T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1266 Esas
KARAR NO: 2022/1327
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 21/04/2022
NUMARASI: 2020/339 Esas, 2022/431 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 03/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı ...'ün diğer davalı şirketlerin tek ortağı ve yetkilisi olduğunu, her iki şirketin adresi Virgin Adaları olmasına rağmen tüm işlerinin İstanbul'da yürütüldüğünü ve şirketlerin muamele merkezlerinin İstanbul olduğunu, davalı ...'ün TTK 195/5 maddesi uyarınca şirketler topluluğunun hakim teşebbüsü olarak tacir olduğunu, ayrıca davalının TTK'nın 12/3 maddesi uyarınca tacir gibi sorumlu olduğunu; müvekkili ile davalı ... arasında 01/02/2010 tarihli adi ortaklık sözleşmesi imzalandığını, sözleşme ile davalı ...'e ait bir kısım hisse satışlarından elde edilecek gelirden müvekkiline pay verilmesinin kararlaştırıldığını, yine sözleşmenin 4. maddesi uyarınca davalı şirketlerin Türkmenistan'da yürüttüğü faaliyetlerden tamamlanmış olanlardan ve 01/09/2010 tarihinden sonra gerçekleşecek her türlü faaliyetlerinden elde ettiği gelirlerin davacı ve davalı ... arasında eşit şekilde paylaşılacağını, sözleşmenin 6. ve 7. maddesine göre ise müvekkilinin Türkmenistan'daki faaliyetlerine karşılık 2010 yılı Kasım ayından itibaren her ay 10.000,00 USD ödeneceğini, ancak bu paranın müvekkiline verilen kar payından mahsup edileceğini; müvekkiline bir kısım cüzi ödemeler yapılmışsa da düzenli olarak aylık 10.000 USD ödenmediğini, davalı ...'ün sözleşmeye aykırı olarak müvekkiline kar payı vermediğini, davalı gerçek kişinin tüm faaliyetleri kendi adına yürütmekle birlikte resmi veya özel yükümlülüklerden kaçmak istediği zaman davalı offshore şirketlerinin tüzel kişilikleri arkasına sığındığını, davalı ...'ün adi ortaklık adına tahsil ettiği paraları merkezi Virgin adaları olan davalı şirketlere aktardığını, sözleşmede kararlaştırılan hisseler davalı şirketlere ve 4. maddede kararlaştırılan işler ise davalı...'ye ait olup, sözleşmeden doğan borçlardan davalı şirketlerin de tüzel kişilik perdesinin aralanması gereği sorumlu olduğunu, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 USD asıl alacağın tahsili için davalılar aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında iflas yolu ile takip başlattıklarını, davalıların takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalıların takibe itirazlarının kaldırılmasına ve iflaslarına, ayrıca en yüksek inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalılar vekili cevabında; davacının aynı taleple açtığı Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/91 Esas sayılı dosyası nedeniyle eldeki davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiğini, davalı ...'ün tacir olmadığını, hakim teşebbüs konumu bulunmadığını, bu nedenle aleyhine açılan iflas davasının reddi gerektiğini, davalı şirketlerin merkezleri Virgin Adaları olduğundan Türkiye'de aleyhlerine iflas davası açılamayacağını, birden fazla kişi aleyhine aynı dosya üzerinden iflas takibi yapılması ve iflas davası açılmasının mümkün olmadığını, davaya dayanak sözleşme konusunun Türkmenistan'daki faaliyetler olması nedeniyle davanın Türkmenistan'da açılması gerektiğini, davacı ile davalı ... arasındaki sözlemenin adi ortaklık sözleşmesi olmayıp, kazanca katılmalı işgörme sözleşmesi olduğunu, tarafların sözleşme konusu faaliyeti 1/2'er pay ile ortak olarak kurdukları ... Dış Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti üzerinden gerçekleştirmeyi kararlaştırdıklarını, davacının sadece bu şirketin ortağı sıfatıyla hak talep edebileceğini, davalıların hiçbirinin pasif husumet ehliyetinin bulunmadığını, ...Dış Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti kaynaklarının davalı şirketlere aktarılmadığını, davacıya