T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1447 Esas
KARAR NO: 2022/1173
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 09/12/2021
NUMARASI: 2021/828 Esas, 2021/1193 Karar
DAVA: İFLAS (Adi Takipten Doğan İflas (İİK 156)),
KARAR TARİHİ: 13/10/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, müvekkiline cari hesap borcu bulunmakta olup işbu cari hesap ilişkisinin 01.01.2018 tarihinde başladığını, davanın dayanağı iflas yoluyla takibe konu alacak ile ilgili davalı ve müvekkili arasında 19/09/2019 tarihli mutabakat yapıldığını, bu mutabakata göre müvekkilinin 19/09/2019 tarihi itibariyle 171.163,79 USD. alacaklı olduğunun kabul edildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine davalı aleyhinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlatıldığını, işbu takibe davalı borçlu tarafından itiraz edildiğini beilrterek fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı tutulması kaydıyla Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına davalı borçlu şirket tarafından yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın kaldırılması ile davalı borçlu şirket aleyhine depo kararı verilerek şartların oluşması halinde davalı borçlunun iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili Mahkemenin 2020/704 Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen yargılamada davacılar ... Limited ile ... Ticaret AŞ yönünden sunduğu cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ve tensip zaptının 19.11.2020 tarihinde müvekkilinin eski merkezine gönderildiğini, tebligatın bila tebliğ dönmesi üzerine Tebligat Kanunu m.35 uyarınca tebligat yapıldığını, müvekkil şirketin adresini 8.12.2020 tarihinde değiştirdiğini, yeni adres bilgilerinin 10220 Sayılı ve 9.12.2020 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlandığını, tebligatın usulsüz olduğunu, mahkemece, yapılan usulsüz tebligatlar göz ardı edilerek 14.01.2021 tarihinde ön inceleme duruşması yapılarak tahkikat aşamasına geçildiğini, hatta dosyanın defter incelemesi yapılmak üzere bilirkişiye tevdi edildiğini, davadan 21.01.2020 tarihinde haricen haberdar olduklarını, 28.01.2021 tarihinde dosyaya beyan dilekçesi sunduklarını, 14.01.2021 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında 05.02.2021 tarihinde defter incelemesi yapılmasına ilişkin verilen (2) numaralı ara karardan rücu edilmesini talep ettiklerini, mahkemece verilen 29.01.2021 tarihli ara karar uyarınca bu taleplerinin reddedildiğini, dilekçeler teatisi aşaması tamamlanmadan usule aykırı yapılan tebligatlar sebebiyle müvekkilinin katılımı gerçekleşmeksizin ön inceleme duruşması yapılmasının ve tahkikat aşamasına geçilmesinin hatalı olduğunu, ...'ün, Ocak 2019 tarihi itibariyle hem davacı şirketleri hem de davalı ... temsil ve ilzama yetkili Yönetim Kurulu Başkanı olduğunu, davacı şirketlerden ... Limited'in ("...") Ocak 2019 tarihi itibariyle müvekkili şirketin hakim ortağı olduğunu, davacı ... Limited isimli şirketin müvekkili şirkette sahip olduğu paylarını 07.02.2019 tarihli pay devri sözleşmesiyle dava dışı ... ("...")'a devrettiğini, halen ...'nın müvekkili şirketin tüm paylarına sahip olduğunu, ... şirketinin yetkilisi sıfatıyla ...'in halen tek başına müvekkil şirketin Yönetim Kurulu Başkanlığı görevini yürüttüğünü, davacı ... Limited'in sahibi ...'ün, müvekkil şirket hisselerini devri esnasında müvekkil şirket Yönetim Kurulu Başkanı olarak 15.01.2019 tarihli anlaşma belgesini imzaladığını, söz konusu anlaşma belgesi uyarınca ...'