T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1628 Esas
KARAR NO: 2022/1353
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 07/04/2022
NUMARASI: 2022/142 Esas, 2022/405 Karar
DAVA: İFLAS (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 10/11/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının, müvekkili alacaklıya olan borçlarından dolayı Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatılarak ardından takip yolu değiştirildiğini ve iflas yolu ile takip talebinde bulunulduğunu, ancak davalının takibe haksız bir şekilde itiraz ettiğini, davalıya karşı başka icra dosyalarından da icra takibi yürütüldüğünü, ayrıca davalının, taraflar arasında yapılan sözleşmeden kaynaklanan ve icra takibine konu edilmeyen 3.000.000 USD civarında borcunun bulunduğunu, davalı ile müvekkili arasında Kocaeli İli, Gebze İlçesi, ... Köyü, ... Ada, ... Parseldeki taşınmaz üzerinde bina yapımı için 15/11/2016 tarihli inşaat yapım sözleşmesi imzalandığını, imzalanan sözleşme kapsamında davalının, inşaatı süresinde bitirmediğini ve tarafların 05/09/2020 tarihinde sözleşmeyi revize ederek düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dönerek inşaatın anahtar teslim tarihinin 28/02/2021 tarihi olarak belirlendiğini, davalının, inşaatı bitirme vaadiyle kredi çekebilmek için müvekkilinden geçici olarak devraldığı taşınmaz hisseleri üzerine 15/09/2020 tarihinde ... Bankası A.Ş.'nin 400.000.000 TL bedelli ipoteğinin tesisi karşılığında krediyi kullandığını, ancak davalının, aldığı krediyi inşaatı tamamlamak için kullanmadığını, inşaatı tamamlamadığını ve aldığı hisseleri de iade etmediğini, davalı hakkında Gebze Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, davalı hakkında Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 esas sayılı dosyası ile sözleşmenin feshi ve yine sözleşmeye konu taşınmazda kendisine güvenilerek devredilen taşınmaz hisselerinin iadesi ve üzerindeki ipoteklerin fekki için Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 esas sayılı dosyası ile tapu iptal ve tescil davası açıldığını, davalının kendi mevcut malvarlığının güncel borçlarını ve ayrıca her gün artan borçlarını ödemeye yetecek düzeyde olmadığını, borçlunun anahtar teslim tarihi olan 28/02/2021 tarihi üzerinden bir yıl geçmesine rağmen inşaatı bitirememesi ve aleyhine açılan icra takipleri ile davalara haksız itirazlarda bulunmasının ödeme güçlüğü içinde olduğunun açık göstergesi olduğunu belirterek borçlunun itirazının kaldırılmasına, iflas isteminin kabulü ile borçlunun iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında inşaat yapım sözleşmesi imzalanmak suretiyle kurulan ilişkinin davacı tarafın kusurlu olarak ödemeleri vaktinde yapmaması nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine çevrildiğini, bu sözleşmeye ilişkin tüm itiraz hakları saklı kalmak kaydıyla davacı tarafın takibe ve huzurdaki davaya konu ettiği Kocaeli İli Gebze İlçesi ... Köyü ... Ada ... Parsel sayılı taşınmaza ilişkin taleplerinin başka davalara da konu edildiğini, davacının talep ettiği alacağa ilişkin açmış olduğu Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 esas ve Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 esas sayılı davalarının bekletici mesele yapılması gerektiğini, davanın konusu olan icra takibinde davacının alacağını 05/09/2020 tarihli sözleşmeye dayandırdığı ve gecikme cezası olarak tanımlanan davacının aynı alacak bakımından açmış olduğu bu davaların sonuçlarının önem arz ettiği, ayrıca Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 Esas sayılı dava dosyası kapsamında karşı dava olarak müvekkili tarafından davacının sözleşmeye aykırı hareketleri sebebiyle uğranılan zararın tazmininin talep edildiğini, Mahkemece tefrik edilen karşı davada yetkisizlik ve görevsizlik kararı verildiğini, davacı tarafın muaccel hale gelmiş bir alacağının bulunmadığını, davacının hem ana sözleşme hem de ek protokoller uyarınca üstlendiği ödeme yükümlülüğünü vaktinde ve tam olarak yerine getirmemesi ve bu konuda sıkıntı çekmesi sebebiyle taraflar arasındaki ilişkiyi yeniden düzenleyen davaya konu 05/09/2020 tarihli protokol sözleşme akdedildiğini, icra