T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1675 Esas
KARAR NO: 2022/1272
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 06/11/2018
NUMARASI: 2016/349 Esas, 2018/1041 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/10/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; borçlu aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına istinaden cari hesap alacağına ilişkin olarak icra takibi başlatıldığını ancak borçlunun vaki itirazı sebebiyle takibin durduğunu, borçlunun itiraz dilekçesinde ödenmemiş herhangi bir borcu bulunmadığını iddia ettiğini, itirazın tamamen müvekkilinin alacağını akamete uğratmak için yapıldığından bahisle itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafın cari hesap alacağı açıklamasıyla 12.472,26-TL'sı meblağlı icra takibi başlattığını, davalı müvekkili şirketin söz konusu takibe ve borca itiraz ettiğini, öncelikle taraflar arasında geçerli bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığından cari hesaba istinaden bir icra takibi yapılmasının mümkün olmadığını, bu yöndeki itirazlarının dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı şirketin 08.04.2015 tarihli sözleşmeye istinaden müvekkili şirkete ait fabrikanın güvenlik hizmetlerini sağlamayı üstlendiğini, davacı şirketin güvenlik personeli tarafından güvenliği sağlanan fabrika binasında 03.09.2015 tarihinde hırsızlık olayı gerçekleştiğini, davacı şirketin fabrikadaki güvenlik amiri olan ...'un poliste verdiği ifadede hırsızlık olayının nasıl gerçekleştiğini beyan ettiğini, hırsızlığı gerçekleştiren aracın fabrikanın arka giriş kapısına gelerek korna çaldığını, kendisinin bu aracı ön kapıdan giriş yapmak üzere yönlendirdiğini, aracın ana giriş kapısından giriş yaptığını gördüğünü, girişte kayıt yaptırdığını düşündüğünü (tüm giriş yapan araçların kaydı alınmakta ve ilgili birimden onay alınmaktadır), sonrasında bu aracın plastikhaneye gittiğini ve hırsızlık olayının gerçekleştiğini ifade ettiğini, poliste ifadesi alınan şirket insan kaynakları müdürü ...'ın ifadesinde “güvenlik kamera görüntülerini incelediğimizde ... plaka sayılı beyaz renkli ... Marka bir araç içerisinde bulunan 3 kişinin firmaya geldikleri ve güvenlik görevlisi olan arkadaşlar bir başka aracın kaydını yaptıkları sırada söz konusu aracın öncelikle firmanın arka tarafına gittiğini sonra da plastikhane tarafına giderek hammaddeleri yüklediğini" beyan ettiğini, fabrikanın ana giriş kapısında 2 güvenlik görevlisinin araç giriş çıkışlarını kontrol etmek ve kayıt altına almakla görevli olduğunu, ayrıca fabrikanın arka tarafında da 2 güvenlik görevlisi ve bir de güvenlik amiri olduğu bir sırada fabrikanın ana giriş kapısından hiçbir kayıt alınmaksızın içeri alınan kamyonetin içinde bulunan şahısların hırsızlık olayını gerçekleştirdiğinin anlaşıldığını, tanıkların ifadelerinden ve kamera görüntülerinden anlaşılacağı üzere davacı şirketin istihdam ettiği güvenlik görevlilerinin hırsızlık olayının gerçekleşmesinde %100 kusurlu olduklarını, davacı şirketin istihdam ettiği güvenlik personelinin ihmali sonucunda gerçekleşen hırsızlık olayı sebebiyle davalı müvekkili şirketin fabrikasından 12.472,26-TL değerinde plastik hammaddesi çalındığını, davalı müvekkili şirketin söz konusu zarar için 16.09.2015 tarih ve ... sıra nolu faturayı tanzim ederek davacı şirkete gönderdiğini, davalı müvekkili şirketin davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığından bahisle haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile %20 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davacı ile davalı arasında 08/04/2015 tarihinde imza edilen "Gözetim Hizmet Sözleşmesi" ile davacının, davalıya ait alanlarında 20/04/2015-20/04/2016 tarihleri gündüz ve gece gözetim faaliyetini üstlendiği, bunun karşılığında davalı tarafından davacıya ücret ödeneceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 2.b maddesinde açıkça davacının, söz konusu alanlardaki tüm varlıkların güvenliğini tehdit edecek ve bu varlıklara zarar verebilecek önleyici tedbirleri alacağının ve olay meydana gelmesi halinde kolluk kuvvetlerine haber vereceğinin düzenlendiği, uyuşmazlığa konu 03/09/2015 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayında davalıya ait fabrika alanında hırsızlık olayı yaşandığı ve yapılan tespitlerde 3 ton plastik