yapacağı çalışmalar karşılığı vaad edilen payların davacının hisselerin satışı için çaba sarfetmemesi nedeniyle hak edilmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN 07/03/2019 TARİHLİ KARARI, DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI VE İLK DERECE MAHKEMESİNİN 21/04/2022 TARİHLİ KARARI Mahkemenin 07/03/2019 tarihli kararı ile, mutlak yetki kuralı gereği iflas davası açılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 04/06/2020 tarih ve 2019/1907 Esas, 2020/979 Karar sayılı kararı ile; davalı gerçek kişinin, TTK 195/5. fıkrada ifade edildiği şekilde hakim teşebbüs tacir olup olmadığı hususunda yeterli inceleme yapılmadığı gibi, verilen kararın davalı şirketler yönünden oluşturulduğu, adı geçen davalı gerçek kişi hakkında hüküm oluşturulmadığı, gerekçedeki kabul şeklinin yasal düzenlemeler kapsamında, yeterli inceleme ve araştırmayı kapsamadığı gerekçesiyle esası incelenmeden kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemezin kaldırma kararından sonra mahkemece, davalı ...'ün tacir sayılması ve iflasa tabi tutulması gerektiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı, davalı ...’ün hakim hissedar konumunda olması sonucu TTK. m. 195 hükmü uyarınca tacir sayılması gerekiği yönündeki iddianın da yerinde olmadığı, davalı şirketler yönünden ise mutlak yetki kuralı gereği iflas davası açılması mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı şirketler yönünden mutlak yetki kuralı gereği iflas davası açılması mümkün olmadığından davanın usulden reddine, davalı ... bakımından ise tacir sıfatına haiz olmaması ve iflasa tabi bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde davacı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; müvekkili ile davalı gerçek kişi arasındaki sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğunu, adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin açtıkları davada İstanbul BAM 3. HD'nin 2019/1652 Esas, 2021/1698 Karar sayılı kararında sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğuna karar verildiğini, mahkemenin Bakırköy 2 ATM 2020/166, Bakırköy 6 AHM 2021/338, Bakırköy 4 ATM 2017/730 Esas sayılı dosyalarını incelemediğini, Sözleşmenin 1. maddesinin hatalı yorumlandığını, bu maddeden davalı ...'ün Türkmenistan'daki tüm faaliyetlerinden bir hak talep edilmemesi sonucuna varılamayacağını, borçlu ...'ün 5 adet şirketin hakimi olması, hakimi olduğu tüm şirketleri kendi şahsi menfaati için sevk ve idare ettiği gözetildiğinde borçlunun TTK 12/3 gereği tacir gibi sorumluluğu olduğunu, davalı gerçek kişinin hakim teşebbüs olması yanında diğer davalılar off shore şirketleri paravan olarak kullanmak sureti ile elde edilen karı bu şirketlere aktarmasının Tüzel Kişilik perdesinin aralanması için yeterli olduğunu, Bakırköy 7 ATM 2011/324 Esas sayılı dosyası da davalı gerçek kişinin tek yetkili ve sahibi olduğu ... ve ... şirketlerinin hakim ortak konumunda olduğu ve dilediğinde milyon dolarlık alacağı kendisine temlik edebildiğini gösterdiğini, diğer davalı off shore şirketlerinin tüm işlemlerin Türkiyeden ... tarafından gerçekleştirilmesi sonucu İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, iflas yolu ile adi takibe itirazın kaldırılması ve davalıların iflasına ilişkindir.Mahkemece, davalı şirketler yönünden mutlak yetki kuralı gereği iflas davası açılması mümkün olmadığından davanın usulden reddine, davalı ... bakımından ise tacir sıfatına haiz olmaması ve iflasa tabi bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili hükmü istinaf etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı gerçek kişinin iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı, davalı şirketler yönünden ise İİK 154. madde hükümleri uyarınca Türk Mahkemesinin yetkili olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır. 1-İflas yolu ile takip, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun altıncı babında düzenlenmiştir. 