takibinde talep edilen borcun sebebinin de bu sözleşmede düzenlenen cezai şart maddesine dayandığını, müvekkil aleyhine takip konusu cezai şartın talep edilebilmesi için belirlenen zamanın, iskan ruhsatı alınmasından itibaren 30 günün geçtiği tarih olduğunu, mevcut durumda ise bu koşulun gerçekleşmediği göz önüne alındığında davacı tarafın takipte haksız olduğunu, davacının alacağına dayanak gösterdiği sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirmemiş olması karşısında karşı ifaya bağlı olarak cezai şart talebinde bulunmasının hukuken olanaksız olduğunu, edimini ifa etmeyen davacının, müvekkilinden ifaya bağlı olarak cezai şart talebinde bulunmasının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacının feshini talep etmiş olduğu sözleşmeye dayalı olarak cezai şart talebinde bulunmasının hukuken olanaksız olduğunu, davacı şirket yetkilisinin taraflar arasındaki ilişkinin her aşamasında kötü niyetli davranmakla haksız kazanç elde etme gayreti içerisinde olduğunu, muaccel olmamış cezai şart alacağına faiz işletilmesinin hukuken mümkün olmadığı gibi talep edilen faiz oranının da fahiş ve hatalı olduğunu belirterek Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 Esas ile 2022/28 Esas ve Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyalarının bekletici mesele yapılmasına, davacının hukuka aykırı davasının reddine, takipte ve davada kötü niyeti sabit olan davacının asıl alacağın %20'sinden aşağı olmayacak şekilde kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:İlk derece mahkemesince; davaya konu takibin dayanağının 05/09/2020 tarihli sözleşme uyarınca gecikme cezası olarak gösterildiği, davacı tarafından aynı alacak bakımından başka Mahkemelerde dava açıldığı, Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyası ile taraflar arasındaki 05/09/2020 tarihli sözleşmenin feshinin talep edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin geçerliliği, tarafların sözleşmeye uygun davranıp davranmadığı ve sözleşmenin akıbetinin söz konusu dava dosyası kapsamında yapılacak olan yargılama neticesinde ortaya çıkacağı, iş bu davadaki alacak iddiasının da aynı olduğundan davacının normal dava yolunu seçtikten sonra ayrıca aynı iddialara dayalı olarak iflas talebinde bulunulmasının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu, davacının henüz muaccel olmamış ve feshedilmemiş bir sözleşmeden kaynaklı alacağını vaktinden önce iflas davasına konu etmesinin mümkün olmadığı, alacağın varlığı henüz ispat aşamasında olduğu ve alacak muaccel olmadığından aynı alacağın aynı anda iki farklı mahkemede tartışılmasının mümkün olmadığından bahisle maddi anlamda kesin hüküm oluşturmaması bakımından davanın usulden reddi gerektiğini, zira Yargıtay İBK'nun 18/02/2022 tarih 2019/5 esas sayılı içtihadında da vadesi gelmemiş, muaccel olmayan bir alacak için açılmış davada usulden red kararı verilmesi gerektiğinin belirtildiği gerekçeleriyle davanın usulden reddine dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süresinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde; ilk derece mahkemesinin, takip konusu alacakla ilgisi olmayan Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 Esas sırasında kayıtlı davanın takipten önce açıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, kararda yer verilen iki dosyanında dava konusu, sebepleri ve taleplerinin birbirinden farklı olduğunu, Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 Esas sayılı dosyasında, inanç sözleşmesinde borçlunun inşaatı bitirmesi vaadine karşılık kredi kullanmasında kolaylık sağlanması amacıyla alacaklının kendi payı olan 1/3'lük kısmının devri ile kredi alınmasından sonra iki hafta içerisinde alacaklıya iadesi gerekirken iade edilmemesi sebebiyle açılmış tapu iptal ve tescil ile taşınmazın geç iadesinden kaynaklı cezai şart alacağının talep edildiğini, işbu davaya konu dosyadaki ceza-i şarttan farklı olarak, farklı bir muacceliyet tarihi ile bu devrin yapılmaması halinde günlük 5.000,00 USD'lik cezai şart öngörüldüğünü, işbu davanın dayanağı takibe konu borcun ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinde; ipoteğin kaldırılmaması