T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/469 Esas
KARAR NO: 2022/557
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/03/2018
NUMARASI: 2014/355 Esas, 2018/254 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 28/04/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıya ait para makinalarının garanti kapsamı dışında kalan bakımı, onarımı, yazılım güncellemesi v.s. gibi hizmetlerden kaynaklanan alacaklarının tahsili amacı ile davalı aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından ... marka para sayma makinalarının yeni çıkacak TL banknotlara adapte edeceğini yazılı olarak taahhüt ettiğini, yapılan görüşmeler sonucunda bu hizmetin ücretsiz olarak yapılması hususunda mutabık kalındığını, sözleşme imzalandığını, ayrıca garanti kapsamında her türlü servis hizmeti için ücret talep edilmeyeceğinin belirtildiğini, davacıdan 2007 ve 2008 yıllarında 1352 adet ... model para sayma makinalarının satın alındığını, çıkan arızalardan sonra da davacının ücretsiz olarak vermeyi taahhüt ettiğini, bu hizmetleri gecikmeli olarak yeni banknotlar tedavüle çıktıktan sonra 24.02.2009 tarihinde tamamlayabildiğini, banka ile ilişkilerin bozulmasının davacı çalışanı ...’in 09.06.2009 tarihinde gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminden önce davacının satmış olduğu makinalara gerekli satış sonrası desteği vermemesiyle başladığını, müvekkili banka tarafından yapılan tespitlere göre davacının 1386 adet makinaya garanti sürelerinde yılda 2 kez olmak üzere 2 yılda toplam 3573 adet periyodik bakım yapması gerekirken firma tarafından bankaya teslim edilen şube imzalı servis föylerinin incelenmesinde 1399 adet bakım yapıldığının görüldüğünü, 24.02.2012 tarihine kadar müvekkili tarafından bankaya bir borç bildiriminde bulunulmadığını, buna rağmen davacının 24.02.2012 tarihinde müvekkili bankaya mutabakat olmaksızın faturalar gönderdiğini, firmanın garanti süresi bitmiş ... marka cihazlara 182 adet, ... dışındaki para sayma makinaları ile ilgili yapmış olduğu tamirlerin sayısının 166 adet olduğunu, davacının ücretsiz olarak yapması gereken bakımları yapmadığını, 2174 bakıma ilişkin bedelin 2. ve 3. Maddelerde belirtilen davacı alacakları mahsup edildikten sonra firma tarafından müvekkili bankaya ödenmesi gerektiğini, müvekkili banka tarafından İstanbul 9. ATM’nin 2009/626 Esas sayılı dosyasından açılmış bulunan dava sonunda alacağa hükmedilmesi durumunda, bu alacaktan takas ve mahsubunu talep ettiklerini belirterek davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davacı ile davalı arasında imzalanan 01/02/2017 tarihli sözleşmenin 17/c maddesinde, cihazların kullanılacağı süre boyunca TL , YTL , GBP, Euro ve Usd bankonatların yeni çıkacak adaptasyonlarının ücretsiz olarak yapılacağının net olarak kararlaştırıldığı, sadece sözleşmenin 17/d maddesinde banka tarafından talep edilmesi halinde TL, YTL; GBP Euro ve Usd dışında kalan yabancı para cinslerine adaptasyonun ücreti karşılığında yapılacağının kararlaştırıldığı, davacının davalı bankaya göndermiş olduğu 15/05/2009 tarihli emailinde de adaptasyonun ücretsiz yapıldığının bildirildiği, davacının sözleşmenin 17 maddesi kapsamında adaptasyon ücreti talep edemeyeceği, garanti süresi dolmuş makinelerin tamirinden dolayı TTK.nun 22.maddesi uyarınca talep edebileceği tamir ücretinin 235.332,34 TL olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile itirazın kısmen iptaline, takibin 235.332,34-TL üzerinden devamına, davalının tazminat talebinin reddine kabul edilen toplam alacak miktarı üzerinden hesap edilen 94.132,93 TL % 40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde taraflarca istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, gerekçeli kararda dayanılan sözleşmenin taraflar arasında düzenlenen bir sözleşme olmayıp, aynı tarihli taslak bir sözlesme olduğunu, bu konuda bir tartışma bulunmadığını, yerel mahkemenin ise zuhulen taslak sözleşmeyi imzalanmış bir sözleşme gibi kabul ederek ve bu sözleşmenin taraflar arasında akdedilen sözleşmeymiş gibi ifadelerde bulunarak hüküm kurduğunu, taraflar arasında akdedilen 01.02.2007 tarihli sözleşmeyi değerlendirmediğini, oysa müvekkilin upgrade işlemlerine ilişkin ücret talebinin hem kanuna hem sözleşmeye uygun olduğunu, 01.02.2007 tarihli sözleşmenin 9. maddesinde, müvekkil şirketin, garanti süresince (2 yıl) makinelerin periyodik bakımı dahil her türlü bakım, onarım ve yedek parça için davalıdan herhangi bir ücret talep etmeyeceğinin kararlaştırıldığını, aynı sözleşmenin 10. Maddesinde ise, yeni çıkarılacak TL banknotların (ki bu