T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2589 Esas
KARAR NO : 2018/62
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/12/2016
NUMARASI: 2014/1603 Esas, 2016/767 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 17/01/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 26.09.2013 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili firmanın davalı ile 01.12.2011 tarihinde lisans uyarlama eğitim ve geliştirme proje Sözleşmesi, 26.02.2013 tarihinde de...3 yıllık lisans güncelleme abonelik Sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin iş bu sözleşmelere istinaden davalıya verdiği hizmet karşılığı faturalar düzenlediğini, faturaların bedellerinin ödenmediğini, ödenmeyen faturalar için Bakırköy .. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile takipte bulunulduğunu, davalının takibe kısmen itirazı üzerine takibin durduğunu, davalının itirazında haksız ve kötüniyetli olduğunu, müvekkili ile imzalanan sözleşme gereğince, sözleşme şartları çerçevesinde gerekli hizmet ve desteğin sunulduğunu, karşılığının ise fatura ile davalıdan talep edildiğini, faturaların davalıya ulaştırılmasından itibaren 7 gün içinde ödeneceği, ödenmediği takdirde kur veya vade farkı cezası uygulanacağının sözleşmelerde belirtildiğini, faturalar karşılığı teknik ve bireysel hizmetlerin tamamının sunulduğunu, İtirazın yasal dayanağının olmadığını iddia ederek, davalının haksız ve yersiz itirazının iptali ile 28.969,75 TL üzerinden icranın devamına, davalıdan icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, sözleşmenin 10.3.maddesinde İstanbul Mahkemeleri ve icra Dairelerinin yetkili olacağının hükme bağlandığını, Mahkemenin yetkili olmadığını, yetkisizlik kararı verilerek dosyanın yetkili İstanbul Mahkemelerine gönderilmesini talep ettiklerini, ayrıca davacı ile müvekkili arasında ticari bir ilişkinin mevcut olduğunu, ancak takip konusu faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, faturalara itiraz hakkı doğmadan icra takibi başlatıldığını, müvekkiline verildiği iddia edilen ürün Ve hizmetlerin tamamının ayıplı olduğunu, sözlü olarakta bu hususta mutabakat sağlandığını, davacının üründeki ayıpları kabul ettiğinin e-mail yazışmalarında açıkça anlaşıldığını, kullanım süresi boyunca üründe oldukça fazla sayıda eksiklik olduğunun tespit edildiğini, eksik ve arızaların davacı tarafa bildirildiğini, bütün sorunların davacı şirketin müvekkiline ayıplı mal sattığını alenen ispatladığını , ticari defter ve kayıtlar ile ürün üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde müvekkilinin borçlu olmadığının tespit edileceğini savunarak davanın reddi ile %20 oranında tazminata karar verilmesini istemiştir.
CEVABA CEVAP DİLEKÇESİ :
Davacı vekili, davalı iddialarının yerinde olmadığını, davalı ile imzalanan Sözleşmenin 01.02.2011 tarihli olduğunu, davalının 2011 Aralık ayından 2013 Mart ayına kadar müvekkili firmadan sürekli bu hizmeti aldığını, karşılığını ödediğini, müvekkili şirketin davalı işyerinde yeterli sürede yeterli kullanıcıya gerekli eğitimi ve destek hizmeti verdiğini, verilen bu hizmete ilişkin olarak, 20.03.2013 tarih 81,97 TL tutarlı damga vergisi faturası, 29.03.2013 tarihli 3.113,51 TL. bedelli eğitim hizmet bedeli faturası, 11.04.2013 tarihli 13.085,00 TL yazılım hizmet bedeli faturasını düzenleyerek davalıya gönderildiğini, davalının cevap dilekçesinde sunduğu belgelerin hizmetin verildiği ve fatura ile istenen aylara ilişkin olmadığını, belgelerin daha önceki aylarla ilgili olduğunu, o ayın faturası ile sorunun çözüldüğünü, müvekkilinin talep ettiği faturaların 2013 Mart ayında verilen hizmetlere ilişkin olduğunu, davalının 20.05.2013 tarihinde müvekkili tarafından gönderilen faturayı iade etmesi ile lisans güncelleme ve abonelik sözleşmesinin son bulduğunu davalı itirazının hukuki dayanağının bulunmadığını belirtmiştir.
