T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1832 Esas
KARAR NO: 2022/1311
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/09/2018
NUMARASI: 2017/603 Esas, 2018/867 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 03/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince, müvekkilinin davalıya hizmet verdiğini, 07.04.2016, 05.05.2016, 03.06.2016, 15.07.2016, 04.08.2016, 06.09.2016, 06.10.2016 ve 04.11.2016 tarihli Bakım Destek Hizmeti faturalarının ödenmediğimi, sözleşmenin 7.8. maddesinde ödeme süresinin üç hafta olduğunu, zamanında ödenmeyen faturalar için aylık %2 vade farkı uygulanacağının öngörüldüğünü, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine sözleşmenin feshedildiğini, alacağın tahsili için davalı aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatılmışsa da davalı-borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete Gaziantep 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 05.08.2016 tarih ve 2016/5027 D.İş sayılı kararı ile yeni kayyım heyeti atandığını, daha sonra müvekkili şirketin Gaziantep 3. Sulh Ceza Hakimliği’nin 2016/5555 D. iş sayılı kararı ile daha önce atanan kayyımların görev ve yetkilerinin TMSFye devredildiğini, alacaklı görünen tarafla hukuki ilişkinin ihtilaflı olduğunu, takibe dayanak borç için alacaklı görünen şirketle mutakabat sağlanamadığını, Bu sebeple takibe dayanak borcun gerçek bir borç olup olmadığı konusunda şüphe oluştuğunu, TMSF incelemeleri dolayısıyla borcun likid olmadığını, Bununla beraber müvekkili şirket hakkında 678 sayılı KHK 33. Md gereği Ticari ve İktisadi İdari Bütünlük kararı çıkarıldığını, Mezkur karar da; “Ticari ve iktisadi bütünlük oluşturulmasına karar verilmesinden itibaren iki yıl içerisinde ticari ve iktisadi bütünlük oluşturan varlıklar ile ilgili işletmelere ait menkul gayrimenkul ve her türlü hak ve alacaklar ile üçüncü kişiler nezdindekiler ve dahi nakit varlıklarının imtiyazlı alacaklılar dahil üçüncü kişiler tarafından haczi muhafaza altına alınması ve satışı talep edilemez, mahcuzların maliklerinin iflasına karar verilemez, ilgili takyidatlar hakkında zaman aşımı ve hak düşürücü süreler işlemez” denildiğini, TTK 20/2 gereği her tacirin basiretli bir tacir gibi hareket etmesi gerektiğini, davacının takibe konu alacağını TTK'da belirtilen ihtarname ve iadeli taahhütlü mektup vs. şeklinde yerine getirmesi gerektiğini, davacının müvekkili şirketi temerrüde düşürmediğini, iddia edilen borcun usulüne uygun talep edilmediğini, ayrıca TTK 18/3 gereği davacının temerrüde düşürmeyi - sözleşmenin feshini sözleşmeden dönmeye ilişkin ihtar ve ihbarları noter kanalıyla yapması gerektiğini, bu nedenle davanın ve takibin usulüne uygun olmadığını belirterek davanın reddine ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, iddia, savunma ve bilirkişi raporu doğrultusunda; taraflar arasında 30/05/2011 tarihli Genel Hizmet Sözleşmesi ve 23/12/2013 tarihli ek protokol düzenlendiği, sözleşme ile davalının ürünlerine sistem destek, donanım, bakım-onarım hizmetlerinin verilmesinin kararlaştırıldığı, davacı tarafından sunulan hizmet nedeniyle 07/04/2016, 05/05/2016, 03/06/2016, 15/07/2016, 04/08/2016, 06/09/2016, 06/10/2016 ve 04/11/2016 tarihli hizmet faturalarının düzenlendiği ve davalıya gönderildiği, dosyaya celp edilen BA formlarından davalının anılan faturaları, defterlerine kaydederek Bakırköy Vergi Dairesine bu yönde bildirimde bulunduğu, bu sebeple davacının takibe dayanak fatura içeriği hizmeti sunduğunun kabulü gerektiği, davacının Nisan - Eylül dönemlerine ait hizmet bedeli olmak üzere 113.280,00 TL'nin ödenmesi için davalıya