banknotlar 2009 yılında çıkmıştır. Sözleşmeden yaklaşık 2 yıl sonra) güvenlik kriteri adaptasyonunun yapılacağı konusunun müvekkili şirket tarafından garanti edildiğini ancak ücret konusunda bir düzenlemeye yer verilmediğini, taraflar arasında akdedilen bu sözleşmede yer alan bu maddeler karsısında, adaptasvon_ işlemi neticesinde ücret alınmayacağına dair bir husus kararlaştırılmadığını, sözleşmede ücretin alınmaması konusunda taraf iradelerinin uyuştuğu tek noktanın 2 yıllık garanti süresi içinde makinelerin periyodik bakımı da dahil olmak üzere her türlü bakım ve onarım hususu olduğunu, yoksa sözleşmenin 10, Maddesinde davacı firmanın adaptasyon yapılacağını "garanti etmesi", adaptasyon işleminin de ücretsiz garanti kapsamında olduğu anlamına gelmediğini, sadece bu adaptasyonun -bir satış sonrası- müvekkili şirket tarafından taahhüt edildiğini gösterdiğini, Kaldı ki sözleşme tarihinin 2007 tarihi olup, TL banknotların 2009 tarihinde çıktığını, banknotlar çıkınca da bu konuda yeni bir yazılım gerektiğinden Güney Kore'den yeni bir yazılım alındığını ve bu yazılımlar ile de adaptasyon işleminin yapıldığını, davalı bankanın müvekkili ile olan ticari ilişkisini bitirdikten sonra dava dışı ...firması ile çalışmaya başladığını, ... firmasının bu işlemler için ayrı bir ücret aldığını, davacının adaptasyon işinin ücret karşılığı yapılacağını, genel bakım/parça değişimi/tamir ücretlerine dahil olmadığını gayet iyi bildiğini, müvekkili şirketin davalı bankaya göndermiş olduğu sözleşme taslağının 17. Maddesinin "b'f bendinde, para sayma makinelerinin TL/YTL .USD. GBP ve Euro cinsi paralarda, piyasaya yeni akacak banknotlara uyumlu hale getirilmesinin "ücretli" olarak yapılmasının açıkça teklif edildiğini, müvekkilinin sunmuş olduğu teklifin, makinelerin yeni banknotlara uyumlu hale getirilmesi işleminin değil, makinelerin bu yeni banknotların sahtelik özelliklerine adaptasyonunun ücretsiz yapılacağına ilişkin olduğunu, yani para sayma makinesinin, YTL cinsi banknotu tanıması işleminin ücretli, buna karşılık bu YTL banknotun sahte olup olmadığının tespit edilmesi için yapılacak işlemin ise ücretsiz yapılacağının belirtildiğini, bu konuda taraf iradelerini uyuştuğunu, taraflar arasında bu yönde bir uyuşma olmasının da davalı banka lehine olduğunu, aksi halde müvekkili şirketin ayrıca TTK'nun 22. Maddesi gereğince sahtelik adaptasyonu için de ücrete hak kazanacağını, oysa bu yönde tarafların iradeleri uyuştuğundan müvekkilinin sahtelik adaptasyonu için ücret talep edemeyeceğini, zaten etmediğini, 01.02.2007 tarihli sözleşmede TL/YTL adaptasyonu konusunda sözleşmede bir hüküm bulunmadığını, dolayısıyla burada yorum yolu ile yeni çıkan banknotlara uyumlu hale getirmenin makine adaptasyonu kavramı içerisine girdiğinden bahisle bu işin ücretsiz olduğundan bahsetmenin TTK'nun 22. Maddesine açıkça aykırılık teşkil edeceğini, taraflar arasında müzakere aşamasında kalan sözleşme taslaklarında 17-c maddesinde makinelerin sahtelik adaptasyonunun ücretsiz yapılacağı belirtilmişken, aynı taslak sözleşmenin 17-b maddesinde ise banknotlara adaptasyonun ücreti karşılı yapılacağının belirtildiğini, 01.02.2007 tarihli sözleşme de ise ücretsiz yapılacak işlerin her türlü bakım, onarım ve yedek parça hizmeti olduğunu, dosyada mevcut deliller değerlendirilmeden yetersiz bir gerekçe ile fazlaya dair taleplerin reddinin dosyaya ve kanuna aykırı olduğunu, kaldı ki, gerekçeye dayanak teşkil 28.05.2009 tarihli ve sözleşmeden sonra davalı firmaya gönderilen e-mailde aslında ifade edilen upgrade işleminin ücretli işlem olduğu, ancak makine alınma sözü yerine getirilirse, yükleme işlemi için ücret alınmayacağının ifade edildiğini, davalı bankanın müvekkilinden makine almadığını, bu hususta e- mailde davalı banka yetkililerine sitem olarak ifade edildiğini, son bilirkişi raporunda da ifade edildiği gibi bu kadar kapsamlı bir işin, tek tek Türkiye'nin her ilinde davalı bankanın tüm şubelerine gidilerek ücretsiz yapılmasının hakkaniyete sığmayacağını, bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğunu belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; 2006 yılı sonunda, o ana kadar alınan az sayıda ... marka makinalarla ilgili önemli bir sorun yaşanmadığı dikkate alınarak, ... marka para sayma makinalannın tüm şubelerde yaygınlaştırılması için davacı firma ile fiyat ve satışla ilgili diğer koşullar hakkında müzakereler yapıldığını, bu müzakereler neticesinde;1.Cihazların garanti süresinin 2 yıl olması, 2. Senede 2 defa periyodik bakım yapılması, 3. Garanti süresi boyunca periyodik bakım dahil her