İKİNCİ CEVAP DİLEKÇESİ:
Davalı vekili, takip konusu faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, verildiği iddia edilen ürün ve hizmetlerin tamamının ayıplı olduğunu, davacı şirketin hak etmediği bedelleri müvekkilinden tahsil etmeye çalışmasının kötü niyetli olduğunu açıkça gösterdiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Bakırköy 17.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/474 Esas, 2014/243 Karar ve 02.04.2014 tarihli kararı ile, davaya bakma yetki ve görevinin İstanbul Ticaret Mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş, karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece, taraflar arasında hizmet sözleşmesi olduğu, ticari ilişki kapsamında hizmetin verildiği konusunda uyuşmazlık bulunmadığı uyuşmazlığın hizmetin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın niteliği ve ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı noktasında olduğu, yapılan keşifte davalı bilgisayarlarında dava konusu proğramların mevcut bulunmaması nedeniyle ayıp ve ayıbın niteliği konusunda bir belirleme yapılamadığı, ayıbın varlığı ve niteliğinin tespit edilemediği, bu hususun davalı tarafından başkaca delillerle de ispat edilemediği sözleşme gereğince davalı yan için davacı tarafından alınıp teslim edilen .... bedelinin davalı tarafça ödenmesi gerekeceği, takibe konu faturalardan 05.04.2013 tarihli 10.471,14 TL‘lik faturanın ...lisans, bakım ve güncelleme, davalıca yapılan ve kalan %60 lık bedel olup, kalanının ödenmesi gerekeceği, diğer faturalarında, eğitim, hizmet ve yazılım geliştirme hizmet bedellerinden kaynaklandığı, eğitimlerinde verildiğinin sabit olduğu, mail yazışmalarının lisans güncelleme ve yazılım geliştirme hizmeti kapsamında Uygulamada çıkan sorunların bildirimi ve buna uygun geliştirme ve güncelleme faaliyeti olup ayıbı ispata yeter delil niteliğinde olmadığı, bu durumda davacının bilirkişi ikinci ek raporuna göre 28.032,51 TL alacağının olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazının 28.032,51 TL bakımından iptaline takibin bu miktar üzerinden devamına, kabul edilen 27.427,92 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %13,75 ten fazla olmamak üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen 28.032,51 TL nin %20 sine tekabül eden 5.606,50 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, şartları oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Karar davalı vekili tarafından yasal sürede istinaf edilmiştir.İstinaf nedenleri olarak, dava konusu icra takibinin yetkisiz icra dairesinde açılmış olduğunu, sözleşmeye göre her türlü uyuşmazlık açısından İstanbul Mahkemeleri ve İcra Dairelerinin yetkili kılındığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 17 vd maddelerinde yetki sözleşmesi düzenlendiğini, takip konusu faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini, tebliğ edilmeyen faturalara itirazının mümkün olmadığını, davacının sunduğu hizmetin ayıplı olduğunu, davacının müvekkili şirketten talep ettiği alacağı hak etmediğini, mail yolu ve şifahen bilgilendirildiğini, dava dosyasındaki delillerin değerlendirilmesi halinde davacının müvekkiline sunmuş olduğu hizmet ve ürünlerin ayıplı olduğu hususu her türlü delille ispatlanmış olmasına rağmen mahkemece bu olgunun ispatlanamadığı yönünde kanaat oluşması ve sonucunda hizmet ve ürünlerin ayıplı olmadığı varsayımı ile hüküm tesis edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkiline hesap bakiyesinin tebliğ edilmediğini belirterek kararın kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava, sözleşme kapsamında düzenlenen fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı İtirazın iptali davasıdır.