ihtarname keşide ettiği, Ankara ... Noterliğinin 07/10/2016 tarih ... sayılı ihtarnamesinin davalıya 10/10/2016 tarihinde tebliğ edilerek bu miktar alacak için davalının temerrüte düşürüldüğü, ihtarnamenin keşide edildiği tarihten sonra düzenen Ekim - Kasım 2016 dönemini kapsayan 2 adet toplam 37.760,00 TL tutarlı faturaların da davalı tarafından benimsenerek Bakırköy Vergi Dairesine hizmet alımı yapıldığına ilişkin BA formu düzenlendiği, davalının hizmet alımı içerikli fatura bedellerini ödediğini ispat edemediği, keşide edilen ihtarnameler ve düzenlenen faturalardan taraflar arasında, sözleşmenin vade farkı içerikli 7.8 maddesinin sözleşmenin başlangıç tarihinden itibaren uygulanmadığının anlaşıldığı, davalının, alacağın 113.280,00 TL'lik kısmı yönünden temerrüte düşürüldüğü, 37.760,00 TL'lik ana para yönünden davalının TBK 117. madde kapsamında temerrüte düşürüldüğünün ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen KABÜLÜ ile; davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının 151.040,00 TL asıl alacak ve 9.968,64 TL yönünden iptaline ve takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan %20'si oranında 32.201,72 TL inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Karar yasal süresinde taraflarca istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; müvekkili ile davalı şirket arasında, 30.05.2011 Genel Hizmet Sözleşmesi akdedildiğini ve 23.12.2013 tarihli EK Protokol ile mezkur sözleşmenin süresinin 01.03.2017 tarihine kadar uzatılarak, 1 Ocak 2014 tarihinden itibaren aylık hizmet bedelinin 16.000,00 TL +KDVolarak güncellenmesi, aylık faturalama ve ödemelerin 30.05.2011 tarihli sözleşmeye uygün olarak gerçekleştirilmesi konularında taraflarca mutabık kalındığını, sözleşmesi'nin 7.8. Maddesinde, ödeme süresinin üç hafta olduğu, zamanında ödenmeyen faturalar için aylık %2 vade farkı uygulanacağı, sözleşmenin feshe ilişkin 12.3.1 maddesinde ise; ” Müşterinin sözleşme şartlarına uymaması veya faturalarını tarihinde ödememesi ve ... tarafından yapılacak yazılı uyarıya rağmen 30 (fotuz) gün içinde bu durumun devam etmesi halinde ..., yükümlülüklerinden ari olarak hizmetlerini durdurabilir ve sözleşmeyi feshedebilir" hükmünün düzenlendiğini, davalı tarafça müvekkil şirkete ödenmesi gereken aylık hizmet bedellerinin 2016 yılı Nisan ayından itibaren ödenmemesi üzerine, Ankara 56.Noterliği'nden keşide edilen ihtarname ile borcun her ay için vade tarihlerinden itibaren hesaplanacak aylık %2 vade farkıyla ödenmesi, aksi halde sözleşmenin feshedileceği hususunun ihtar edildiğini, gönderilen ihtarnameye rağmen davalı tarafça borcun ödenmemesi üzerine sözleşmenin Üsküdar ...Noterliğinden çekilen ihtarla müvekkili şirket tarafından feshedildiğini, davalının ödeme koşullarına ilişkin sözleşmenin 7'inci maddesi gereğince temmerrüde düştüğünü, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117/2 maddesine göre borcun ifa edileceği günün sözleşme ile belirlendiğini, ihtara gerek olmadığını, yüksek Yargıtay kararlarınında bu yönde olduğunu, mahkemece "takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmek suretiyle devamına" karar verilmesinin de hatalı olduğunu, başlatılan ilamsız takipte vadesinde ödenmeyen her bir fatura için sözleşmenin anılan hükmü doğrultusunda aylık 2 oranında vade farkı hesaplanarak talep edildiğini, takibinde sözleşmede yer alan faiz üzerinden devamına karar verilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; 20/07/2016 tarih ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kararı doğrultusunda, terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri tedbirler kapsamında çıkarılan 03.10.2016 tarihli 675 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Dava ve Takip Usulü başlıklı 16.Maddesi gereğince mahkemece işin esasına girilmeden davanın usulden reddine karar vermesi gerektiğini, Gaziantep 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/5555 D.