkların hukuki anlamda tek fiil sayılan eylemlerinin hem TCK'nun 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu, bu itibarla sanıklar hakkında TCK'nun 44. maddesindeki farklı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği, özel norm önceliği ilkesi gereğince sadece 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesi gereğince cezalandırılması gerekeceği kanaatine varılarak sanıklar hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararının kaldırılmasına ve sanıkların cezalandırılmalarına karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Sanıklar hakkında İstanbul 38. Asliye Ceza mahkemesinin 09/05//2017 tarih 2015/576 Esas, 2017/143 Karar sayılı kararı ile 5464 Sayılı Yasaya Muhalefet ve Tefecilik Yapmak Suçlarından verilen beraate ilişkin kararın CMK' nın 280/2 maddesi gereğince ayrı ayrı KALDIRILMASINA,
2-Sanıklar .... VE ....'ın hukuki anlamda tek fiil sayılan eylemlerinin hem TCK.nun 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında sanık hakkında TCK.nun 44. maddesi ve özel norm önceliği ilkesi gereğince sadece 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesi gereğince cezalandırılması gerekeceğinden eylemlerine uyan TCK nun 44.maddesi delaletiyle 5464 Sayılı Yasanın 36. maddesi gereğince suçun işleniş biçimi ve kastının ağırlığı dikkate alınarak ayrı ayrı takdiren 2'şer yıl hapis ve 5'er gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına,
Sanıkların eylemlerini değişik zamanlarda gerçekleştirdikleri anlaşıldığından verilen cezaları TCK nun 43/1 maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırılarak 2 yıl 6'şar ay hapis ve 5'er gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına,
Sanıkların yargılama sürecindeki davranışları lehlerine indirim sebebi kabul edilerek verilen cezaların TCK 62. Maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak 2 yıl 1'er ay hapis ve 4'er gün Adli Para cezası ile cezalandırılmalarına.
Sanıklar hakkında başkaca artırım ve indirim maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,
TCK nun 52/2.maddesi gereğince bir gün karşılığı 20,00.-TL.den hesap edilerek sanıkların 80,00.- 'er TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da dikkate alınarak, sanığın kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak TCK'nun 53/1,2,3. maddesinin uygulanmasına,
SANIKLARIN NETİCETEN 2 YIL 1'ER AY HAPİS VE 80,00.-'ER TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,
Verilen para cezalarının miktarı itibariyle taksitlendirme yapılmasına yer olmadığına,
3-14 Adet davetiye gideri 196.00,-TL. İle 350.00,-TL bilirkişi gideri toplam olan 546.-TL yargılama giderinin sanıklardan tahsiline,
Kararın Sanıklar yönünden tefhiminden Katılan yönünden tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde, dairemize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilmek üzere zabıt kâtibine beyanda bulunmak veyahut da bir başka İlk Derece Ceza Mahkemesi veya Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi aracılığıyla dilekçe gönderilmek suretiyle Yargıtay temyiz yasa yoluna başvurulabileceğine, yasa yoluna başvurulmadığı takdirde hükmün kesinleşeceğinin ve infaza verileceğinin ihtarına,
Dair, isteme uygun ve oybirliği ile verilen karar, sanıkların yüzlerine karşı, katılan hazine vekilinin yokluğunda iddia makamında C. Savcısı … olduğu halde açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/09/2019 (¤¤)