malzemenin çalındığının tespit edildiği, davalı tarafından söz konusu zararın 16.09.2015 tarih ve ... sıra nolu fatura ile davacı alacağına mahsup edildiği, tarafların incelenen 2015-2016 yılları ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfını haiz olduğu, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibari ile davalıdan 12.472,26 TL alacağının bulunduğu, davalı yan ticari defterlerine göre ise davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı, ticari defterler arasındaki farkın davalı tarafından zarar sebebiyle yapılan mahsuba ilişkin faturadan kaynaklandığı, ihbar olunanın huzurda alınan beyanları ile hırsızlık vakası ile ilgili olarak davacı çalışanlarının karakol ifadelerinde de benzer olduğu ve davacının davalının fabrika alalında güvenlik işi yaptığı yönünde anlatımlardan ibaret olduğu, taraflar arasındaki sözleşme her ne kadar gözetim hizmet sözleşmesi olarak düzenlenmişse de davacı şirket tarafından davalının işyerini koruma ve güvenlik hizmetinin yasal olmayan bir şekilde üstlenildiği, bilirkişi raporunda da davacı tarafından yapılan işin tamamen özel güvenlik hizmetlerine ilişkin olduğunun belirtildiği, bu hususlar ve sözleşmenin ilgili maddeleri TBK m. 19/1 hükmünce yorumlandığında davacının özel güvenlik faaliyet izin belgesi olmaksızın davalıya bu hizmeti verdiğinin kabulü gerektiği ve davacının sözleşme ile üstlendiği işin sadece gözetim işi olduğu yönündeki iddiasına itibar edilemeyeceği, bilirkişi raporunda davacının kusurlu eylemleri ile (yetkin olmayan personel, faaliyet izin belgesi alınmadan yasal olmayan şekilde güvenlik işinin üstlenilmesi vs.) bir kısım malların çalınması olayından % 70 oranında asli kusurlu olduğu, davalının ise 5188 sayılı kanuna uygun kurulmuş bir güvenlik şirketinden faaliyet izin belgesi ile güvenlik hizmeti alması gerekirken bunu yapmadığı ve mallarının korunmasında basiretli davranmadığı için tali ve % 30 oranındaki kusurlu olduğu yönündeki kanaatin somut olaya ve dosya kapsamına uygun olduğu, kabul edilen kusur oranları üzerinden takip konusu edilen alacağın aynı oranına tekabül eden 3.741,68 TL'yi davacının davalıdan talep edebileceği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına davalı yanca yapılan itirazın 3.741,68-TL yönünden iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen miktar yönünden itirazın haksız ve alacağın likit olduğu değerlendirilerek kabul edilen miktarın takdiren %20'si oranında hesaplanan 748,00-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, dosya kapsamında davacının takip başlatırken kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden şartları bulunmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davalı müvekkili şirket ile davacı arasında “Gözetim Hizmet Sözleşmesi” mevcut olduğunu, işbu sözleşmenin 2.b maddesinde açıkça davacının, söz konusu alanlardaki tüm varlıkların güvenliğini tehdit edecek ve bu varlıklara zarar verebilecek önleyici tedbirleri alacağının ve olay meydana gelmesi halinde kolluk kuvvetlerine haber vereceğinin düzenlendiğini, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasındaki sözleşme her ne kadar gözetim hizmet sözleşmesi olarak düzenlenmişse de davacı şirket tarafından verilen davalının işyerini koruma ve güvenlik hizmetinin yasal olmayan bir şekilde üstlenildiği bu sebeple taraflarına da kusur atfedildiği tespiti yapıldığını, söz konusu tespitin çelişkilerle dolu olduğunu, zira davacı yanın gözetim görevini dahi yerine getirmeyerek esasen sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmediğini, fabrika güvenlik amiri ...'un poliste verdiği ifadesinde aracın ana giriş kapısından giriş yaptığını gördüğünü girişte kayıt yaptırdığını düşündüğünü ifade ettiğini, davalı müvekkili şirkete ait fabrikaya giriş çıkış yapan tüm araçların kaydı alınmakta iken hırsızlık olayını gerçekleştiren şahıslara ait kamyonetin giriş çıkış kaydının yapılmadığı ve bu şahısların hırsızlık olayını gerçekleştirdikleri sabitken halen daha müvekkili şirkete kusur atfedilmesinin doğru olmadığını, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kusur oranlarının neye göre tespit edildiğinin belli olmadığını, kararın bu yönüyle de kaldırılması gerektiğini, zira raporun hükme esas alınabilmesi için somut verilere dayanması gerekirken soyut ifadelere ve tespitlere dayalı