İş sayılı kararı ile şirkete daha önce atanan kayyımların görev ve yetkilerinin TMSF'ye devredildiğini, davacı ile olan hukuki ilişkinin ihtilaflı olduğunu, davacı ile mutabakat sağlanamadığını, alacağın gerçek bir alacak olup olmadığının belli olmadığını, müvekkil şirketin TMSF' ye devredilmesi nedeni lie alacağın likit bulunmadığını, TMSF'nin verdiği raporalar doğrultusunda ceza soruşturmalarının devam ettiğini, incelemelerin tamamlanmadığını, incelemeler ve soruşturmaların sonuçlanmasına kadar açılan davanın bekletici mesele yapılması gerektiğini belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacının 21.03.2017 tarihinde, davalı aleyhinde dayanak fatura gereğice 151.040,00 TL'si asıl, 22.656,00TL'si işlemiş faiz olmak üzere toplam 173.696,00 TL'nin asıl alacağa işleyecek aylık %2 oranındaki faizi ile birlikte tahsilini talep ettiği, takip borçlusunun 24.03.2017 tarihli itiraz dilekçesinde davacı — takip alacaklısı ile mutabakat sağlanamadığını, davalı şirketin TMSF'ye devredildiğini, borcun şüpheli olduğunu, TMSF incelemeleri nedeniyle borcun likit olmadığını belirterek takibi durdurduğu, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece TBSF'ye müzekkere yazılmış, TMSF 22.03.2018 tarihli cevabi yazısında; "...Gaziantep 3. Sulh Ceza Hakimliğinin 02.09.2016 tarihli ve 2016/5555 Değişik İş sayılı kararıyla ... Anonim Şirketinde görev yapan kayyımların yetkileri Fona devredilmiş, Fon Kurulu ve Başbakan Yardımcılığı (...) Makamının değişik kararlarıyla anılan şirketin yönetim kurulu oluşturularak üyeliklerine atamalar yapılmıştır. İşbu yazımız tarihi itibarıyla ... Anonim Şirketinin yönetim kurulu ... (TC:...), ... (TC:...), ... (TC:...), ... (7TC:...), ... (TC:...),... (TC:...), ... (TC:...) ve ...'den (TC:..) oluşmaktadır. Fondan bağımsız tüzel kişiliği ve taraf ehliyetini haiz olan ... Holding Anonim Şirketinin hiçbir şekilde hak, borç, dava veya takipleri devralınmadığı gibi, şirket tüzel kişiliği hak ve alacaklarına sahip; borç ve yükümlülüklerinden sorumlu bulunmaktadır." şeklinde cevap vermiştir. Uyuşmazlık; davacının takip tarihi itibari davalıdan alacaklı olup olmadığı, sözleşme faizi noktasında toplanmıştır. Mahkemece tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş, uyuşmazlık konusunda bilirkişi raporu alınmıştır. 30.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda; davacının ticari defterlerini ibraz ettiği, lehine delil vasfının bulunduğu, davalının defter ibrazında bulunmadığı, davacının ticari defterlerine göre davacının takip tarihi itibariyle 132.160,00 TL alacaklı gözüktüğü, davalı şirketin vergi dairesine sunduğu BA formlarında takibin dayanağı faturaları beyan ettiği, davacının takibe dayanak faturalarının davalı aleyhine borç doğurduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.8 maddesi, tüm ödemelerin ödeme süresinin 3 hafta olduğu ve zamanında ödenmeyen faturalar için aylık %2 oranında vade farkı uygulanacağı hükmünü içerdiği, davacının ticari defterlerindeki kaydi verilere göre, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.8 maddesi, davalıya gönderilen Ankara ... Noterliği 07.10.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesine kadar uygulama bulmadığı, davacının, Ankara ... Noterliği 07.10.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde dava ve takip konusu alacağın 113.280,00TL'lik kısmını talep ettiği, İhtarnamenin davalı şirkete 10.