T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2893 Esas
KARAR NO: 2020/1490
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2015/294 Esas
KARAR NO: 2017/661 Karar
KARAR TARİHİ: 09/10/2017
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ: 07/07/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı kurumun 19/08/2009 tarihinde yapılan su kanalizasyon işleri hizmet alım ihalesinin davacılar tarafından alındığını ancak davalı kurumun ihale şartlarını oluşturmadığı için davacılara ihale geçerlilik süresini uzatıp uzatmadığını sorduğunu, davacı şirketlerce 2009 yılı Ekim ayı itibariyle ihale geçerlilik süresinin uzatıldığını, taraflar arasında 05/12/2009 tarihinde hizmet alımlarına ait tip sözleşmeyi imzaladıklarını ve neticede 08/12/2009 tarihinde ihalenin kesinleştiğini, davacı şirketlerin yıllık izin dönemi gelen işçileri yıllık izne gönderdiğinden davalı kurumunun yıllık izin süresi içerisinde aynı vasıfta geçici işçi talebinde bulunduğunu, bu kapsamda yıllık izin kullanan işçilerin bu süre zarfındaki SGK primleri ile yıllık izin ücretlerinin davacı şirketler tarafından işçilerin mağdur olmaması adına ödendiğini, ayrıca bu işçilerin yerine davacılar tarafından başka işçiler bulunarak çalıştırıldığını, davalı kurumun ne yıllık izne ayrılan işçilerin prim bedellerini ne de yıllık izin süresi içerisindeki ücretleri hak ediş olarak davacı şirketlere ödemediğini, ayrıca yıllık izinli olunan süre zarfında da geçici işçi talebinde ısrar edildiğini, buna sebep olarak da davalı kurumun, iş ihale edildiğinde 22/08/2009 tarihli tebliğin yürürlükte olmadığı gerekçesine dayandığını, ancak bu dayanağın hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davalı şirkete her ne kadar 19/08/2009 tarihinde ihalesi yapılmış ise de davalı kurumdan kaynaklanan nedenlerle teklif geçerlilik süresinin 2009 yılının Ekim ayına kadar uzatıldığını, 2009 yılının Ekim ayı itibariyle 27327 sayı 22/08/2009 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükte olduğunu belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 48.758,06 TL hak ediş olarak ödenmeyen yıllık izin kullanan işçilerin SGK primleri ve yıllık izin ücretlerin hak ediş tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte ödenmesine, davalı kurumun yıllık izin kullanan işçi yerine işçi talebinin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile yıllık izin kullanan işçi yerine davacı şirketlerin işçi çalıştırmak zorunda olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile: davalı kurum bünyesinde 19/08/2009 tarihinde ihalesi yapılarak 25/11/2009 tarihinde sözleşmesi imzalanan su ve kanalizasyon işleri hizmet alımı işinin davalı şirketler iş ortaklığı sorumluluğunda yürütülmüş olup, söz konusu hizmet alımı işinin 01/12/2009 tarihinde başladığını ve 31/12/2011 tarihinde de sona erdiğini, 4857 sayılı İş Kanunu doğrultusunda hizmet alımı işi kapsamında yüklenici firma bünyesinde çalışan personelden yıllık ücretli izin hakkı bulunanlara belirli bir plan dahilinde izinlerinin kullandırıldığını, söz konusu hizmet alımı işine ait 25/11/2009 imza tarihli sözleşmenin ve diğer ihale dökümanının o dönem yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda davalı kurumca hazırlandığını, bu çerçevede Teknik Şartname’nin Cezai Şartlar başlıklı bölümünün 2. maddesi gereği söz konusu yıllık izinler dahi olsa, yıllık izinde olan çalışanın yerine firmaca aynı vasıflarda elemanın getirilerek sözleşme gereği işçilerin eksiksiz çalıştırılmasının sağlanacağını, ancak 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği’nin devam eden ihaleler başlıklı geçici 1. Maddesinde, bu tebliğin yayınlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı kararlaştırıldığını, davaya konu ihalenin ilanı, Kamu İhale Kurumu Elektronik Kamu İhale Bülteni kanalıyla, bu tebliğin yayınlanmasından önce 08.07.2009 tarihinde yapılmış olduğundan, davacı tarafın iddia etmiş olduğunun aksine, Kamu İhale Genel Tebliği’nin bu uyuşmazlığın konusunu oluşturan ihale için uygulanmasının mümkün olmadığını beliterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, davacı şirketlerin ortak girişim olarak davalıyla akit yaptıkları, oluşa uygun ve yeterli kabul edilen bilirkişi raporu ve taraflar arasındaki akit uyarınca, yıllık izin kullanan davacıların işçileri için SGK primlerini ve yıllık izin ücretlerini davalının ödeme