T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2516 Esas
KARAR NO: 2020/307
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/03/2017
NUMARASI: 2015/257 Esas, 2017/244 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 06/02/2020
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 10/03/2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin iş geliştirme sektöründe danışmanlık hizmeti veren gerçek kişi tacir olduğunu, davalı şirketin ise temsil ettiği firmalara medya danışmalığı ve içerik hizmeti sağladığını, bir medya pazarlama şirketi olduğunu, taraflar arasında 01/09/2014 tarihinde danışmanlık hizmeti ücret sözleşmesinin imzalandığını, müvekkilinin sözleşme kapsamında davalı şirketin yazılı olarak bildirdiği iş alanı ile ilgili kurum, kişi, kuruluşlar ile görüşmelerin sağlanması hususunda danışmanlık yaptığını, müvekkiline aylık 20.000,00 TL danışmanlık ücretinin ödeneceğinin davalı tarafından üstlenildiğini, sözleşmede danışmanlık ücretinin her ayın ilk haftasında peşinen ödeneceğinin açıkça anlaşıldığını, müvekkilinin üstlenmiş olduğu edimleri tam ve zamanında yerine getirmesine rağmen davalı şirketin esaslı edimi olan aylık danışmanlık ücretlerini zamanında ödemeyerek sözleşmenin buna ilişkin hükmünü açıkça ihlal ettiğini, sözleşmenin üçüncü maddesinde iş verenin bu hükümlere aykırı davranması halinde bir yıllık ücreti hiçbir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın tek seferde ödemeyi kabul ve taahhüt edeceğinin düzenlendiğini, müvekkilinin aylık danışmanlık ücretlerinin sözleşmede belirtilen süre içerisinde ödenmeyerek sözleşme hükmünün ihlal edildiğini, müvekkilinin ihtarnameyi keşide ettiği tarihte sözleşmenin beşinci ayında bulunulmasına rağmen müvekkiline yalnızca iki aylık ücretin ve ihtarnamenin tebliğ tarihinden sonra bir aylık ücreti olmak üzere üç aylık ücretinin ödeme süresi geçirilerek gecikmeli şekilde ödendiğini, sözleşmenin yalnızca 20.000,00 TL'sinin ödenmesi üzerine bu tutarın mahsup edilerek bakiye tutar için İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasında takip başlatıldığını, davalının takibe karşı kötü niyetli olarak itiraz ettiğini iddia ederek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, müvekkili şirketin bir medya pazarlama şirketi olduğunu, reklam sektörünün TV, Radyo, Basılı Medya ve İnteraktif Medya gibi bir çok alanda hizmet sunduğunu, ..., ..., ... vb şirketlerinin müvekkili şirketi ile çalıştığını, müvekkili ile davacı arasında danışmanlık hizmeti ücret sözleşmesinin imzalandığını, iş bu sözleşme ile davacının, müvekkili şirketin faaliyet alanına giren proje ve tekliflerini oluşturarak ilgili kurum ve kuruluşlara sunulması ve gerekli görüşlerin sağlanması işini yüklendiğini, davacının sözleşmenin imzalanmasından sonra Eylül, Ekim ve Kasım aylarında sözleşme şartlarına uygun olarak çalıştığını, çalışmış olduğu aylara ilişkin kesmiş olduğu faturaların karşılığının banka hesabına yatırıldığını, ancak Aralık ayında tarafların anlaştığı gibi davacının sözleşme ile yükümlendiği işi gereği gibi yerine getirmediğini, bu nedenle şirketin sözleşmenin feshi konusunda davacı ile önce sözlü olarak görüştüğünü, sözleşmenin karşılıklı olarak feshi konusunda mutabakata varılınca da müvekkili şirket tarafından bu kez sözleşmenin feshedildiğini, Beşiktaş ... Noterliğinin 05/01/2015 tarihli ihtarnamesi ile bildirdiğini, ancak söz konusu feshe rağmen davacının 16/01/2015 tarihli noter ihtarnamesi ile müvekkili şirketten bakiye bir yıllık ücretini talep ettiğini, bununla da yetinmeyerek icra takibi başlattığını, sözleşmenin danışmanlık sözleşmesi olduğunu, ispat külfetinin HMK 190.maddesi gereğince davacı tarafa ait olduğunu, davacının danışmanlık hizmeti verdiğini ispat etmesi gerektiğini, davacının vermiş olduğu hizmetler karşılığında 2014 yılının Eylül, Ekim ve Kasım aylarına ait 23.600,00 TL'den ibaret üç adet faturanın ödendiğini, hizmet