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarnamede verilen 30 günlük sürenin dolduğu 09.11.2016 tarihinden dava ve takip konusu alacağın 113.280,00TL'likkısmı için temerrüt oluştuğu, 09.11.2016 temerrüt tarihinden 21.03.2017 takip tarihine kadar 4 ay 12 gün için 9.968,64 TL faiz işlediği, taraflar arasındaki sözleşmenin, Üsküdar ... Noterliğinin 14.11.2016 tarihli ihbarnamesi ile feshedilmiş olmakla takipten sonrası için davacının belirlenen asıl alacağına, 3095 sayılı yasa hükümlerine göre faiz yürütülmesi gerektiği belirtilmiştir. Taraflar arasında akdedilen 26.04.2011 tarihli Sistem Dastek Ve Donanım Bakım-Onarım Hizmet Sözleşmesinin SÖZLEŞME BEDELİ VE ÖDEME KOŞULLARI başlıklı 7.8. Maddesinde " Tüm ödemeler için ödeme süresi 3 (üç) haftadır. Zamanında ödenmeyen faturalar için aylık %2 vade farkı uygulanacaktır. " hükmü düzenlenmiştir. Davalının takibe konu faturaları BA formunda ilgili vergi dairesine bildirdiği, bu sebeple hizmeti aldığını kabul ettiği anlaşılmaktadır. Temerrüt (gecikme) faizi; borçlunun, para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine kanun gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı müddetince varlığını sürdüren, alacaklının zararın varlığını, miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın borçlunun ödemesi gereken, miktarı yasalarla belirlenmiş asgari bir tazminat türü olarak tanımlanabilir (Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar, İst.1992, s.127 vd.). Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş (kesin vade bulunması) veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle borçlu temerrüde düşmüş olur. Kesin vade olmadığı gibi temerrüde düşüren ihtarname de çekilmeden icra takibi yapılmış ise takip tarihinde temerrüt gerçekleşir. (11/12/1957 tarih ve 17/29 sayılı İçihadı Birleştirme Kararı) 27.06.2003 gün ve 2001/1 E, 2003/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında vade farkının “veresiye veya taksitle satışlarda ilk satış bedeline yani semene belirli oranlarda yapılan ilave, başka bir anlatımla … mal ve hizmet satım sözleşmesinde kararlaştırılan veya ticari teamüllere göre vade tarihinden başlayarak fiili ödeme tarihindeki mal ve hizmet bedeline ekleme yapılmak suretiyle semenin ulaştığı miktarı ifade ettiği” belirtilmiştir. Vade farkı istenebileceğine ilişkin şart, sözleşme ilişkisi kurulurken ya da daha sonradan tarafların ortak iradeleri ile kararlaştırılabileceği gibi sözleşme ilişkisinin devamı sırasında ticari teamül biçiminde de ortaya çıkabilir (HGK., 02.10.2013 gün ve 2013/19-199 E., 2013/1418 K.). Somut davada, davalı şirketin kayyım heyetinin yetkilerinin TMSF'ye devredildiği ancak taraf ehliyetinin devam ettiği, davacının takibin dayanağı faturalar gereğince davalıya hizmet verdiği, sözleşmedeki vadenin kesin vade olmadığı, davalının ihtarla temerrüde düştüğü, sözleşmenin 7.8. Maddesinde tanımlanan %2'lik oranın vade farkına ilişkin olduğu, mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla tarafların istinaf başvurularının reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 maddesi gereğince tarafların istinaf başvurusunun esastan REDDİNE2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcından peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 44,80 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcının davalı tarafından yatırılan 2.579,38 TL harçtan mahsubu ile fazla alınan 2.498,68 TL harcın karar kesinleşiliğinde talep halinde davalıya İADESİNE,4- Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.03/11/2022