sebebiyle belirlenen günlük 3.000,00 USD gecikme cezası sebebiyle takip tarihi olan 14/09/2021 tarihine kadar birikmiş ipoteğin kaldırılmamasından kaynaklı gecikme cezası alacağına ilişkin olduğunu, Mahkemece muacceliyet şartının yerine gelmediği gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş ise de asıl borcun muaccel olması ile birlikte cezai şart talebinin de muaccel olduğunu, sözleşmede inşaatın anahtar teslim tarihinin 28/02/2021 tarihi olarak kararlaştırılığını, ipoteğin kaldırılma tarihinin başlangıcının da işbu tarihten 30 gün sonra olan 28/03/2021 tarihi olduğunu, bu nedenle ipoteğin kaldırılmaması sebebiyle cezai şartın muaccel hale geldiğini, 28/02/2021 tarihinde inşaatın, iskanı alınmış halde teslimi gerektiğini, cezai şart alacağının sözleşmenin feshine veya devamına bağlanmış bir husus olmadığını, sözleşmenin ileriye etkili feshi halinde ifaya ekli ceza şartın da talep edilebileceğini, talep edilen cezai şartın seçimlik olmadığını, aksi kanaat halinde sözleşmenin ileriye yönelik feshini konu alan davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, mahkemenin bir diğer hatalı tespitinin de sözleşmenin feshi davasının davaya konu takipten önce açıldığına ilişkin olduğunu, ancak işbu davaya konu takibin 14/09/2021 tarihinde, sözleşmenin feshi davasının ise 22/12/2021 tarihinde açıldığını, Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında sözleşmenin ileriye etkili olarak feshi ile birlikte bunun sonucunda meydana gelen tüm zararların da tazmininin talep edildiğini, ayrıca başka bir cezai şart olan kira kaybı alacağı ile 05/09/2020 tarihli sözleşmeden kaynaklı ipotek kaldırılmama cezasının davaya konu 14/09/2021 tarihli takipten sonrası olan 22/12/2021 dava tarihine kadar olan yani devam eden aylarına ilişkin taleplerinin mevcut olduğunu, davanın, işbu davaya konu takipten 5 ay sonra açıldığını, mahkeme kararında cezai şartın şekil şartı noksanlığının bulunduğuna da değinilmiş olup mahkemenin gerekçesinin hatalı olduğunu, müvekkili tarafından tüm edimlerin yerine getirilmesine rağmen davalı tarafından hiçbir edimin yerine getirilmediğini, bu durumda davalının sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava; İcra ve İflas Kanunun 156/3. fıkrası gereğince açılmış olan iflas yoluyla başlatılan takibe yapılan itirazın kaldırılması ile iflas istemine ilişkindir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında, davacı tarafından 14/09/2021 tarihinde davalı aleyhine 503.882,47 USD asıl alacak ve işlemiş faizleri üzerinden ilamsız takip başlatıldığı, borcun sebebinin 15/11/2016 tarihli inşaat yapım sözleşmesinin 05/09/2020 tarihli eki uyarınca günlük 3.000 USD olmak üzere 31/03/2021-22/08/2021 tarihleri arası için gecikme ceza bedeli olarak gösterildiği, 10/01/2022 tarihinde davacı alacaklı vekilinin, İİK 43/2'ye dayanılarak takip türünün bir defaya mahsus olmak üzere değiştirilmesi talebinde bulunularak davalı borçluya ödeme emrinin gönderildiği, her iki ödeme emrine karşı davalı borçlu tarafından süresinde itiraz edildiği anlaşılmaktadır. 2004 Sayılı İİK'nun 154 vd maddelerinde iflas yoluyla takip düzenlenmiştir. 156/4 fıkrasında, iflas istemek hakkının ödeme emrinin tebliğ tarihinden bir sene sonra düşeceğine yer verilmiş olup buna göre davanın hak düşürücü süre içerisinde 09/02/2022 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca dosya kapsamında yer alan belgelere göre iflas davası, İİK 154/3 fıkrası gereğince mutlak yetkili yer olan borçlu şirketin muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açılmıştır. Ayrıca yargılama aşamasında, İİK‘nın 160. maddesi gereğince masrafların ve iflas avansının depo ettirildiği anlaşılmakla işin esasının incelenmesi gerekmiştir. Uyuşmazlık, icra takibine konu cezai şart alacağın düzenlendiği sözleşmenin feshine ilişkin dava açılmış ve aynı zamanda bu alacağın o dava kapsamında da talep edilmiş olması sebebiyle sözleşmenin feshine ilişkin açılan davanın sonuçlanmasından önce cezai şarta ilişkin alacağın işbu dosya kapsamında talep edilmesine bir engel bulunup bulunmadığı, bu anlamda erken açılmış bir davanın söz konusu olup olmadığı noktalarında