ün, payların devir tarihi olan 07.02.2019 tarihi itibarıyla müvekkili şirket nezdinde doğmuş tüm borçlardan ve müvekkili şirkete ilişkin öngörülemeyen her türlü riskten münhasıran sorumlu olduğunu, aynı belgenin 10. maddesi uyarınca ...'ün, devir tarihi itibarıyla müvekkili şirketin tahakkuk etmiş ve/veya henüz ortaya çıkmamış tüm risk ve borçlarının toplam 67 milyon dolar olduğunu, bu kapsamda risk ve borç toplam tutarının da 67 milyon doları geçmeyeceğini, geçtiği takdirde sorumluluğun kendisine ait olduğunu, 67 milyon Amerikan Dolarını aşan miktarın kendisine rücu edileceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, bu kapsamda dava dışı ...'ten her türlü hak, alacak ve mahsup taleplerini saklı tuttuklarını, aynı belgenin 11. maddesinde, müvekkili şirket pay sahiplerinin tüm paylarını, kendilerinin ve şirketlerinin her türlü hak ve alacaklarını devrettiğinin düzenlendiğini, ilgili belgenin müvekkil şirketin eski hissedarı olan davacı ... bağlayacağını, zira ilgili metnin davacı şirketin imza yetkilisi olan ... tarafından imzalandığını, bu kapsamda davacının müvekkili şirketten herhangi bir hak veya alacak talep etmesinin mümkün olmadığını, mutabakat metninin geçersiz olup müvekkili şirketi yönünden bağlayıcı olmadığını, mutabakat metninin müvekkili şirketi temsile yetkili ... tarafından imzalanmadığını, 171.163,80 USD'lik borcun dayanağı olarak gösterilen 19/09/2019 tarihli mutabakatın geçerli olmadığını, icra takibini başlatmakta ve işbu davayı açmakta kötüniyetli olduklarından davacı taraf aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini belirterek davanın tümden reddine, davacı şirketlerin dava değerlerinin yüzde yirmisinden az olmamak üzere müvekkili şirkete ayrı ayrı kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili 30.06.2021 tarihli ıslah dilekçesinde; uyuşmazlığın kaynağının davalı ...Ş.'nin hisselerinin devrine ilişkin olduğunu, devrin esaslarını düzenleyen 15.01.2019 tarihli sözleşmenin tarafların serbest iradeleri ile tanzim ve imza edildiğini, hükümlerinin de hem ..., hem de sahibi olduğu davacı şirketlerce de uygulamaya koyularak sadece imzası bulunanlar yönünden değil sahibi oldukları ve temsil ettikleri şirketler yönünden de geçerliliğinin teyit edildiğini, sözleşmenin 10. maddesine göre, ...’un sözleşme borç ve risklerinin toplamının 67.000.000,00 USD'yi aşması halinde bu ödemelerin ... Ltd. ... ve sahip olduğu şirketlere ait olacağını, bu miktarı aşması halinde öncelikle ...'e yapılacak ödemeden mahsup edileceğini, bu miktarı da aşması halinde, aşan kısmın ... ve sahibi olduğu şirketler tarafından ödeneceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla ... A.Ş.'nin borç ve risk toplamı belli olmadan ve tespit edilmeden ... ve sahibi olduğu şirketlerin varsa alacaklarının muaccel olamayacağını, sözleşmenin 10. maddesinin bu açık hükmü gereğince öncelikle ... A.Ş.'nin risklerinin toplamının tespiti gerektiğini, davalı ...Ş.'nin hisse devir tarihindeki mali risk ve yükümlülüklerinin an itibarıyla dolar karşılığı olarak 67.000.000,00 USD'nin üstünde (75.600.000,00-USD) göründüğünü, dava konusu borcun olmadığına dair dosyada kuvvetli ve yeterince delil bulunduğunu, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kabul anlamına gelmemek kaydıyla öncelikle ...’un borç ve risklerinin toplamının içinde iyi derecede hukuk ingilizcesi de bilen borçlar ve sözleşme hukuku uzmanı bir öğretim üyesinin de bulunduğu yeni bir heyet marifetiyle tespitini ve 67.000.000,00-USD'yi aşan kısmın hüküm altına alınacak miktardan takas ve mahsubunu talep ettiklerini bildirmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece Mahkemesince; takip tarihi itibariyle davacının, davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olduğu, davalının takas savunmasının yerinde olmadığı, 15/01/2019 tarihli belge ... ile dava dışı ... arasında imzalandığından bu belgeye dayalı olarak ancak dava dışı ....'in alacak iddiasında bulunabileceğini, bu kapsamda davacı şirketlerin davalıdan alacaklı olmasına karşın davalının davacı şirketlerden alacaklı olmadığı bilirkişi raporuyla anlaşıldığından takas için aranan karşılıklılık şartının işbu davalarda sağlanmadığı ve dolayısıyla davalı şirketin takas iddiası değerlendirilirken 07.02.2019 tarihli sözleşmenin dikkate alınarak takas savunmasının yerinde görülmediği, sunulan delil ve belgelerden dava dışı ... ve davacı şirketlerce dava dışı ....'e devredilen herhangi bir hisse bulunmadığı, söz konusu hisselerin ...'a devredildiğinin tespit edildiği görülmüş olup buna göre davalının dava dışı ... ve davacı şirketlerin ilgili belgedeki taahhütlerden sorumlu olduğuna yönelik itirazının yerinde görülmediği, davaya konu Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın 171.163,79 USD asıl alacak üzerinden kesin olarak kaldırılmasına karar vermek gerektiği, davalının depo emrine esas bedeli ödediği gerekçesi ile davanın konusuz kalması sebebiyle davacının iflas talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde; dava dilekçesi ve tensip zaptının 19.11.2020 tarihinde müvekkil şirketin eski merkezine gönderildiğini, tebligatın bila tebliğ dönmesi üzerine Tebligat Kanunu m.35 uyarınca tebligat yapıldığını, müvekkil şirketin adresini 8.12.2020 tarihinde değiştirdiğini, yeni adres bilgilerinin 10220 Sayılı ve 9.12.2020 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlandığını, tebligatın usulsüz olduğunu, mahkemece, yapılan usulsüz tebligatlar göz ardı edilerek yokluklarında 14.01.2021 tarihinde ön inceleme duruşması yapılarak tahkikat aşamasına geçildiğini, usule aykırı davranıldığını, usulüne uygun şekilde öninceleme duruşması yapılmadığından ilk derece Mahkemesi kararının sakat olduğunu, davanın tefrik edilmesinden sonra işbu dava dosyasında yeniden tahkikat yapılmamasının usul kurallarına aykırı olduğunu, 15.01.2019 tarihli sözleşmenin tüm taraflar için geçerli ve bağlayıcı bir sözleşme olduğunu, dosyada mübrez ... tarafından davacı ... Ltd. adına gönderilen maillerde de görüleceği üzere, “… satıcı ...’in şimdiye 15.01.2019 ve 07.02.2019 tarihli tüm Sözleşmesel yükümlülüklerini harfiyen yerine getirmiş olmasına rağmen” ifadesinin yer aldığını ve yine benzer ifadelerin davacı şirket yetkilisi tarafından gönderilen telgrafta da yer aldığını, 15.01.2019 tarihli sözleşmenin tüm taraflar için bağlayıcı olduğu hususunun ikrar edildiğini, Milletlerarası Tahkim Divanı nezdinde, ... Ltd. tarafından ... ve ... aleyhine ikame edilen 04.11.2021 tarihli tahkim başvurusunda ... Ltd. ve ... arasında akdedilen 15.11.2021 tarihli temlik sözleşmesinin sunulduğunu, ilgili temlik sözleşmesine göre temlik sözleşmesi taraflarının ... ve ... ile pay devri işlemleri gerçekleştirdikleri ve 15.01.2019 tarihinde ... Ltd.’nin ... nezdindeki hisselerinin ... veya ...’a devri hususunda sözleşme akdettiklerinin ikrar edildiğini, 15.01.2019 tarihli sözleşmenin söz konusu hisselerin ...'ya devredilmesi amacıyla gerçekleştirildiğini, davacı tarafından bizzat kabul edilen 15.11.2021 tarihli temlik sözleşmesinin yeminli tercümesinin de bilahare sunulacağını, mahkemece ... ile ... ve ... ile ... arasındaki ilişki dikkate alınmaksızın; pay