türlü bakım, onarım ve yedek parça için ’mn herhangi bir ücret talep etmeyeceği, hususlarında mutabık kalındığını, Garanti süresi sonrasında uygulanacak periyodik bakım ücretlerinin ise satın alınacak makine sayısına göre garanti süresi sonunda taraflarca mutabık kalınarak belirlenmesinin kararlaştırıldığını, faturalandırılan hizmetlerin (iddia edildiği sayıda verildiği kabul edilmemekle birlikte) verildiği kabul edilse dahi, bedeli üzerinde taraflar arasında bir uzlaşmanın oluşmadığını, bu mutabakatlar sonrasında 2007 ve 2008 yıllarında davacıdan 1352 adet daha ... model para sayma makinası satın alındığını, davacıdan alınan para sayma makinelerine ilişkin, alım kararı, teslim tarihleri ve fatura dökümlerinin dosyada yer aldığını, söz konusu satın alma kararlarında, firmanın ücretsiz vereceği hizmetlere de yer verildiğini, ancak davacının müvekkili Bankaya sattığı 750 adetlik son partiden sonra, 2008 yılı ortasından itibaren, para sayma makinalarının kullanıldığı şubelerden makinelerde yaşanan arıza ve hatalarla ilgili çok sayıda şikayet gelmeye başladığını, gerek müvekkili Banka şubelerinden alınan şikayetler, gerekse TL banknotlara adaptasyonun gecikmesi hususunun davacıya iletilerek, bu tür aksaklıklara bundan sonra mahal verilmemesi ve periyodik bakımların ve servis hizmetlerinin gerektiği gibi verilmesinin talep edildiğini, ancak davacının bu şikayetleri kabul etmediğini, buna istinaden davacı ile müvekkili Banka arasındaki ilişkilerin bozulduğunu, bu dönemde, cihazların garanti sürelerinin dolması nedeniyle uygulanacak periyodik bakım ücretleri de müzakere edilmeye başlandığını, ancak davacının, 06.01.2009 tarihli teklifi ile 400 USD + KDV gibi diğer firmaların uyguladığı ücretlerin çok üzerinde bir yıllık periyodik bakım ücreti talep ettiğini ve mutabakatin sağlanamadığını, aynca, sözleşme uyarınca garanti süresinde yapılması gereken periyodik bakımların eksik yapıldığı, davacının bu borcunun da hizmet bedellerinden mahsup edilmesi gerektiğinin davacıya aktarıldığını, müvekkili Banka tarafından yapılan tespitlere göre davacının, 1386 adet makineye garanti sürelerinde yılda 2 kez olmak üzere 2 yılda toplam 3573 adet periyodik bakım yapması gerekirken firma tarafından Bankaya teslim edilen şube imzalı servis föylerinin incelenmesinde, 1399 adet bakım yaptığının görüldüğünü, sonrasında davacı tarafından 24.02.2012 tarihine kadar müvekkili Bankaya bir borç bildiriminde bulunulmadığını, mutabık kalmayan periyodik bakım ücretlerinin ne şekilde belirleneceğine dair de herhangi bir girişimi olmadığını, davacı tarafından düzenlenen fatura içeriklerine itiraz edilerek iade edildiğini, davacı ile müvekkili Banka arasında imzalanan, 01.02.2007 tarihli sözleşmede, Firmanın garanti yükümlülüğün, 01.02.2007 - 01.02.2009 tarihleri arasındaki 2 yıl için sınırlı olarak belirlenmediğini, "... sözleşmenin imzalanmasından önce kullanılan ve sözleşmenin imzalanmasından sonra kullanılacak..."(Madde 1) ... marka makinelerin "...şubeye gönderiliş tarihinden itibaren iki yıl" (Madde 9) olarak belirlendiğini, bu bağlamda, müvekkili Banka tarafından, davacı firmadan ... marka makinelerin alımına 2005 yılında başlanmış, parça parça gerçekleştirilen bu alımlara 2008 yılı Temmuz ayma kadar devam edildiğini, sözleşmenin 9. maddesinde belirtildiği üzere, garanti sûresinin cihazın Depoya tesliminden itibaren değil, Depodan şubeye sevk edilerek paketinin açılması suretiyle kullanıma girmesi sonrasında, yani Şubeye gönderiliş tarihinden itibaren başladığını, cihazların hangi tarihlerde alındığının faturalarda belli olduğunu, hangi tarihlerde şubelere gönderildiğinin ise müvekkili muhasebe kayıtlarında ve Bilgi İşlem sisteminde tutulduğunu, bu kayıtlara ilişkin özet tabloların dosyaya sunulduğunu,, ilgili belgelerin bilirkişi heyetine de ibraz edildiğini, aslında cihaz alımlanın büyük bölümünün 2008 yılı içinde yapılması nedeniyle, Firma'dan hizmet alımına son verildiği 13.10.2009 tarihinde dahi, cihazların büyük bölümünün (Banka kayıtlarına göre 1390 cihazdan 919'u) garanti kapsamında olduğunu, nitekim, garanti yükümlülüğünün 01.02.2009 tarihinde bitmediği hususunun, davacı Firma tarafından da bilindiği ve kabul edildiğini, Firma'nın müvekkili Bankaya gönderdiği 25 Kasım 2009 tarihli ihtarname ve 02.10.2012 tarihli dava dilekçesinin 3. sayfasının 2. paragrafında yapılan açıklamalardan bu durumun anlaşıldığını, firmanın söz konusu ihtarnamede, 25.11.2009 itibariyle 802 cihazımızın garanti kapsamında olduğunu kabul ettiğini, bu sayının müvekkili Banka kayıtlarına göre belirtilen tarihte garanti