toplanmıştır. Gebze 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/138 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, işbu davanın davacısı tarafından davalısına karşı açılan davada taraflar arasında imzalanan sözleşme ve protokoller kapsamında yapılacak binanın tamamlanmasının ardından taşınmazın 2/3 hissesinin inşaat maliyet bedeli olarak davalıya devredileceği, 1/3 hissesinin de davacıya ait olacağının kararlaştırıldığı, davalının ödeme güçlüğü çekmesi sebebiyle taşınmazın tamamı üzerinde ipotek tesis ettirmek istediği, ancak bankanın, krediye teminat olarak ipotek edeceği taşınmazın tamamının davalı adına tescilli bir taşınmaz olması gerektiği şartını koştuğunu bildirmesi sebebiyle devir tarihinden iki hafta sonra taşınmazın davacıya iade edilmesi, her hangi bir sebeple taşınmazın iki haftadan daha uzun sürede iade edilmesi halinde her gün için günlük 5.000 USD cezai şart ödenmesi koşuluyla 07/09/2021 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davalının krediyi alıp kullanmasına rağmen taşınmazın davacıya ait olan hisselerini iade etmediği ve üzerinde bulunan ipoteği de kaldırmadığından bahisle taşınmazın tapu kaydının 1/3 hissesinin iptali ile taşınmazın 1/3 hissesinin davacı adına tesciline, dava konusu taşınmazın davacıya iade edilmesi gereken iki haftalık sürenin bitiminden itibaren başlatılarak davacı adına tescil tarihine kadar doğmuş ve doğacak olan cezai şart alacaklarının temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesinin talep edildiği, davanın 15/06/2021 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, işbu davanın davacısı tarafından davalısına karşı 05/09/2020 tarihli sözleşmede kararlaştırılan 28/02/2021 olan anahtar teslim tarihinin geçmesiyle davalının temerrüde düştüğünden bahisle 05/09/2020 tarihli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi ile birlikte tapu iptal ve tescil ve tüm alacak ve zararların tahsili talebine ilişkin olduğu, davada diğer taleplerin yanında sözleşmede anahtar teslim tarihi olarak kararlaştırılan 28.02.2020 tarihinden bir ay sonra taşınmaz üzerine tesis edilen ipoteğin kaldırılacağının belirlenmesine rağmen ipoteğin hala kaldırılmadığından bahisle sözleşmede belirlenen cezanın ödenmesinin de talep edildiği, davacı vekilinin talebinde ipotek cezası alacağının 28/03/2021 tarihinden itibaren başlatılarak taşınmazın davacı adına ipotekten ari bir şekilde tescil tarihine kadar işleyecek temerrüt faizleri ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ettiği, davanın 22/12/2021 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. "...Diğer anlatımla, ileriye etkili fesihte yüklenici, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı gecikme (kira) tazminatını (Dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TBK'nın 112.md.) yükleniciden isteyebilmektedir. İleriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Ancak, seçimlik cezanın durumu buna müsait değildir. İleriye etkili fesih bir bakıma sözleşmenin ifası demek olduğundan alacaklının akdin icrasını (akdin ifasını) istemek dışında cezanın tediyesini talebe yetkisi yoktur. Zira, tasfiye 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hakim tarafından yapılmaktadır. Kural bu olmakla birlikte TBK'nın 179/1. maddesindeki "aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça" şeklindeki hükümden tarafların aksine sözleşme yapabilecekleri, böyle bir sözleşme varsa fesih ileriye etkili olsa bile, alacaklının ayrıca seçimlik cezayı da isteyebileceği sonucuna ulaşılmaktadır..." (Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2014/3973 Esas 2015/2836 Karar sayılı ilamı). Taraflar arasındaki 05/09/2020 tarihli sözleşmenin, takibin dayanağı olan 3. maddesi "...Taraflar, yapılacak olan inşaatın teslim tarihinin 28.02.2021 tarihi olarak yeniden belirlendiği, yükleniciden kaynaklanmayan herhangi bir mücbir sebebin ortaya çıkması durumunda mücbir sebebin ortaya çıkışından ortadan kalkmasına kadar geçecek sürenin teslim tarihine ekleneceği hususunda mutabıktırlar... Bahsi geçen parsele yüklenicinin kullanacağı kredi gereği ... bankasına lehine ipotek tesis edilecektir. Ancak iskan sonrası işverene