Takip konusu Bakırköy .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinden, davacı alacaklı şirketin vekili vasıtası ile davalı borçlu şirket hakkında, 31.07.2013 tarihinde, 9.624.00 USD fatura, 16.281,21 TL fatura ve işlemiş faizleri ile 10.066.32 USD ve 16.969,42 TL olmak üzere toplam 36.396,40 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalıya ödeme emrinin 20.08.2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı şirketin 26.08.2013 tarihinde takibe, borca, faize, faiz oranına ve ferilerine kısmı itiraz ettiği, itirazında, takip konusu 3.850 USD ye tekabül eden faiz vekalet ücreti ile birlikte banka hesap numarasına süresinde yatırılacağının belirtildiği , itirazda icra Dairesinin yetkisine yönelik ve ürünlerin ayıplı olduğu iddiasına ilişkin bir beyanda bulunulmadığı, davacı vekilinin İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, 01.12.2011 tarihinde yürürlüğe girecek, “..., uyarlama, Eğitim ve Geliştirme Proje Sözleşmesi“ ve başlangıç tarihi 27 Şubat 2013 olan “ ... -... yıllık Lisans Güncelleme “ sözleşmeleri imzalanmıştır. Her iki sözleşmede de davalı şirket müşteridir.İlk imzalanan proje sözleşmesinin kapsamı Sözleşmenin 2. maddesinde, müşterinin .. .. sistemine geçiş için .. Modül lisansları ile müşteriye verilecek, eğitim, danışmanlık, geliştirme uyarlama hizmetlerini kapsar şekilde belirlenmiş, 4.1. maddede ödeme koşullarına yer verilerek, 4.2.1 de, .. lisans toplam bedelinin müşteri tarafından Amerikan Doları olarak ödeneceği, 4.2.3 de ise hizmet ödemeleri ( eğitim, danışmanlık ve geliştirme hizmet bedeli ödemeleri) nin, ay sonunda verilmiş aya ait verilen hizmet süresi bazında birim uzman- gün bedeli ile doların efektif satış kuru esas alınarak faturanın her ay sonunda düzenleneceği, faturaya KDV nin ekleneceği, faturaların ödeme süresinin fatura tarihinden itibaren 7 gün olduğunu belirtilmiş, Sözleşmenin 10.3. maddesinde ise, Sözleşmenin uygulanmasından doğacak ihtilaflarda İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkili kılınmıştır. İkinci sözleşme olan abonelik sözleşmesinin konusu ve kapsamı ise 2.maddede, .. yazılımının lisans güncelleme aboneliğinin üç yıl taahhütlü şekilde yapılması şeklinde düzenlenmiştir. Takip ve dava konusu faturalar, 11.04.2013 tarihli KDV dahil toplam 13.085,73 TL bedelli, yazılım geliştirme hizmet bedeli, yazılım geliştirme masraf bedeli, 05.04.2013 tarihli 5.774.00 USD bedelli, ..lisans bakım güncelleme yıllık bedeli (..- ..) (kalan %60), 29.03.2013 tarihli, 3.113,51 TL bedelli, ... Eğitim Hizmet Bedeli ve 20.03.2013 tarihli, 81,97 TL tutarında, sözleşme damga vergisi yansıtma faturasıdır. Sözleşmeler, sözleşmelerin içeriği, davacı şirketin sözleşme ve verdiği hizmet karşılığında düzenlediği faturalar yönünden bir uyuşmazlık yoktur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, icra takibinin yetkisiz icra dairesinde başlatılıp başlatılmadığı, sözleşmedeki yetki belirlemesinin icra dairesini kendiliğinden yetkisiz hale getirip getirmeyeceği, dava ve takip konusu faturaların tebliğ edilip edilmeyeceği, tebliğ edilmemesi halinde davacının alacak hakkını ispatının ne şekilde olacağı, davacının sunmuş olduğu hizmetlerin davalı savunmasında ileri sürüldüğü