kapsamında olan cihaz sayısı ile hemen hemen aynı (800 adet) olduğunu, sonuç olarak; garanti kapsamının sadece 2007 - 2009 yılı arasındaki hizmetleri kapsadığı ve sonrasında verilen hizmetlerin tamamının garanti dışı ve ücretli sayılmasının doğru bir yaklaşım olmadığını; dava konusu 1390 cihaz için; her bir cihazın hangi tarihte satın alındığı, hangi tarihte Banka şubesine gönderilerek sözleşmenin 9. maddesi uyarınca garanti süresinin başladığı, ücret talep edilen servis hizmetinin garanti süresi içinde verilip verilmediğinin belirlenmesi gerektiğini, Garanti süre başlangıç tarihlerinin her bir cihaz için Banka kayıtlarında seri numarasına göre takip edilmekte olup, talep edilen servis hizmetlerini belgeleyen servis formlarında da cihaz seri numaralarının mevcut olduğunu, karara esas alınan bilirkişi incelemelerinde bu yönde bir araştırmaya gidilmediğini, davacının iddialarının tartışılmadan kabul edildiğini, müvekkili Banka kayıtlarına göre davacı firmanın garanti süresi bitmiş ... marka cihazlara 182 adet bakım yaptığını, ancak bu hizmet için uygulanacak ücret hakkında müvekkili Banka ile davacı arasında bir mutabakat bulunmadığını, hizmet sayısının 523 yerine 182 olacak şekilde, davacının müvekkili Bankaya kestiği 14.02.2012 tarih, ... numaralı fatura miktarı kadar borç olmadığından fatura bedeline itiraz edildiğini, davacının ... dışındaki para sayma makinalan ile ilgili yapmış olduğu tamirlerin sayısının ise 166 adet olup, davacının 14.2.2012 tarih, ... sayılı fatura bedeline de itiraz edildiğini, davacının, 2007 yılından itibaren alman ... marka makinalara garanti süreleri boyunca 3.573 bakım yapması gerekirken, 1399 bakıma ait bakım formunu müvekkil Bankaya teslim edebildiğini, davacı tarafından 2.174 bakımın eksik yapılması nedeniyle, makinalardan istenen verimin alınamadığını, davacının ücretsiz olarak yapması gerekirken yapmadığını 2174 bakıma ilişkin bedelin, 2. ve 3. maddelerde belirtilen davacı alacaklarından mahsup edildikten sonra firma tarafından müvekkili Bankaya ödenmesi gerektiğini, öte yandan, Firmanın sunmuş olduğu bakım formlarına sonradan ücretli / ücretsiz şeklinde kaşeler vurduğunun görüldüğünü, müvekkili Bankanın Genel Müdürlüğünde ve şubelerinde daha önce teslim edilen formlarda bu kaşeler yer almadığından, işbu formları da kabul etmediklerini, alacağın likit olmadığını belirterek davanın kabul edilen kısmının, müvekkil tarafından, garanti süresi bittikten sonra verildiği kabul edilen (182+166=348) hizmet sayısına göre, makul, piyasa rayicine uygun olarak hesaplanarak belirlenmesine, fazlaya ilişkin kısmın reddine, alacak miktarı likit olmadığından kötüniyet tazminatının kaldırılmasına, esasen davacının % 20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, sözleşmeden kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... icra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacının davalı aleyhinde 10.05.2012 tarihinde 1.043.480,00 TL asıl alacak üzerinden takip başlattığı, borcunun sebebinin faturalar, sözleşmeler, cari hesap alacağı, para sayma makinelerinin bakımı ve yeni yazılım yüklenmesiyle ilgili alacak olarak belirtildiği, ödeme emrinin borçlu şirkete 14.05.2012 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından 18.05.2012 tarihinde borca itiraz edildiği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Sözleşme ilişkisi yanlar arasında çekişmesiz olup uyuşmazlık davacının sözleşme gereğince edimini yerine getirip getirmediği, davalıya satış sonrası servis hizmeti verdiği para sayma makineleri üzerinde Türk lirasının YTL'den TL/ye geçişi sırasında yapılan yazılım güncellemelerinin taraflar arasındaki hukuki ilişki kapsamında ücrete tabi olup olmadığı ve davalının davacı tarafından eksik ifa edilen işler dolayısıyla uğradığı zarardan doğan bir alacak ve buna bağlı takas hakkının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmıştır. Mahkemece uyuşmazlık konularında bilirkişi raporu alınmıştır. 18.09.2013 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacı tarafın envanter defterini sunmadığı, davacının 2012 ticari defterlerinde 2012 yılı açılış kayıtlarında 882,81 TL alacak kaydı ile 14.02.2012 talihinde 3 adet toplam 1.043.480,01 TL tutarındaki fatura gereğince davalıdan toplam 1.044.362,82 TL alacaklı gözüktüğü, davalı ... Bankası tarafından takibe kona edilen ve davacı kayıtlarında görülen 1.043.430,01 TL tutarındaki faturaları Beşiktaş ...Noterliğinin 24.02.2012 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname ile iade ettiği, davalı tarafından ... kodlu ... Para Sayma makinesine ilişkin kayıt dökümlerini sunduğu, davalı belgelerine göre toplam 1.406 adet para sayma makinesinin kayıtlara girildiği, 186 adetinin ..., 750 Adetinin ... Ticaret ve 470 adedinin ... firmasından Leasıng yolu ile alınmış olduğu, karşılıklı imzalanan 01.02.2007 tarihli ve 16 maddeden ibaret olan "...