devri sözleşmesi öncesinde yapılan görüşme ve müzakerelerin sonucu olan 15.01.2019 tarihli belge içeriği ve bu belge dolayısıyla devralanda oluşan güven araştırılmaksızın; devreden tarafın güven sorumluluğu göz ardı edilerek hüküm kurulduğunu, dosya kapsamına göre davacının müvekkili şirket hisselerini 15.01.2019 tarihli belge ile ...'ya devrettiğinin sabit olduğunu, mahkemenin sözleşmenin yorumlanması ve uygulanması noktasında tarafların gerçek iradelerini göz ardı ettiğini, ... ile ...'nın bağlı şirketler olup her iki şirketin de Yönetim Kurulu Başkanı ve tek yetkili temsilcisinin ... olduğunu, her iki şirket arasındaki organik bağın ortaya konması adına her türlü bilgi ve belgenin de dosyaya sunulduğunu, ...'ün Milletlerarası Tahkim Yargılamasına yapılan başvuruda da hem ...'yı hem de ...'i müteselsil sorumlu olarak davalı gösterdiğini, ...'ün tahkim dilekçesinde müvekkili şirketin dava dışı ... ve ... tarafından yönetildiğini, tüm bu tüzel kişileri birlikte değerlendirdiğini kabul ettiğini, ancak huzurdaki dosya kapsamında ..., ... ile müvekkili şirketin farklı şirketler olduğundan bahisle 15.01.2019 tarihli belgenin müvekkili şirket lehine yorumlanamayacağını iddia ettiğini, gerekli görülmesi durumunda ... tarafından ...'a yapılan ... sayılı tahkim başvurusuna ilişkin tüm evrakları ve yeminli tercüman çevirilerinin de ibraz edilebileceğini, davacı şirket ile ihbar olunan ...’ün taraflar arasında imzalanan tüm sözleşmeler bakımından birlikte hareket ettikleri ve yine birlikte hak ve alacak talep ettikleri de gözetildiğinde söz konusu sözleşmelerin diğer tarafları olan müvekkili şirket, ... ve ...’in de birlikte alacaklı olduğu sonucunun çıktığını, takas mahsup talebi bakımından da karşılıklılık prensibinin gerçekleştiğini, davacı tarafından sunulan ve iddiaların dayanağı yapılan mutabakat metninde tek bir imza bulunduğunu, bu imzanın müvekkili şirketin yetkili ...’e ait olmadığını, anlaşma belgesinin 10. maddesi uyarınca davacının sahibi ve tek yetkilisi ...'ün, devir tarihi itibarıyla müvekkili şirketin tahakkuk etmiş ve/veya henüz ortaya çıkmamış tüm risk ve borçlarının toplam 67.000.000,00 USD olduğunu, bu kapsamda risk ve borç toplam tutarının da 67.000.000,00 USD'yi geçmeyeceğini, geçtiği takdirde sorumluluğun kendisine ait olduğunu, 67.000.000,00 USD'yi aşan miktarın kendisine rücu edileceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, bu çerçevede, davalı müvekkilinin gerçek borç miktarının araştırılması gerektiğini, toplam miktarın, 67.000.000,00 USD’yi aşması halinde, taahhüt edildiği üzere, aşkın miktardan davacının tek sahibi ve yetkilisi ...'ün sorumlu olacağını, ihbar olunan ...’ün kendi sorumluluğunu bildiği halde, tek sahibi ve yetkilisi davacı ... vasıtasıyla müvekkili şirketten alacak talebinde bulunmasının kötü niyet teşkil ettiğini, 07.02.2019 tarihli Pay Devri Sözleşmesi'nin 4.3. Maddesinin devamında: "Kural olarak, hisse devir tarihine kadar ... A.Ş.'nin yapmış olduğu satışlar nedeniyle elde edilmiş veya elde edilecek gelirler ve due diligience için verilmiş olan bilançoda gözükmeyen mükellefiyetler ve riskler de ... Ltd.'ye ait olacaktır." ibaresi yer aldığını, due diligence için verilmiş olan bilançoda yer almayan mükellefiyetler ve riskler bakımından müvekkili şirketin sorumluluğunun doğmayacağını tam aksine ...'