kusur oranlarının da taraflarınca kabul edilmediğini, ayrıca mahkemenin davacının alacağı likit olduğundan dolayı kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmettiğini, tüm karardan da anlaşılacağı üzere ortada likit bir alacağın olmadığını, zira davacının alacağının yerel mahkeme kararına göre hem yasal olmayan bir duruma dayanmakta hem de yargılamayı gerektirir vaziyette olduğunu, zira mahkeme kararına göre kabul edilecek kusur oranına göre bir meblağ ortaya çıkacağından alacağın likit olmadığı yargılamayı gerektirdiği bu sebeple de icra inkar tazminatına hükmedilmesinin kabul edilemez olduğunu, mahkemenin davacı yan lehine alacağın likit olmaması ve yargılamayı gerektirmesine rağmen icra inkar tazminatına hükmettiğini ancak reddedilen kısım üzerinden kötü niyet tazminatına hükmetmemiş olup bu durumun hakkaniyete de aykırı olduğunu, davalı müvekkili ile davacı arasında akdedilen sözleşme ve davalının müvekkilinin uğradığı zarar ortada olmasına rağmen davalı müvekkili aleyhine icra takibine geçildiğini ve kötü niyet tazminatına maalesef hükmedilmediğini, kararın bu yönleriyle de kaldırılması gerektiğinden bahisle istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, ilamsız icra takibine karşı yapılan itirazın iptaline yöneliktir. Taraflar arasında 20.04.2015 - 20.04.2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere "Gözetim Hizmeti Sözleşmesi" imzalandığı, davacı tarafça sözleşme kapsamında bakiye bedelin tahsili için icra takibi yapıldığı, davalı tarafça takibe itiraz üzerine işbu davanın açıldığı görülmüştür. Gözetim Hizmeti Sözleşmesi incelendiğinde; sözleşmenin amacının kesintisiz gözetim işini sağlamak olduğu, davacının, davalı bünyesinde bulunan tüm varlıkların güvenliğini tehdit edecek ve bu varlıklara zarar verebilecek olayların önleyici tedbirlerini alacağını olayların meydana gelmesi durumunda gerekli kolluk kuvvetlerine zamanında bilgi vereceğini, gözetim olayından kastın gözetim önlemi alınması, olay anında haberleşme sağlanması ve günlük rutin kontrollerin yapılması olduğunun kararlaştırıldığı görülmüştür. Mahkemece, güvenlik uzmanı ve mali müşavir bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmış, 24/08/2017 tarihli rapora göre; taraflar arsında her ne kadar Gözetim Hizmeti Sözleşmesi imzalanmış ise de, verilen hizmetin mahiyeti, taraf çalışanlarının beyanları ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun göz önünde bulundurulduğunda mevzuata aykırı şekilde davalıya ait fabrika alanında koruma ve güvenlik hizmeti verildiğini, bir yerde özel güvenlik hizmeti verilebilmesi için, İçişleri Bakanlığı tarafından verilen "Özel Güvenlik Faaliyet İzin Belgesi", valilik tarafından verilen "Özel Güvenlik İzin Belgesi" ve çalıştırılacak kişilerde "Özel Güvenlik Görevlisi Kimlik Kartı" nın olmasının gerektiğini, davacı şirketin yasal olmayan bir şekilde koruma ve güvenlik hizmeti verdiği esnada davalının bir kısım mallarının çalınmasına sebebiyet verdiğinden dolayı % 70 oranında asli kusurlu olduğunu, davalı şirketinde basiretli bir tüccar gibi davranmayarak Kanuna uygun şekilde koruma ve güvenlik hizmeti almadığından zararın meydana gelmesinde %30 oranında tali kusurlu bulunduğu, %30 kusura tekabül eden zarar miktarının 3.741,68 TL olduğunun tespit edildiği görülmüştür. 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un Özel güvenlik izni başlıklı 3 ncü maddesinin "Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır. ..." ve faaliyet izni başlıklı 5 nci maddesinin "Şirketlerin özel güvenlik alanında faaliyette bulunması İçişleri Bakanlığının iznine tâbidir. Faaliyet izni verilebilmesi için şirket hisselerinin nama yazılı olması ve faaliyet alanının münhasıran koruma ve güvenlik hizmeti olması zorunludur. Özel güvenlik şirketleri, şubelerini bir ay içinde Bakanlığa ve ilgili valiliğe yazılı olarak; hisse devirlerini bir ay içinde Bakanlığa bildirirler. ..." hükmünü düzenlemiştir.