(5271 S. K. m. 279, 280, 289)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulmakla, CMK'nun 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler, gerekçe, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi incelenerek, CMK'nun 280.maddesi gereğince Dairemizin görev ve yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi, yasa yolunun açıklığı, başvurularının kapsamına göre sanık Ö. D. Müdafii'nin istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verildi. CMK'nun 279/1.maddesinde belirtilen istinaf kanun yoluna başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nun 280/1.maddesi gereğince işin esasına geçildi.
Şikayetçi O. Ş.'ün 13/05/2010 tarihinde internet Biletix sitesinden maç bileti almaya çalışırken ………………………… numaralı Garanti Bankasına ait kredi kartından 3 adet 100 TL lik ve 1 adet 95 TL lik alışverişler yapıldığı ve kontör alındığını ileri sürerek 14/05/2010 günlü şikayeti üzerine başlatılan soruşturmada işlem yapıldığı tespit edilen ……………… numaralı IP'nin kullanılarak sanık tarafından kullandığı anlaşılan ………… numaralı cep telefonuna 13/05/2010 günü saat 17:57 de kontör yüklendiğini 04/04/2011 günlü Vodafone cevabı yazısı ile bildirildiği;
Sanığın tüm aşamalarda atılı suçu kabul etmediği ve kontör yükleme işlemini internet üzerinden yapmadığını belirtmesi, Cumhuriyet savcısının 28/04/2016 günlü celsede müştekinin yeniden celbi ile olayın işleniş şekli ve internet üzerinden bir alış veriş yapıldığı sabit olmakla bu konudan anlar bir bilirkişinin mahkeme huzurunda dinlenmek üzere hazır edilmesinin talep edildiği, takip eden duruşmada şikayetçi adına çıkarılan zorla getirme müzekkeresine cevap olmadığından bahisle dinlenmesinden vazgeçilmesine karar verildiği fakat teknik bilirkişinin dinlenmesi talebi konusunda olumlu veya olumsuz bir cevap verilmeyerek sanığın savunma hakkının kısıtlanmış olması,
Kabule göre de;
Vodafone dan gelen 04/04/2011 tarihli, suç tarihinde yükleme yapılan cep telefonunun tespitine ilişkin cevabi yazı ile sanık müdafiinin istinaf dilekçesine ekli sunmuş olduğu ve vodafone tarafından düzenlediği iddia edilen kontör yükleme tarihlerine ilişkin yazı dikkate alındığında her iki yazının birbiriyle çelişki oluşturduğu gözetildiğinde Vodafone'a müzekkere yazılarak bu çelişkinin giderilmesinin istenmesi ve suç tarihinde sanığın kullanımında olan ………………. numaralı telefona kontör yükleme yapılıp yapılmadığı ve bu GSM hattından 13/05/2010 günü internet erişimi yapılıp yapılmadığı bilgisinin araştırılması,
Sanık kullanımındaki cep telefonunun sim kartının klonlanma ihtimali göz önünde bulundurulduğunda ve klonlanmış sim kartla, asıl sim kartın aynı anda kullanımının mümkün olmadığı dikkate alınarak anılan telefon numarasına ait suç tarihindeki görüşme kayıtları ve baz istasyon bilgilerinin getirildikten sonra dosyanın tümü üzerinde teknik bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmeden karar verilmiş olması,
Yasaya aykırı, istinaf başvurusunda bulunan sanıkların istinaf talepleri bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMK'nun 289/1-h ve 280/1-b maddeleri gereğince BOZULMASINA, dosyanın yeniden incelenmek ve karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, kesin olmak üzere 25/01/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)