gibi ayıplı olup olmadığı, ayıp iddiasını ispata yarar delillerin dosya içerisinde olup olmadığıdır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 17. maddesinde yetki sözleşmesi düzenlenmiştir. Maddede, tacirler veya kamu tüzel kişilerinin aralarında doğmuş ve doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında bir veya birden fazla mahkemeyi yetkili kılabilecekleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça davanın sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemede açılacağı belirtilmiştir. Yetki sözleşmesi usul hukukuna ait bir sözleşmedir. Yetki sözleşmesi ile yetkili kılınan mahkeme kendisine açılan davaya bakmak zorundadır. Yetki sözleşmesi o davayı kapsamasa veya geçersiz olsa bile davalı yetki ilk itirazında bulunmazsa, mahkeme yetki sözleşmesinin o davayı kapsayıp kapsamadığını, geçersiz olup olmadığını inceleyemez. Çünkü davacının yetkisiz mahkemede dava açması halinde davalı yetki ilk itirazında bulunmazsa o mahkemenin yetkisini kabul etmiş sayılır ve mahkeme davaya bakmak zorundadır. Yetki sözleşmesi iki taraf arasında gerçekleştirilen bir sözleşme olduğundan ve kamu düzenine ilişkin olmadığından bu durumda yasanın özel olarak düzenlediği kesin ve mutlak yetkiye ilişkin usul kuralları uygulanamayacağından, taraflar ileri sürmedikçe mahkemece re’sen dikkate alınarak yetkisizlik kararı verilemeyecektir. İİK nun 50.maddesinde, para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunun yetkiye dair hükümlerinin kıyas yolu ile uygulanacağı düzenlenmiştir. İcra Dairesinin yetkisine ilişkin hükümler kural olarak kamu düzeninden sayılmamaktadır. Zaten yetki kurallarının kamu düzenine ilişkin olduğu konularda yetki sözleşmesi yapılamaz. İcra Dairesinin yetkisinin kamu düzenine ilişkin olarak tayin edildiği haller dışında, borçlu kendisi hakkında yapılan takipte İcra Dairesinin yetkisizliğini teknik anlamda itiraz şeklinde ileri sürmek zorundadır.Yetki itirazının geçerli olması için, yasal süresinde, şekle uygun olarak, esas hakkındaki itirazla birlikte ve yetkili icra daireside gösterilmek suretiyle icra dairesine yapılması gerekir. Açıklanan tüm yasal düzenlemeler kapsamında davalı borçlu tarafından İcra Dairesinin yetkisine yönelik yetki itirazında bulunulmadığından bu aşamada bu itirazının kabulü mümkün olamayacağından Öncelikle davalı vekilinin bu konudaki istinaf başvurusunun cevaplandırılarak işin esasının incelenmesi gerekmiştir.
Davalı vekilinin ürünlerin ayıplı olduğu savunması ve buna dair incelemenin ürün üzerinde yapılması talebini içerir 18.12.2013 tarihli cevap dilekçesi, 05.03.2015 tarihli zapta geçen ve ayıp iddialarının tespiti için keşif yapılması talepleri, 07.05.2015 tarihli yine zapta geçen beyanı ile hizmet ve ürünün ayıplı olduğunu iddia ederek bilgisayarlar üzerinde inceleme yapılması talepleri üzerine ticari defterler ile birlikte ürünler üzerinde keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. 05.06.2015 tarihli keşif zaptında, davalı vekili tarafından dava konusu programların yüklendiği bilgisayarlardan tamamen silinmiş olduğu bu sebeple bilgisayar üzerinde inceleme yapılmasının mümkün olmadığının bildirildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.