- ... Marka Para Sayma Dolar Euro Kontrol Makinelerine İlişkin Satın Alma Bakım, Onarım Garanti Sözleşme"si gereğince cihazların kullanılacağı süre boyunca TL/YTL, GBP, EUR ve USD banknotların yeni çıkan sahtelik özelliklerine adaptasyonlarının ücretsiz olarak yapılacağı, Garanti sonrası tamir bakımının yılda 2 defa yerinde parça dahil olmak üzere (Garanti dışı makinelerin de Yükleme ve Adaptasyon işlemleri hariç-Madde 17/c’ye göre): ... Para İşleme Makinesi Tamir Bakım Bedeli: 400 USD+KDV,Silicon, Glory ve Diğer Düz Para Sayma Makinelerin Tamir Bakım Bedeli: 60 USD+KDV olarak belirlendiği, davacının makinelerin adaptasyonunun ücretli sağlanabileceğinin 18.10.2006 tarihli tutanakla teyit edildiğini iddia ettiğini, bu tutanakta ücretten bahis edilmemekle birlikte taraflarca imzalanmış daha ileri tarihli 01.02.2007 tarihli sözleşmenin mevcut olduğu, bu sözleşmede Garanti Kapsamındaki makinelerle ilgili yapılacak herhangi bir işlem için (gerek makine ve gerek ise Bilgisayar Programı) ücretten söz edilmediği gibi Madde 17/c'de " cihazların kullanılacağı süre boyunca, TL/YTL, GBP, EUR ve USD banknotların yeni çıkan sahtelik özelliklerine adaptasyonlarını ücretsiz olarak yapılacağının” net olarak belirtildiği, dolayısı ile Garanti Süresi içindeki Makinelerin TL/YTL adaptasyonunun, sözleşme gereği ücretsiz olması gerektiği, 13.10.2009 tarihinden sonra garanti kapsamındaki periyodik bakımların yapılamadığı, bunun dışında 1364 adet (.../524,28 TL birim/800.932,07 TL Toplam) makineye YTL/TL adaptasyonu yapıldığı, ... nolu alacak faturasının bu işlem için düzenlendiği, eksik olan 25 adet makinenin nerede olduğunun belli olmadığı, 322 adet (Para sayma. Bant. Mk. Tamir/104,85 TL birim/37.813,11 TL Toplam) garantisi bitmiş eski model makineler için yapılan bakım onarım hizmetleri için ... nolu fatura düzenlendiği, 523 adet (... Tamir-Bakım/349,52 TL birim/204.734,83 TL Toplam) 2005-2006-2007 yıllarında satın alınmış olan makinelerin garanti dışı, ücretli bakım onarım ve tamirat bedeli olup 14.02.2012 tarihli ve ... nolu fatura düzenlendiği, ... Antetli, ... Bankası adına, ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli fatura (1364 adet ...) ile ilişkili ve KDV dahil 800.932,07 TL açıklamalı fatura gereğince davacının ücret talep edemeyeceği, ... Antetli, ... Bankası adına, ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli fatura (523 adet ... Tamir-Bakım ve program yükleme) ile ilişkili ve KDV dahil 204.734,83 TL açıklamalı fatura için ise liste içinde: Ücretli Bakım yazanlar içinden Periyodik Bakım içeren: 183+247+44 = 474 adet Fatura birim fiyat dikkate alınarak; 349,52 TL/adet x 474 adet = 165-672,48 TLxl,18 KDV = 195.493,53 TL talep edilebileceği, ... Antetli, ... Bankası adına, ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli fatura (322 adet Para Say, -Bant. Mk. Tamir-) ile ilişkili ve KDV dahil 37.813,11 TL açıklamalı fatura için ise liste içinde: Ücretli Bakım yazanlar: 322 adet. Fatura birim fiyat dikkate alınarak: 104,85 TL/adet x 322 adet = 33.761,70 TL x 1,18 (KDV) = 39.838,81 TL olmak üzere davacı alacağının KDV dahil Toplam (TL) 235.332,34 TL olduğu, davalının "garanti süresi içerisinde yapılması gereken periyodik bakım hizmetlerinin, sözleşmede öngörülen sayıda yapılmaması sebebiyle kendisinin de bir karşı alacağı doğduğu; bu alacağın kendisinden talep edilecek muhtemel davacı alacağından takas ve mahsup edilmesi" yönündeki talebinin de değerlendirilmesi gerektiği, davalının "karşı alacağının varlığı" yönündeki iddiasını ispat etmek üzere sadece "davacının öngörülen sayıda periyodik bakım yapmaması dolayısıyla, sözleşmede her bakım için öngörülen miktarın yapılmayan bakım sayısı ile çarpılması suretiyle ortaya çıkacak miktarın karşı alacak olarak zikrettiği, dosya içeriğinde davalının, davacının garanti hizmetlerini eksik yapması sebebiyle zarara uğradığı yönündeki iddiasını ispata yarayacak herhangi bir ispat vasıtasına rastlanmadığı, bu sebeple davalının takas beyanına herhangi bir hukuki sonuç bağlanmasının imkan dâhilinde olmadığı belirtilmiştir. 