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Sözleşmenin kurulması, İrade açıklaması başlıklı 1 nci maddesinin "Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.", Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler başlıklı 19 ncu maddesinin birinci fıkrasının "Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.", Sözleşmenin içeriği, Sözleşme özgürlüğü başlıklı 26 ncı maddesinin "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." hükümlerini düzenlemiştir. Taraflar arasındaki sözleşme her ne kadar Gözetim Hizmeti Sözleşmesi olarak tanzim edilmiş ise de, güvenlik uzmanı bilirkişinin yaptığı tespitlerden de anlaşılacağı üzere 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun kapsamında koruma ve güvenlik hizmeti olduğu, davacı şirketin İçişleri Bakanlığından alınan "Özel Güvenlik Faaliyet İzin Belgesi" ile valilikten alınan "Özel Güvenlik İzin Belgesi" bulunmadığı gibi çalıştırılan kişilerinde "Özel Güvenlik Görevlisi Kimlik Kartı" nın bulunmadığı, bu haliyle davacı tarafça davalı tarafa yasal olmayan şekilde koruma ve güvenlik hizmeti verildiği, davalının bir kısım mallarının çalınmasında davacının kusurunun bulunduğu ancak davalı tarafında yasal mevzuata aykırı olacak şekilde hizmet alması sebebiyle malların çalınmasında tali kusurlu bulunmasına yönelik mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.Davalı tarafın diğer bir istinaf sebebi olan icra inkar tazminatı - kötü niyet tazminatı yönünden yapılan incelemede, davacı tarafça sözleşmeyle kararlaştırılan bakiye bedel talep edildiğinden davalı tarafça bu miktar likit ve bilinebilir olduğundan mahkemece icra inkar tazminatı verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Yine davacı taraf kendi ticari defterlerine göre alacaklı gözükerek icra takibi başlattığından kötü niyetli sayılamayacağından davalı taraf lehine kötü niyet tazminatı verilmemesinde de bir isabetsizlik yoktur. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesi usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/349 Esas, 2018/1041 Karar ve 06/11/2018 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b-1.bendi gereğince esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanuna bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın davalı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40 TL harçtan mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davalı taraftan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA, 3-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4-Davacı tarafça karar tarihinden sonra yapılan 13,50 TL posta ve 150,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 163,50 TL yargılama giderinin kabul-red oranına göre (%30 kabul) 49,05 TL’sinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere Başkan ...'ın karşı oyuyla oyçokluğu ile karar verildi.27/10/2022
MUHALEFET ŞERHİ Taraflar arasında güvenlik hizmet sözleşmesi bulunmaktadır. Davacı, davalıya ait fabrika binasında aralarındaki sözleşme kapsamında güvenlik hizmeti vermiştir. 03/09/2015 tarihinde davalıya ait fabrikada hırsızlık olayı meydana gelmiştir. Hırsızlanan malların bedeli davacının hak edişlerinden mahsup edilmiştir. Dolayısıyla davacının defterlerine göre davacının davalıdan 12.472,26 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Davalı defterlerine göre ise davalının davacıya herhangi bir borcu bulunmadığı belirlenmiştir. Yapılan yargılama sonunda davacının özel güvenlik hizmeti vermesi için faaliyet izni olmadığından ve hırsızlık olayının meydana gelmesinde %70 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek dava değerinden bu orana isabet eden miktar indirilmek suretiyle itirazın iptaline karar verilmiş ve davacı lehine inkar tazminatına hükmedilmiştir. Bu anlatımlardan da anlaşılacağı üzere; davacı, davalıdan 12.472,26 TL alacaklıdır. Bu miktar davalının fabrikasında yapılan hırsızlık sebebiyle davalının uğradığı zarar kadardır. Diğer bir ifade ile davalı, çalındığını iddia ettiği mallarının değerini davacının hak edişinden mahsup etmiştir. Alacak bu şekilde likittir. Bu konuda herhangi bir itiraz söz konusu değildir. Ancak davacının alacağından, dosyadaki bilirkişi raporları kapsamında hırsızlığın meydana gelmesinde kendisine atfedilen kusur oranında indirim yapıldığından artık alacağın likit olduğundan bahsedemeyiz. Zira davalının karşı savunması doğrultusunda davacı alacığından kusur oranında indirim yapıldığından ve kusur oranını belirleme görevi de sonuç itibariyle hakimin görevi kapsamında olduğundan davacı lehine taktir edilen alacak bilenebilir veya belirlenebilir nitelikte değildir. Bu sebeple davacı lehine inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.27/10/2022