ait bağımsız bölümlerden olan 1. Bodrumdaki bağımsız bölümlerden 30 gün içinde ipotek kaldırılacaktır. Aksi takdirde yüklenici günlük 3000 USD geciktirdiği süre için ceza ödeyecektir zorundadır." şeklinde düzenlenmiştir. Somut olayda, Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında taraflar arasında yapılan 05/09/2020 tarihli Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi ile birlikte tapu iptal ve tescil ve tüm alacak ve zararların tahsilinin talep edildiği, davada diğer taleplerin yanında aynı zamanda Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına konu edilen, 05/09/2020 tarihli sözleşmenin 3. maddesi ile kararlaştırılan, ipoteğin sözleşmede öngörülen zamanda kaldırılmadığından bahisle belirlenen cezai şart alacağının 28/03/2021 tarihinden itibaren başlatılarak taşınmazın davacı adına ipotekten ari bir şekilde tescil tarihine kadar işleyecek temerrüt faizleri ile birlikte ödenmesinin de talep edildiği, buna göre işbu dava ve takibin konusunu oluşturan cezai şart alacağı aynı zamanda Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasına da konu edilmiş olup dava türlerinin aynı olmaması sebebiyle somut olayda derdestlik koşullarının bulunmadığına yönelik Mahkemenin tespiti yerinde ise de davacının, bu takibin dayanağı olan davaları Gebze Asliye Hukuk mahkemelerinde açtığından hareketle öncelikle o davaların sonuçlanması ve oluşacak ilamdan sonra gerekirse İİK'nun 177/4. maddesi uyarınca doğrudan iflas davası açma imkanı varken bu şekilde henüz muaccel olmayan ve varlığı ispat aşamasında olup netleşmeyen bir alacağın vaktinden önce iflas davasına konu edilmesinin mümkün olmadığından bahisle davanın reddine yönelik kararı yerinde değildir. Şöyle ki davacı Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında sözleşmenin ileriye etkili olarak feshini talep etmiş olup, yukarıda bahsi geçen Yargıtay ilamında da vurgulandığı üzere ileriye etkili fesihte müteahhit, inşaatı getirebildiği seviyeye göre tapu payı almaya hak kazanmakta arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayı ve ifanın gecikmesine bağlı zararlarını müteahhitten isteyebilmektedir. Yani ileriye etkili fesihte cezai şart istenebilir. Bu nedenle davacı tarafından Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasında söz konusu sözleşmenin ileriye etkili olarak feshinin istendiği dikkate alındığında 05/09/2020 tarihli sözleşmenin 3. maddesi ile kararlaştırılan ipoteğin sözleşmede öngörülen zamanda kaldırılmadığından bahisle belirlenen cezai şart alacağının tahsilinin talep edilmesine yasal bir engel yoktur. Aynı zamanda bu talebin ileri sürülmesi, sözleşmenin feshi sonucuna da bağlanmış değildir. Bu anlamda Mahkeme kararında değinilen Yargıtay İBK'nun 18.02.2022 tarih 2019/5 esas sayılı içtihadının somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. O halde tarafların iddia ve savunmalarının, taraflar arasındaki sözleşme ve ekleri, dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile taraflarca dayanılan deliller de toplanmak suretiyle ve gerekirse Gebze 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/332 Esas sayılı dosyasının sonucunun bekletici mesele yapılıp yapılmaması hususu da değerlendirilerek Mahkemece, uyuşmazlığın esası incelenip sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken yazılı olduğu şekilde Yargıtay İBK kararı gereği davanın usulden reddine karar verilmesi doğru olmamış olup davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulü gerekmiştir. Açıklanan sebeplerle ilk derece mahkemesince tesis edilen karar usul ve yasaya uygun olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak uyuşmazlığın esası incelenerek sonucuna göre karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurularının esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,2-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/142 Esas, 2022/405 Karar ve 07/04/2022 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE,4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf karar harcı davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate ALINMASINA,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.10/11/2022