vermiş olsaydı fatura düzenlemiş olacağını, ayrıca alacağın likit ve muayyen bir alacak olmadığını savunarak davanın reddi ile davacının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, 28/09/2016 tarihli ek rapora göre sözleşmenin üçüncü maddesindeki hükmün hukuki niteliğinin cezai şart veya muaceliyet şartı olarak nitelendirilmeye müsait olduğu, hükümde kalan ücretin değil bir yıllık ücretin ödeneceğinin hükme bağlanmış olduğundan muaceliyet şartı olmadığının anlaşıldığı, bir yıllık ücretinde cezai şartın miktarını belirlemek için kullanıldığının anlaşıldığını, cezai şartında ifa yerine değil ifaya eklenen cezai şart olduğu, TBK'nın 179/2. fıkrasında yer alan düzenleme gereği, ücretlerin geç ödenmesinden dolayı cezai şartın talep edileceğine ilişkin ihtirazı kayıt konulmadan ödemelerin kabulü ile cezai şart talep hakkının kaybedildiği sonuç ve kanaatinin bildirildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak; mahkeme gerekçesi yazıldıktan sonra, yapılan ödemelerin banka kanalı ile yapılmasından dolayı müvekkili davacının itirazı kayıt koymak suretiyle ödemeleri almasının hiçbir şekilde mümkün olmadığını, talebin bu anlamda reddinin yerinde olmayacağını, itirazı kayıt koymanın fiilen ve hukuki olarak mümkün olmadığını, müvekkili davacının davalı şirkete keşide etmiş olduğu ihtarname ile alacak talebinden vazgeçmediğini ve talep ettiğini ortaya koyduğunu, müvekkillinin sözleşmeden kaynaklanan alacağının ödenmesi talebinde bulunduğunu, ödenmemesi üzerine ise icra takibi başlattığını, alacağından vazgeçmeyerek yasal yollara başvurduğunu, sözleşmenin ilgili maddesinin düzenleniş şeklinin ve ödemelerin banka kanalı ile yapıldığının da nazara alınarak mahkemenin hukuka ve gerçek hayata aykırı kararının bozulması gerektiğini, iddia edip kararın kaldırılmasını ve talepleri doğrultusunda hüküm tesis edilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, hizmet alım sözleşmesindeki ödemelerin geç ifa edilmesi nedeniyle sözleşme kapsamında belirlenen alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Dosya kapsamından; taraflar arasında 09/09/2014 tarihinde " Danışmanlık Hizmeti Ücret Sözleşmesi"'nin imzalandığı, sözleşme ücretinin 20.000,00 TL olarak belirlendiği, bu ücretin her ayın ilk haftasında aylık danışmanlık ücreti olarak peşin ödeneceğine yer verildiği, sözleşmede davalı şirketin iş sahibi, davacının ise danışman olarak adlandırıldığı, sözleşmenin ücret ile ilgili kısmından sonra ise açıklamalar bölümüne yer verildiği, söz konusu bölümün beş maddeden oluştuğu, ikinci maddede saptanan aylık ücretin yalnızca bu sözleşmenin birinci maddesinde belirtilen yazılı hizmetin karşılığı olduğunun ifade edildiği, birinci maddede ise danışmanın bu sözleşme gereğince iş sahibinin yazılı olarak bildirdiği iş alanı ile ilgili kurum, kişi, kuruluşlar ile görüşmelerin sağlanması hususunda danışmanlık yapacak olmakla birlikte her türlü yasal, resmi ve gayri resmi mercilerde temsil edeceğinin belirtildiği, sözleşmenin üçüncü maddesinde iş verenin bu hükümlere aykırı davranması halinde bir yıllık ücreti hiçbir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın tek seferde ödemeyi kabul ve taahhüt edeceği, iş sahibinin bedeli ödememesi halinde danışmanın bu sözleşme ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz kararı alabileceği ve haciz işleminin yapılabileceğinin düzenlendiği, 09/09/2014 tarihli sözleşme sonrasında davacı " 1919 Danışmanlık Hizmetleri - ... " adı ile davalı şirkete 01/10/2014 tarihli danışmanlık hizmet bedeli faturasını düzenlediği, yine 01/11/2014 tarihli ve 01/12/2014 tarihli faturaları düzenlediği, davalı şirketin ise söz konusu faturalar karşılığında 09/10/2014, 13/11/2014, 19/01/2015 tarihlerinde banka havalesi yolu ile her bir fatura için ayrı ayrı olmak üzere 23.600,00 TL'yi davacı hesabına ödediği, davalı şirket tarafından 05/01/2015 tarihinde davacı tarafa Beşiktaş ... Noterliğinde düzenlenen fesih ihbarnamesini gönderildiği, ihbarnamede 01/09/2014 tarihli Danışmanlık Hizmeti Ücret Sözleşmesinin 01/01/2015 tarihi itibari ile tek taraflı olarak feshedilmiş olduğunun belirtildiği, davacının ise 16/01/2015 tarihinde Beşiktaş ... Noterliğinde düzenlenen ihtarnameyi davalı şirkete keşide ettiği, ihtarnamede taraflar arasındaki danışmanlık hizmeti ücret sözleşmesi uyarınca ücretin her ayın ilk haftasında aylık danışmanlık ücreti olarak peşin ödeneceğinin belirtilmesine rağmen maddenin ihlal edildiği ifade edilerek üçüncü maddesi gereğince bir yıllık ücrete ilişkin toplam 200.000,00 TL + KDV danışmanlık ücretinin ihtarname tarihinden itibaren beş gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği, ihtarnamede davalı tarafın keşide etmiş olduğu, fesih ihbarnamesinden söz edilmediği, davacının 09/02/2015 tarihinde ise ihtarnamede belirtilen bedelden 20.000,00 TL'yi mahsup ederek 180.000,00 TL sözleşme asıl alacak ve 1.087,40 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 181.087,40 TL'nin tahsili amacıyla davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas numaralı dosyasında ilamsız icra takibi başlattığı, davalının yasal süre içerisinde takibe konu borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, davacının ise İİK'nın 67.maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında sözleşmenin varlığı ve içeriği ile davalı iş sahibinin ödediği fatura bedelleri konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, fatura bedellerinin sözleşmede belirlenen süreden sonra ödenmesi durumunda davalı iş sahibinin sözleşme hükümlerine aykırı davrandığının kabulü ile davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanamayacağına ilişkindir. 03/03/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda; sonuç olarak imzalanan sözleşme gereği davacı tarafından davalı şirket adına tanzim edilmiş olan Ekim, Kasım, Aralık 2014 ayına ait danışmanlık hizmet bedeli faturalarının davalının ticari defterlerine usulüne uygun olarak kaydedilmiş olduğu, bu faturaların bedelinin davalı tarafından 09/10/2014, 13/11/2014 ve 19/01/2015 tarihinde ödendiği, sözleşmenin üçüncü maddesindeki hükmün, hukuki niteliğinin cezai şart veya muacceliyet şartı olarak nitelendirilmeye müsait olduğu, hükümde, kalan ücretin değil bir yıllık ücretin ödeneceğinin hükme bağlanmış olması nedeniyle muacceliyet şartı olmadığının anlaşıldığı, bir yıllık ücretinde cezai şart miktarının belirlemek için kullanıldığının anlaşıldığı, cezai şartın miktarını belirlemek için kullanıldığının anlaşıldığını, ifa yerine değil ifaya eklenen cezai şartı olduğu, TBK 179/2.fıkarada yer alan düzenleme gereği ücretlerin geç ödenmesinden dolayı cezai şartın talep edileceğine ilişkin ihtirazı kayıt konulmadan ödemelerin kabulü ile cezai şartı talep hakkının kaybedildiği belirtilmiştir. 28/09/2016 tarihli ek bilirkişi raporunda, kök raporda verilen hukuki değerlendirmeleri hükümden düşüren bir itiraz olmadığını, hizmet sözleşmesindeki bağımlı çalışma unsurunun olmadığını, sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğunu, sözleşmenin üçüncü maddesindeki hükmün cezai şart veya muacceliyet kaydı olarak yorumlanabileceğinin mahkemenin takdirine sunulduğunu, görüşlerinin ise cezai şart olarak belirtildiğini, görüşlerinin değişmediğini, sürekli borç ilişkilerinde her şekilde sözleşmenin feshi veya sona ermesinin ileriye etkili olduğundan sona erme anına kadar vuku bulmuş ihlalin sonuçlarının korunacağını, cezai şart kabul eden davalının muacceliyet kaydında sözleşmenin sona ermesini gerekçe göstermesinin zaten bir çelişki olduğunu, raporda sözleşmenin üçüncü maddesinin davacının talebi üzerine yorumlandığını ve hükmün cezai şart kaydı ile muacceliyet kaydı olarak yorumlanabileceğinin belirtildiği ifade edilmiştir. Mahkemece, bilirkişi rapor ve ek rapora göre davanın reddine karar verilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 3.ayrımında " Bağlanma parası, cayma parası ve ceza koşulu " üst başlığı altında 179.maddede, ceza koşulu düzenlenmiştir. Alacaklının hakları olarak, cezanın sözleşmenin ifası ile ilişkisi başlığı ile birinci fıkrada, bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklının ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebileceği, ikinci fıkrada ise; cezanın, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklının hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebileceği ifade edilmiştir. Söz konusu 179/2.fıkradaki düzenleme ifaya eklenen cezai şarttır. Düzenleme kapsamında şartların oluşması halinde alacaklı hem akdin icrasını, hemde cezanın ödenmesini isteyebilir. Ancak yasal düzenlemede açıkça ifade edildiği üzere, söz konusu cezai şartın istenebilmesi için alacaklının hakkından açıkça feragat veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmaması gerekmektedir. Bu düzenleme kapsamında taraflar arasında imzalanmış, çekişmesiz olan sözleşmenin değerlendirilmesinden sözleşme ücreti ayrı bir bent altında 20.000,00 TL olarak belirtilmiş, ve bu ücretin her ayın ilk haftasında aylık danışmanlık ücreti olarak peşin ödeneceği ifade edilmiş iken, sözleşmede açıklamalar üst başlığı ile tarafların edimlerine yer verilmiş, birinci maddede davacı danışmanın üzerine aldığı iş tanımlanmış, ikinci maddede ise aylık ücretin sözleşmenin birinci maddesinde belirtilen yazılı hizmetin karşılığı olduğu ifadesine yer verildikten sonra, üçüncü madde de ise iş verenin bu hükümlere aykırı davranması halinde bir yıllık ücreti hiçbir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın tek seferde ödemeyi kabul ve taahhüt edeceğine yer verilmiştir. Sözleşme ve sözleşme maddesinin içeriğinden bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere, sözleşmenin üçüncü maddesindeki düzenlemenin TBK 179/2 fıkrasında yer alan ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğunun kabulü gerekmiştir. Yukarıda ifade edildiği üzere, söz konusu cezai şart alacağına karar verilebilmesi için davacı alacaklının ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmaması gerekmektedir. Somut olayda davacı hizmet veren konumundaki danışman tarafından sözleşme tarihinden itibaren davalı adına düzenlenen her bir fatura her ne kadar ilgili ayın birinci günü itibari ile düzenlenmiş ise de, davalı şirketin ödemelerini aynı tarihte yapmadığı aşikardır. Buna rağmen davacı tarafça davalının ilk ödemesinin 09/10/2014 tarihinde banka havalesi ile yapılmış olmasına ve sonraki ödemesinin de yine 13/11/2014 tarihinde aynı şekilde sonraki tarih itibari ile yapılmış olmasına rağmen davacı tarafça herhangi bir itirazı kayıtta bulunulmamıştır. Her ne kadar davacı tarafça ödemelerin banka havalesi yolu ile yapıldığı ve itirazı kayıt konulamayacağını iddia etmiş ise de, geçen bu süreç içerisinde, itirazı kayda dair ihtarname tebliğ edebilmesi mümkün iken bu yola gitmemiş ve ödemelere çekincesiz olarak kabul etmiş olması karşısında, davacının sözleşmeye dair ödemelerin geç ifa edildiği ve sözleşme kapsamında bir yıllık sözleşme bedeline hak kazandığı iddiasına ilişkin talebinin yasanın açık düzenlemesi kapsamında kabulü mümkün olmamıştır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle 6098 sayılı TBK'nın sözleşmeye ilişkin hükümleri ve ceza koşuluna dair düzenlemeleri ile taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği gereğince davacının takibe konu ettiği alacağı hak kazanmayacağı kanaatine varıldığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/257 Esas, 2017/244 Karar ve 30/03/2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan davacının peşin olarak yatırmış olduğu 117,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 115,00 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. Fıkrası gereğince kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.06/02/2020