154 vd maddelerde yer alan düzenlemenin 155. maddesinde “ Ödeme emri ve mübderacatı “ başlığı ile, borçlunun iflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olması halinde alacaklının istemesi halinde ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kişilerden olmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi ve konkordato teklif edebileceğinin ilave olunacağına yer verilmiştir. Aynı yasanın 43. maddesinde ise, “ iflasa tabi şahıslar hakkındaki takip “ başlığı İle iflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki ve hükmü şahıslar hakkında yapılacağı belirtilmiştir. Yani kimler hakkında iflas yolu ile takip yapılabileceği İİK'nın 43. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Hukukunda iflas yolu İle takip tacirlere hasredilmiştir. 6102 sayılı TTK nın 18. maddesinde, tacirin her türlü borcundan dolayı iflasa tabi olduğu belirtilmek suretiyle İİK 43.maddedeki kural teyit edilmiştir. Kimlerin tacir veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu TTK ‘nın 12-17 maddelerinde gösterilmiştir. Yargıtay örnek kararlarında, gerçek bir kişinin iflasının istenilmesi halinde, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Somut olayda mahkemece, ilgili ticaret sicil müdürlüklerine ve vergi dairelerine müzekkeler yazıldığı anlaşılmaktadır. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün 14.12.2016 tarihli cevabı yazısında, ...'ün gerçek kişi ticari işletme kaydı olmadığı belirtilmiştir. 28.12.2016 tarihli cevabı yazıda aynı mahiyettedir. T.C. Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Bakırköy Vergi Dairesi Müdürlüğü 14.12.2016 tarihli cevabı yazısında, mükellef ...'ün tacir sıfatının olmadığı bildirilmiştir. T.C Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Topkapı Uygulama Grup Müdürlüğü 30.12.2016 tarihli cevabında, ...'ün tacir sıfatının olmadığı belirtilmiş, Malatya Ticaret Sicil Müdürlüğü ise 02.01.2017 tarihli cevabında, ... ‘ün kaydının bulunmadığı ifade edilmiştir. Gerçek kişinin ticaret sicilinde kaydının bulunmaması tacir olmadığını göstermez. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir olmaya karinedir. Karinenin aksi ispat edilebilir. Diğer yandan, sermaye şirketi olan A.Ş ortakları ve yöneticilerinin (Bankalar Kanundaki istisna dışında) tek başına bu sıfatlarından dolayı iflasa tabi olmayacakları kabul edilmiştir. Yargıtay 19. HD’nin 28.06.2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında “Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir”, 25.03.1999 tarihli. 1598/2054 karar sayılı ilamında “Limited Şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez”, 25.04.1995 tarihli, 2328/3746 Karar sayılı ilamında “Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur”, 11.11.1999 tarihli, 6080/6724 Karar sayılı ilamında “ Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir “, 24.05.1995 tarihli, 3082 /4548 Karar sayılı ilamında, ”Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir“, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli ilamında, “ ...davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği...” ifadelerine yer verilmiştir. Somut olayda, yukarıda ifade edildiği üzere, davalı gerçek kişinin birden fazla şirket ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı veya temsilciliğinin olması tek başına tacir olduğunu göstermeye yeterli olmayacaktır. Örnek ilamlarda belirtildiği üzere, kişisel faaliyeti olarak tacir olduğuna veya ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada bir belgeye rastlanmamıştır. 