14.09.2015 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda, taraflar arasında 2011 yılı sonunda imzalanan protokol kapsamında alınan ve verilen hizmetlerin 2012 yılı başından itibaren verilmesi sebebiyle, tarafların 2012 ve 2013 yılı yasal ticari defter kayıtları, dayanağı belgeler üzerinde inceleme yapıldığı, davacı Ve davalı ticari defterlerinin delil olarak kabul edilebileceği, davacı defter ve belgelerinde davalının takip tarihinde 33.665,01 TL borç bakiyesi verdiği, davalı defterlerinde 2012 yılı sonunda 1.784,16 TL alacak bakiyesi, 2013 yılında takip tarihi itibarı ile “0” bakiye verdiği, tarafların defter kayıtları karşılaştırıldığında, 2012 yılı kayıtların birbirini teyit ettiği, 2013 yılı kayıtların teyit etmediği, farklılığın davacının takip konusu yaptığı toplam tutarı 26.752,35 TL olan faturaların davalı hesaplarında yer almamasından Ve davalı tarafından icra dosyasına ödemesi yapıldığı halde kayıtlarında yer vermediği ancak davacının hesaplarında yer alan 8.538 TL den ve davalının hesaplarında davacı lehine yer vermiş olduğu 1.304,37 TL kur farkının davacının hesaplarında yer almamasından kaynaklandığı, 01.03.2013 tarihli 3.850 USD bedelli 6.912,66 TL karşılığı fatura içeriğinin davacı ve davalı kayıtlarında karşılıklı yer aldığı, diğer faturaların teslim alan ve teslim eden kısımlarında herhangi bir bilginin yer almadığı, tespite gidildiği gün bilgisayarlarda davaya konu programın yüklü olmadığı ,teknik incelemenin yapılamadığı, ancak sözleşme gereğince davacı yan için alınan ... 3 yıllık lisans ücretinin ödenmesi gerektiği, proğramın yazılabilmesi için ..., ... lisansının alınması gerektiği, üç yıllık lisans ücretinin bir yıllık ücretten daha ekonomik olduğundan lisansın üç yıllık alındığının hasıl olduğu, bu ücretin sözleşme imzalandığında ...’a peşin olarak ödendiğinden davacı tarafından ödenen bu lisans ücretinin davalı tarafından ödenmesi gerektiği, takibe konu faturaların davalıya teslim edildiğine dair bir bilginin olmadığı, faiz talebinin yerinde olmadığı, yapılan ödemenin düşülmesi sonucunda davacının davalıdan 28.969,75 TL alacağının olduğu belirtilmiştir.
Davalı vekili rapora itiraz ederek, müvekkiline verildiği iddia edilen ürün ve hizmetlerin tamamının ayıplı olduğunu, sözlü olarak bu hususta mutabakat sağlandığını, mail yazışmalarından davacının ayıpları kabul ettiğinin anlaşıldığını belirtmiş, davacı vekili ise, taraflar arasında sözleşme olup, sözleşmeye göre eğitim ve destek hizmeti verildiğini, verilen eğitim ve desteğe davalının itirazı olmadığını, sadece verilen hizmetin kusurundan bahsedildiğini, iddiadan öteye geçmediğini, doğal olarak verilen eğitim ve hizmet sonrası sözleşmeye göre ay sonunda mutabık kalınarak davalıya fatura kesildiğini, davalının hem fatura gönderilmedi hem de hizmetin ayıplı olduğu iddiasının çelişkili olduğunu beyan etmiştir.
1.Ek Bilirkişi raporunda, itirazlar ayrıntılı şekilde değerlendirilmiş, 20.03.2013 tarihli faturanın sözleşmenin damga vergisinin davacı tarafından ödenerek 1/2 tutarının davalıya yansıtılmasından kaynaklandığı, 29.03.2013 tarihli faturanın ise, eğitim hizmet bedeli olduğu, faturanın davalıya teslimine dair bilgi ve belgenin yer almadığı, ancak yapılan inceleme de fatura içeriğinin davacı tarafından görevlendirilen ... tarafından 22,23,29,30 Mart ve 5,6,12,13,19,20 Nisan 2013 tarihlerinde davalının belirlediği Süleyman Uzunköprü‘ye verilen eğitim bedelinden oluştuğu, 01.03 .2013 tarihli fatura içeriğinin sözleşmede açıkça yer aldığı şekilde olduğu, ilgili faturanın Ax lisans bakım güncelleme yıllık bedelinin %40 dan oluştuğu, %40 nın tarafların kabulünde olduğu, davacı tarafından tanzim edilen faturanın kalan %60 nı oluşturduğu, iki ayrı fatura tanzim edilmesinin hizmetin %40 nın verildiği, %60 nın verilmediği anlamına gelmediği, 11.04.2013 tarihli fatura içeriğinin yazılım geliştirme hizmet bedeli olduğu, dayanağını taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.1.9,4.1.10,4.1.12 ve 4.1.13 maddeleri olduğu, ilgili maddeler kapsamında davacı tarafından eğitimci olarak belirlenen ...’cinin ... ve .... tarafından davalıya 14.03.2013 - 26.03.2013 tarihleri arasında fiilen verilen 13,5 günlük eğitim ve eğitim masraflarını kapsadığı, davalının ayıplı olduğu iddia edilen ürünlerin keşif günü heyetin incelemesine sunulmadığından ayıp ve kusurların tespitinin yapılamadığı, kök raporda varmış oldukları gibi davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla 28.969,75 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.