15.05.2015 tarihli ek raporda; kök raporda “... Antetli, ... Bankası adına, ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli fatura (1364 adet ...) ile ilişkili ve KDV dahil 800.932,07 TL açıklamalı fatura” ile ilgili olarak “sözleşme gereği ücret yok” açıklamasının, söz konusu hizmetlerin 2007-2009 döneminde verilen garanti hizmetleri kapsamında kalan hizmet olması varsayımına dayalı olarak yapıldığı, eğer bu faturada sözü edilen hizmetlerin dahi garanti süresinin dolmasından sonra verildiği ispat edilecek olur ise, davacının bu hizmetin bedelini de talep edebileceği sonucuna ulaşmak gerektiği, davacının, garanti süresinin dolmasından sonra verdiği her türlü hizmet için davalıdan ücret talep edebileceği, bu hususun TTK m. 22 hükmünün bir gereği olduğu belirtilmiştir. Mahkemece uyuşmazlık konularında başka bir heyetten alınan 21.11.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacının muhasebe defter tasdiklerinin yasal süresinde ve usulüne uygun şekilde yaptırıldığı, davacı lehine ve aleyhine delil gücünü taşıdığı, davacının ticari defterlerine göre takip bedeli kadar alacaklı gözüktüğü, taslak sözleşmelerin tarafları bağlamayacağı, ihtilafın imzalanan Temel Sözleşme esas alınarak çözüme kavuşturulması gerektiği, Temel Sözleşme'nin 9. maddesi uyarınca, garanti süresince yapılan bakımlarda, firma tarafından bakımın yapıldığına dair şube kaşe imzalı bakım formu bankaya teslim edildiğine ve şubelerden Firmaya tamir için gelen makinelerin listesi firma tarafından her ay periyodik olarak Destek Hizmetleri ve Satın Alma Müdürlüğü'ne raporlandığına ilişkin belgeler sunulmadığından, davacının bakım ve tamir için talep ettiği ücretin uyuşmazlık konusu faturalar da değerlendirilmek suretiyle ne olabileceğinin tespiti ile davacı tarafından verilen hizmetin garanti kapsamında kalıp kalmadığı hususunun tespitinin yapılamadığı, davacı tarafından ... para sayma makineleri bakım ücreti olarak fatura (yapıldığı ileri sürülen bakım işlemlerinden çok sonra fatura düzenlenmiş) ibrazında bulunulmuş olmasına karşın, davalı Banka tarafından dosyaya ibraz edilmiş ... para sayma makinelerinin edinim tarihini gösterir belgeye göre; dava konusu makinelerin büyük çoğunluğunun(772 adet) edinim tarihinin 2008 yılı olduğu, bakım yapılmışsa bile cihazların 2 yıllık garanti süresi içerisinde olduğu, Temel sözleşmeye göre davacı yanın tamir bakım ücreti talep edemeyeceği, Taslak Sözleşmelerde TL/YTT dönüşüm uyarlaması için ücret öngörülmekte iken, Temel Sözleşmemde bu hususun çıkarılarak herhangi bir ücret öngörülmemiş olması hususu dikkate alındığında, tarafların iradelerinin TL/YTL dönüşüm uyarlaması için herhangi bir ücret ödenmeyeceği yönünde oluştuğu belirtilmiştir. 20.11.2017 tarihli ek raporda; davacı şirketin davalı bankaya verdiği hizmetlerin makine fonksiyonu itibariyle a) para sayma makinesi ve b) para bantlama makinesi olarak iki gruba ayrıldığı, para sayma makinesi bakım hizmetleri içinde ... hizmeti için 430 adet, ... hizmeti için 574 adet, ... hizmeti için 380 adet olarak beilrtildiği, Flash bellekteki listelerden, davacının talep ettiği alacağa esas “bakım onarım” şeklindeki hizmet sayısının, ... Tamir - Bakım 1 hizmeti için 222 adet, ... Tamir - Bakım - 2 hizmeti için 257 adet olarak belirtildiği, b) Para Sayma Bantlama Makinesi Bakım Hizmetleri onarım şeklindeki hizmet sayısının A. Para Say,. Bant. Mk. Tamir hizmeti için 322 adet olarak belirtildiği, Upgrade kelimesi teknik olarak kısaca güncelleme yenileme manasına geldiği, dava konusu olaydaki upgradelerin çok farklı bir olay olduğu, dava konusu olay da bir para birimi değişikliği yani TL den YTL ve YTL'den TL'ye geçişler olduğu, önceden belirli ve ön görülebilen güncelleme niteliğinde bulunmadığı, davacı firmanın bütün sözleşmelerinde bu konuyu (komple emisyon değişimi hariçtir) diye bu fiyatın içinde olmadığını belirttiği davacının bu konuda başka bankalarla yaptığı sözleşmelerde de (komple emisyon değişimi hariçtir) ibaresini kullandığı ve upgrade işlemeleri için ücret aldığı, taraflar arasındaki sözleşmede açık olmasına rağmen, yapılan işlemleri gösteren belgelerin şubeler tarafından imzalanmış ve kaşeli servis formlarına dosya içerisinde rastlanmadığı, Upgrade işlemi ile ilgili olarak düzenlenmiş 14.02.2012 tarih ... seri numaralı 800.932,07-TL tutarındaki faturada, 1.364 adet ... para sayma makinesinin birim fiyat 524,28-TL den upgrade yapıldığı belirtilmesine karşın, dosyaya mübrez belgelerde davalı kayıtlarında 919 adet ... para işleme makinesi gözüktüğü, bu farkın aynı firmaya ait iki farklı model olmasından kaynaklandığı, mevcut durumda, taraflar arasında düzenlenen Temel Sözleşme madde 2’deki açıklamalar gereğince normal durumun dışında yapılan bu upgrade’lerden ücret talep edilebileceği, davacı tarafın ibraz ettiği