2-Davacı iddialarından bir diğeri ise, davalı gerçek kişinin, 6102 sayılı TTK 195. madde gereğince hakim teşebbüs tacir olduğuna ilişkindir. Söz konusu düzenleme, TTK'nın, ikinci kitabındaki ticari şirketlere dair bölümde, genel hükümler üst başlığı altında düzenlenmiş olup, maddenin üst başlığı Şirketler topluluğu başlığı ise Hakim ve bağlı şirkettir. Birinci fıkrada hangi durumlarda uygulanacağı, son cümlede, bu şirketlerden en az birinin merkezinin Türkiye de olması halinde bu kanundaki şirketler topluluğuna dair hükümlerin uygulanacağı, 5. fıkrada ise, şirketler topluluğunun hakiminin merkezi veya yerleşim yerinin yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması halinde de 195 ve 209. maddeler ile bu kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı, hakim teşebbüsün tacir sayılacağı belirtilmiştir. Şirketler topluluğunun varlığı için en az iki bağlı şirketin mevcudiyeti Ticaret Sicil Yönetmeliğinin 105. maddede tekrarlanmıştır. Şirketler topluluğunun hakimi bir ticaret şirket olmakla birlikte, teşebbüs niteliğindeki diğer ekonomik varlıklarında topluluğun hakimi olmasına izin verilmiştir. TTK 195/5 uyarınca şirketler topluluğunun hakiminin bir teşebbüs olması mümkündür. Buna göre merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan teşebbüs, şirketler topluluğunun hakimi olabilir. TTK 'nın açık hükmü gereğince hakim teşebbüs tacir sayılır ve kural olarak tacir olmanın tüm sonuçları bunlar hakkında da uygulanır. TTK 195 bakımından gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri ile kamu hukuku tüzel kişiliği ve hatta tüzel kişiliği bulunmayan müesseseler dahi hakim teşebbüs konumunda bulunabilirler. Dolayısıyla bir gerçek kişinin hakim teşebbüs olduğu hallerde bu kişide bir ticari işletme işletmese dahi TTK 195. uyarınca tacir sayılacaktır. Aynı husus tüzel kişiliği bulunmayan müesseseler bakımından da geçerli olacak ve tüzel kişiliği bulunmayan müessese tacir sayılacaktır. ( Prof.Dr.Hüseyin Ülgen ,Prof.Dr.Mehmet Helvacı ,Prof .Dr.Abuzer Kendigelen , Prof.Dr.Arslan Kaya , Doç .Dr.N.Füsun Nomer Ertan — Ticari İşletme Hukuku ,4. Baskı ,2015, sayfa, 266,267). Somut olayda, davalı şirketlerin davalı gerçek kişi tarafından TTK'nın 195 vd maddeleri hükümleri anlamında bir topluluk menfaati doğrultusunda yönetildiklerine dair herhangi bir somut delil bulunmadığından, davacının bu yöndeki iddiasının da reddi gerekmiştir. 3-Davalı şirketler yönünden mutlak yetki kuralı nedeniyle davanın usulden reddine dair kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun “İflas Takiplerinde Yetkili Merci” başlığı altında düzenlenen 154/III. maddesinde, “…Şu kadar ki, iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır.” hükmü öngörülmüştür. Bu açık hüküm karşısında, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki Ticaret Mahkemesi'nin yetkisi kamu düzenine ilişkin olup, kesindir. Ancak iflası istenen kişinin ticaret siciline kayıtlı olduğu yer, muamele merkezi yönünden karine teşkil ederse de, ticaret sicilinde kayıtlı yerden başka bir yerin muamele merkezi olduğu kanıtlanırsa iflas davasının bu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta, davalı şirketlerin merkezlerinin yurtdışında bulunduğu ve ülkede şubelerinin bulunmadığı, şirketlerin ticaret sicilinde kayıtlı yerden başka bir yerin muamele merkezi olduğuna dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığı gözetildiğinde, mahkemece davalı şirketler yönünden mutlak yetki kuralı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesinde de isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden HMK'nın 353.b.1 bendi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/339 Esas, 2022/431 Karar ve 21/04/2022 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcı davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA,3-Davacı tarafından yapılmış olan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK'nun 164/2 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.03/11/2022