yükümlülüğü altında olduğu ve davalının bu ücretleri hakediş olarak davacılara ödemediği bu nedenle davacıların davalıdan toplam 48.758,06 TL alacağı olduğu, davalı kurumun yıllık ücretli izin kullanan işçiler yerine yeni işçi talebinin sözleşmeye ve yasal düzenlemeye, hukuka uygun olduğu, davacıların bunu bilerek ihaleye girdikleri anlaşılmakla, alacak davası yönünden davanın kısmen kabulüne ve tespit talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; söz konusu hizmet alımı işine ait 25/11/2009 imza tarihli sözleşme ve diğer ihale dokümanı, o dönem yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği doğrultusunda hazırlandığını, bu çerçevede, teknik şartnamenin cezai hükümler başlıklı 2. Maddesi "Bu şartnamedeki yazılı hizmetlerin yerine getirilebilmesi için yüklenici, işçileri eksiksiz olarak çalıştırmakla yükümlüdür. (Hastalık,mazaret, yıllık izin vs sebeplerle görevlilerin işe gelmemesi halinde görevli sayısı çalıştırılan işçi sayısının altında kalmayacaktır) Herhangi bir sebeple işe gelmeyen eleman çalışmamış sayılacak, puantajda eksik eleman gösterilecektir. Yüklenici aynı gün içerisinde eleman eksiğini giderecek aksi takdirde cezai hükümlerin 5. Maddesi uygulanacaktır. şeklinde kararlaştırıldığını, 22/08/2009 tarihli RG de yayınlanan KİK Genel Tebliğinin, devam eden ihaleler başlıklı Geçici 1. maddesin "tebliğin yayınlanmasından önce ilanı ve duyurusu yapılan ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı " hükmüne yer verildiğini, söz konusu ihalenin ilanı, Kamu İhale Kurumu Elektronik Kamu İhale Bülteni kanalıyla, bu tebliğin yayınlanmasından önce, 08/07/2009 tarihinde yapıldığını, dolayısıyla davacının iddiasının aksine dayanak yapmış oldukları Kamu İhale Genel Tebliğinin, bu uyuşmazlığın konusu oluşturan ihale için uygulanmasının mümkün olmadığını, uyuşmazlık döneminde yürürlükte olan ihale mevzuatı ile ihale dokümanı hükümlerine göre izne çıkarılan personelin SGK primi ve izin ücreti ihale yüklenicisi şirketin sorumluluğunda olduğunu, ayrıca, söz konusu personel, izin döneminde fiilen çalışmadığından ve bunlara ilişkin hak ediş alacağı da hak ediş faturasında gösterilmediğinden, ödemenin yapılması muhasebe kurallarına göre de mümkün olmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava; davacı şirketlerin davalı idareyle yapmış olduğu hizmet alım sözleşmesine göre hizmeti ifa eden personelin izinli olduğu süre içerisinde ödenen SGK primlerin ve yıllık izin ücretlerin davalı kurumdan tahsili ile davalı kurumun yıllık ücretli izin kullanan işçilerin yerine işçi talebinin hukuka aykırı olduğunun tespiti istemine ilişkindir. Dosya kapsamına göre, 08/07/2009 tarihli KİK ihale bülteninde davalı İSU tarafından, 248 personel ile su kanalizasyon işleri hizmet alımı için ihale ilanı yapıldığı, ihale tarihi olarak 19/08/2009 tarihinin belirtildiği ve yapılan ihale sonucu 25/11/2009 tarihli sözleşme imzalandığı, işin 31/12/2011 tarihine kadar sürdüğü görülmüştür.Dosyaya sunulan ve söz konusu Hizmet Alımlarına Ait Alımlarına Ait Tip Sözleşmesi'nin eki olan özel teknik şartnamenin cezai hükümler başlıklı 2. Maddesi "Bu şartnamedeki yazılı hizmetlerin yerine getirilebilmesi için yüklenici, işçileri eksiksiz olarak çalıştırmakla yükümlüdür. (Hastalık,mazaret, yıllık izin vs sebeplerle görevlilerin işe gelmemesi halinde görevli sayısı çalıştırılan işçi sayısının altında kalmayacaktır) Herhangi bir sebeple işe gelmeyen eleman çalışmamış sayılacak, puantajda eksik eleman gösterilecektir. Yüklenici aynı gün içerisinde eleman eksiğini giderecek aksi takdirde cezai hükümlerin 5. Maddesi uygulanacaktır. şeklinde kararlaştırılmıştır. 22/08/2009 tarihli RG de yayınlanan KİK Genel Tebliğinin 78.25 maddesi " İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir." şeklinde düzenlenmiş olmakla birlikte KİK Genel Tebliğinin Geçici 1. maddesin "tebliğin yayınlanmasından önce ilanı ve duyurusu yapılan ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı " hükmüne yer verilmiştir.Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde, KİK Genel Tebliğinin Geçici 1. Maddesindeki "tebliğin yayınlanmasından önce ilanı ve duyurusu yapılan ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan tebliğ hükümlerine göre sonuçlandırılacağı " hükmü uyarınca yıllık ücretli izin kullanan işçiler yerine ikame işçi bulundurulması gerektiği, ikame işçi çalıştırma yükümlüğünün davacı şirket tarafından bilindiği, davacının ikame işçi çalıştırma yükümlülüğünü bilerek ihaleye girdiği, buna göre teklif verdiği, sözleşme hükmünün bağlayıcı olduğu, davalı kurum yıllık ücretli izin sırasında ikame işçiler için ödeme yapma yükümlülüğünün olmadığı ancak diğer işçiler için hak ediş bedellerini ödeme yükümlülüğü altında bulunduğu, bu itibarla izin kullanan işçilerin, fiilen çalışan işçi sayısına dahil edilmesi gerektiği, bu doğrultuda davacı şirketlerin yıllık ücretli izin kullanan işçilerin SGK primlerini ve yıllık izin ücretini davalı kurumdan talep edebileceği, bu konuda 13.06.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporu benimsenerek davacı şirketlerin bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 48.558,16 TL alacağın mahkemece davalıdan tahsiline karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmıştır.Ancak, davalı İSU harçtan muaf olduğu gerekçesiyle istinaf harcı alınmadığı görülmüştür. 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 21 inci maddesinin " a) " fıkrasında, İSKİ' 'nin görevleri için kullandığı taşınmaz malları, tesisleri, işlemleri ve faaliyetlerinin her türlü vergi resim ve harçtan muaf olacağı belirtilmiş, yasanın ek 5. Maddesinde Kanun'un diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı hüküm altına alınmış ise de kurumun yargılama harçlarından bu kapsamda temyiz harçlarından muaf olduğu yönünde bir düzenlemeye yasada ve ilgili maddede yer verilmemiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2016/8635 E. 2019/19186 K. 05.11.2019 tarihli kararında ifade edildiği üzere MESKİ, SASKİ, İSKİ, ASKİ, İSU gibi büyükşehir belediyelerinin bünyelerinde bulunan, tüzel kişiliği haiz, su ve kanalizasyon işlerini yürüten idareler (Kurumlar) yargılama harçlarından ve bu kapsamda temyiz harçlarından muaf değildir. HMK 355. maddesi " İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir." hükmüne yer verilmiştir. Bu nedenle kamu düzenine aykırı görülen bu hususta HMK 355. maddesi gereğince resen istinaf incelemesi yapılmıştır.Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusu yerinde olmadığı anlaşılmakla, HMK'nın 353/1-b.1 bendi uyarınca istinaf başvurusunun reddine, karar ilam harcı yönünden HMK 355. ve 353/1.b.2 maddesi uyarınca yeniden hüküm tesisine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2- Karar ilam harcı yönünden Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/294 E. 2017/661 K. 09/07/2017 tarihli kararının HMK'nun 355. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,HMK'nun 353/1-b-2. maddesi gereğince yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, buna göre;a-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile; 48.558,16 TL nin hakediş tarihlerinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacının tespit talebinin REDDİNE, b- Harçlar yasası uyarınca alınması gerekli olan 3.317,00 TL karar ilam harcının davacı tarafça yatırılan 832,67 TL'den mahsubu ile noksan kalan 2.484,33 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, c-Davacılar tarafından yatırılan başvurma ve peşin harç toplam: 860,37 TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, bunun dışında sarf edilen posta ve talimat masrafları: 191,20 TL, bilirkişi ücretleri: 1.737,00 TL olmak üzere toplam 1.928,20 TL yargılama gideri red ve kabul oranında paylaştırılmak suretiyle 1.920,29 TL lik kısmının davalıdan alınarak davacılara verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacılar üzerinde bırakılmasına,d-Davacılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden hüküm tarihindeki AAÜT. uyarınca kabulüne karar verilen kısım üzerinden hesaplanan 5.691,40 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,e- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT. uyarınca reddedilen miktar nazara alnarak 199,90 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine, f- ...nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,İstinaf Giderleri Yönünden 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı 3.317,00 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 3.400,50 TL harcın, davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına,4- Davacılar tarafından sarf edilen 71,10 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 362/1.a Maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.07/07/2020