flash bellek içinde yer alan ve emsal fiyat oluşturan, davacının davalı dışındaki kişilere verdiği aynı nitelikteki hizmetler İçin uyguladığı fiyatların ortalamasının (418,31 TL) hesaplamaya esas alınarak davacının davalıdan tüm hizmetler için alacağının K.DV hariç 914.00735 TL olduğu ifade edilmiştir. Davacı tarafından düzenlenen ve takibe konu edilen faturalar; 1-1364 adet ... Upgrade hizmeti ile ilgili ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli KDV dahil 800.932,07 TL bedelli, 2-523 adet ... Tamir-Bakım ve program yükleme hizmeti ile ilgili ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli KDV dahil 204.734,83 TL bedelli, 3-322 adet Para Say, -Bant. Mk. Tamir hizmeti ile ilgili, ... sıra nolu, 14.02.2012 tarihli KDV dahil 37.813,11 TL bedelli faturalardır. Davacı, faturaların davalının daha önceden başka firmalardan (garanti süreleri dolmuş) alınmış bir kısım para sayma makineleri, para bantlama makinelerinin tamir ve bakımlarına ilişkin ücretleri, davalının daha önceden ... Makineden alınmış (garanti süreleri dolmuş) ... makinelerinin tamir ve bakımlarına ilişkin ücretleri ve önceden ... Makineden alınmış (garanti süreleri devam eden) ... ve ... marka para sayma makinelerine yeni yazılım yükleme, silme, kart değişimi ücretlerinden kaynaklandığını, davalıda, davacının garanti kapsamında hizmetleri ücretsiz vermeyi taahhüt ettiğini, davacının, 2007 yılından itibaren alman ... marka makinalara garanti süreleri boyunca 3.573 bakım yapması gerekirken, 1399 bakıma ait bakım formunu müvekkil Bankaya teslim edebildiğini, davacı tarafından 2.174 bakımın eksik yapılması nedeniyle, makinalardan istenen verimin alınamadığını, davacının ücretsiz olarak yapması gerekirken bunu yapmadığını, 2174 bakıma ilişkin bedelin 2. ve 3. maddelerde belirtilen davacı alacaklarından mahsup edildikten sonra firma tarafından müvekkili Bankaya ödenmesi gerektiğini, davacı firmanın garanti süresi bitmiş ... marka cihazlara 182 adet bakım yaptığını, davacının ... dışındaki para sayma makinalar ile ilgili yapmış olduğu tamirlerin sayısının ise 166 adet olduğunu, ancak bu hizmetler için uygulanacak ücret hakkında müvekkili Banka ile davacı arasında bir mutabakat bulunmadığını iddia etmiştir. Mahkemece ilk bilirkişi raporundaki veriler doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dosya kapsamında 01.02.2007 tarihli imzasız iki adet taslak sözleşmesi bulunmaktadır. Taslak metinlerin 17. Maddesinde YTL/TL dönüşüm uyarlamasının ( Upgrade hizmetinin) ücrete tabi olduğu düzenlenmişken, taraflarca imza altına alınan 01.02.2017 tarihli sözleşmede bu hükümlere yer verilmemiştir. Taraflar arasında imzalı "... -... Marka Para Sayma, Dolar, Euro Kontrol Makinelerine İlişkin Satın Alma, Bakım Onarım Garanti Sözleşmesi"nin 2. maddesi; İş bu sözleşme Garanti kapsamındaki söz konusu makinelerin bakımının yapılması, her türlü arızalarının giderilmesi ve faal hale getirilmesi için yapılmıştır. Garanti kapsamında her türlü arıza giderimi ve servis hizmeti için ayrıca firma tarafından ücret talep edilmeyecektir. 4. Periyodik bakımlar yılda 2 kez yapılacak, iki bakım arasında en az 5 ay süre olacaktır. Periyodik bakımlarda Firma teknik servis elemanlarının yol ve konaklama masrafları Banka'dan lalep edilmeyecektir. 5. Periyodik bakım tarihleri dışındaki arızalarda İstanbul’da bulunan şubelerdeki makineler için Firma elemanınca şubeye gidilerek hizmet verilecektir. ...nın Firma elemanı tarafından şubede giderilmemesi durumunda, şubeye arızalı makine yerine geçici yedek makine verilecektir. 6. Periyodik bakım dışındaki arızalarda İstanbul dışındaki şubelerde kullanılan makineler ilgili Şube’ce Firmaya gönderilerek tamir ettirilecektir. Arızalı makinenin firmaya ulaştıktan sonra, onarım süresi iki (2) işgününden dahi fazla sürdüğü takdirde, firma tarafından Şubeye kargo ile yedek makine gönderilecektir, Kargo ücreti gönderen tarafa aittir. 7. Banka; arızalı makineyi Firmaya e-mail veya faksla bildirecek, bu arıza bildirimine ait faks e-mail alındıları ihbar yerine geçerli olacaktır. Bildirimin telefonla yapılması halinde telefon açıldığı tarih vc saat şube ve firma tarafından karşılıklı olarak not edilecektir. Firma bildirilen arızaya istinaden mesai saatleri dahilinde İstanbul içindeki arızalara ihbarın firmaya ulaşmasından itibaren 24 saat içinde, İstanbul dışındaki şubelerde ihbarın ve makinenin firmaya ulaşmasından itibaren iki (2) iş günü içinde makineye müdahale ederek makinenin çalışır duruma gelmesini sağlayacaktır. Onanm süresi iki (2) işgününü aştığı takdirde Firma tarafından ilgili şubeye geçici yedek makine gönderilecektir.9. Garanti süresi her bir makine için, makinenin şubeye gönderiliş tarihinden itibaren iki (2) yıldır. Garanti süresince makinelerin periyodik bakım dahil her türlü bakım, onarım, yedek parça için Firma tarafından Banka'dan hiçbir ücret talep edilmeyecektir. Garanti süresince yapılan bakımlarda, firma tarafından bakımın yapıldığına dair şube kaşe imzalı bakım formu bankaya teslim edilecektir. Şubelerden Firmaya tamir için gelen makinelerin listesi firma tarafından her ay periyodik olarak Destek Hizmetleri ve Satın Alma Müdürlüğüne raporlanacaktır. 