2.Ek bilirkişi raporunda, takip tarihi itibarı ile talep edilebilecek asıl alacak ve ferileri hesaplanmış, mahkemece rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Fatura düzenlemek tek başına alacağın varlığını kanıtlamaya yeterli bir belge değildir. Bu nedenle alacaklının fatura konusu malın davalıya teslimini veya Somut olayda olduğu gibi hizmetin davalıya verildiğini ispatlaması gerekir. Dava konusu faturalardan yalnızca bir tanesi tarafların ticari defterlerinde karşılıklı kayıtlı iken diğer faturalar davalı defterlerinde kayıtlı olmadığı gibi faturalarında davalıya teslimine dair bir belge yoktur. Ancak, birinci bilirkişi ek raporunda açıklandığı gibi, tebliğ edilmeyen ve davalı defterlerinde kayıtlı olmayan herbir faturanın içeriği ve içeriği konusu hizmetlerin davalı tarafa verildiği dayanak belgelerle açıklanmıştır. Aslında davalı tarafça bir taraftan faturaların kendilerine tebliğ edilmediği savunurken diğer taraftanda verilen hizmetin ayıplı olduğu iddia edilerek çelişki yaratılmıştır. Çünkü verilmediği, iddia edilen bir hizmetin ayıbından söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu durumda yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davacının davalı tarafa takip konusu fatura hizmetlerini sunduğunun kabulü gerekecektir. Davalı ayıp iddiası ile ilgili olarak mail yazışmalarını delil olarak ibraz etmiş Ve bilgisayar üzerinde teknik inceleme yapılmasını talep etmiştir. Ancak bilgisayar üzerinde teknik inceleme proğramın silindiğine dair davalı vekilinin keşif tutanağına geçen beyanı ile gerçekleştirilememiştir. Davalı vekilinin cevap dilekçesine ekli e-mail yazılarında ise, proğramlar için düzeltmeler yapılması vb sorunlardan ve buna ilişkin taleplerin yer aldığı anlaşılmıştır. Davacı vekili söz konusu maillerin fatura tarihlerinden önceki aylarla ilgili olduğunu, o ayın faturası ile sorunun çözüldüğünü beyan etmiş, davalı ise sorunun çözülmediği veya hizmetin ayıplı olduğuna dair başka bir delil ibraz etmemiştir. Yine dosya kapsamından ve davacı şirkete davalı şirketin göndermiş olduğu 27.08.2013 tarihli sözleşmelerin feshine dair noter ihtarnamesi karşı cevabı ihtarnameden davacı tarafça davalıya gönderilen 20.05.2013 tarihli faturanın iade edilmesi neticesinde sözleşmelerin davacı şirket tarafından 20.05.2013 tarihinde feshedildiği anlaşılmıştır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 190. maddesinde ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu düzenlenmiş, TMK 6.maddede ise yine, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan herbirinin hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı tarafça yapılan sözleşmeler kapsamında, takip konusu hizmetlerin davalı tarafa verildiği ispatlanmış olmasına rağmen, davalı vekilinin ayıp savunması ispat edilemediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1-İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1603 Esas, 2016/767 Karar ve 13.12.2016 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1. bendi gereğince esastan REDDİNE,
2-İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, fazla alınan harcın talep halinde yatıran tarafa iadesine,
3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 ve aynı yasanın 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.
17/01/2018