10. TCMB tarafından önümüzdeki yıllarda tedavüle çıkacak TL, banknotların sahip olacağı güvenlik kriterlerine adaptasyonun firma tarafından sağlanacağı ve böylece makinenin sahte ayırma özelliğinin yeni banknotlar için de geçerli olduğu firma tarafından garanti edilmektedir. Sözleşmenin 1. ve 9. Maddesi dikkate alındığında sözleşmenin davalının, davacıdan satın alacağı makineler için düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davalı 27/08/2009 tarihinde, İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/626 Esas sayılı dosyasında, para sayma makinelerinin bakımı sırasında davacı çalışanı ...'in hırsızlık yaptığından bahisle davacı şirket ile dava dışı ... aleyhinde tazminat davası açtığı, mahkemenin 2012/264 K. Sayılı kararı ile davanın davalı ... yönünden tümüyle, davalı şirket yönünden KISMEN KABULÜ ile 100.000 EURO davacı zararının, davalı ... bu tutarın tamamından, davalı şirket bu tutarın %50'si olan 50.000 EURO'luk kısmından sorumlu olacak şekilde davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine şeklinde karar verildiği, kararın Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 30.09.2013 tarih, 2013/9642 E.,2013/13498 K. Sayılı kararı ile onandığı anlaşılmıştır. Somut davada, İhtilafın çözümünde taraflarca imza altına alınmış sözleşmenin esas alınması gerekmektedir. Faturaların Upgrade hizmeti ile garantisi dolan ve davacı dışında 3.kişiden alınan makineler için verilen hizmetlere ilişkin düzenlendiği yönündeki davacı iddiası dikkate alındığında, sözleşmenin 9. Maddesi gereğince davalının davacıdan satın aldığı makinelerin teslim tarihinin belirlenmesi zorunludur. Her bir makinenin garanti süresinin teslime göre belirlenmesi gerekmektedir. Yine sözleşmenin 9. maddesi uyarınca, garanti süresince yapılan bakımlarda, firma tarafından bakımın yapıldığına dair şube kaşe imzalı bakım formu bankaya teslim edildiğine ve şubelerden Firmaya tamir için gelen makinelerin listesinin firma tarafından her ay periyodik olarak Destek Hizmetleri ve Satın Alma Müdürlüğü de raporlandığına ilişkin belgeleri sunması gerektiği hüküm altına alınmıştır. 6102 sayılı TTK 20. maddesi gereğince, tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince, taraflara sözleşmenin 9. Maddesi gereğince davacı firma tarafından bakımın yapıldığına dair şube kaşe imzalı bakım formunun bankaya teslim edildiğine ve şubelerden Firmaya tamir için gelen makinelerin listesinin firma tarafından her ay periyodik olarak Destek Hizmetleri ve Satın Alma Müdürlüğü ne raporlandığına ilişkin belgeleri ibraz konusunda süre verilerek, davalının davacıdan satın aldığı makinelerin şubelere gönderiliş tarihlerinin ne olduğu, her bir makine için sözleşmenin 9. Maddesi gereğince garanti süresinin hangi tarihte başladığı, davacının 01.02.2017 tarihli sözleşme gereğince garanti kapsamında kaç makine için hangi hizmetleri verdiği, davalının, davacıdan satın aldığı garantisi dolan makinalar ve davalının 3.kişiden satın aldığı makineler ile ilgili davacı hizmetinin bulunup bulunmadığı, varsa sözleşmede her hangi bir bedel öngörülmediğinden hizmet tarihi itibari ile rayiç bedellerinin tespiti konularında yeni bir bilirkişi heyetinden; tarafların iddia ve savunmalarının tereddüde yer vermeyecek şekilde değerlendirildiği; ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli, denetimine uygun, tarafların itirazlarını da karşılayacak şekilde rapor alınarak hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir. Bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1- Tarafların istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/355 Esas, 2018/254 Karar ve 08/03/2018 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 44,80 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar ve ilam harcının davalı tarafından yatırılan 4.019,00 TL'den mahsubuyla fazla alınan 3.938,30 TL harcın karar kesinleşince ve talep halinde davalıya İADESİNE, 6-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.28/04/2022