ın sorumlu olacağını, davacı şirketin müvekkili şirketten doğan hak ve alacaklarını 15.01.2019 tarihli sözleşme ile devretmesiyle beraber müvekkili şirket carisinde görünen alacak tutarının da üçüncü kişi ... adına virmanlandığını, bu durum dosyada mübrez bilirkişi raporu ile de sabitken ilk derece mahkemesince bu hususun göz ardı edildiğini, ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada 15.01.2019 tarihli belgenin ihbar olunan ... tarafından ... yetkilisi sıfatıyla imzalandığının görüldüğünden bahisle bu belgeye dayalı olarak alacak iddiasında bulunabilecek kişinin dava dışı ... olduğu belirtilmişse de bu hususların gerçeği yansıtmadığını, 15.01.2019 tarihli belgenin ihbar olunan ... tarafından hem kendisi adına asaleten hem de tek yetkilisi ve sahibi olduğu ... şirketini temsilen imzaladığını, dolayısıyla 15.01.2019 tarihli belgenin, hem davacı şirket hem de ihbar olunan ... tarafından bağlayıcı ve geçerli olduğunu, iddialarını ve dosya kapsamında sunmuş oldukları beyanlarını ispatlar nitelikte taraflarınca dosyaya 28.06.2021 tarihli mütalaa sunulmuşsa da ilk derece mahkemesince söz konusu mütalaa ve muhteviyatı dikkate alınmaksızın hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dosyada mübrez bilirkişi raporları ile uzman görüşü arasındaki çelişkiler giderilmeksizin ilk derece mahkemesince hüküm tesis edilmesinin Yargıtay kararlarıyla da sabit olduğu üzere bozma sebebi olduğunu belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde, davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçluların iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir. İşbu davacı tarafından davalıya karşı açılan Mahkemenin 2020/741 Esas sırasına kayıtlı davanın 03/11/2020 tarihli birleştirme kararı ile yine Mahkemenin 2020/704 Esas sayılı dosyası ile birleştirilerek yargılamanın bu dosya üzerinden yürütülmesine karar verildiği, daha sonra ise 13/07/2021 tarihli celsede Mahkemenin 2020/704 Esas sayılı dosyası üzerinden verilen tefrik kararı ile birleştirilen 2020/741 Esas sayılı dosyanın 2020/740 Esas sayılı dosyadan tefrikine, dava şartlarının yeni esas numarasında değerlendirilmesine, ayrı bir esas numarasına kaydının yapılmasına karar verildiği ve dosyanın Mahkemenin 2021/828 Esas sayılı sırasına kaydedildiği anlaşılmıştır. Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhinde 171.163,17 USD tutarında ki alacağın tahsili için 17/08/2020 tarihinde iflas yolu ile icra takibi başlatıldığı, takibin dayanağının cari hesap bakiye tutarı ve 19/09/2019 tarihli mutabakat olduğu, davalı borçluya ödeme emrinin 23/09/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde borca ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği ve takibin durduğu, davanın İİK 156/4. fıkrası gereğince yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı, davalı şirketin dava tarihi olan 19/10/2020 tarihi itibari ile sicil adresinin Esenyurt/İstanbul olduğu, yargılama sırasında 08/12/2020 tarihinde sicil adresinin Ergene/Tekirdağ adresine taşındığı, dava tarihi itibari ile İİK 154/3. maddesi gereğince davanın yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmıştır. Davalı vekili 28/01/2021 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, davayı 21/01/2021 tarihinde haricen öğrendiklerini, müvekkili şirketin ticaret merkezinin 08/12/2020 tarihinde "... Mah. ... Cad. No:... Ergene/Tekirdağ" olarak değiştirildiğini, dilekçeler aşaması tamamlanmadan usule aykırı ön inceleme duruşması yapıldığını ve tahkikat aşamasına geçildiğini, bilirkişi incelemesi yapılmasına ilişkin verilen ara karardan rücu edilmesi gerektiğini belirterek 21.01.2021 tarihinde başlayan yasal cevap verme süremize ek olarak, yasal cevap verme süremizin bitim tarihinden başlamak üzere iki haftalık ek süre verilmesine, 14.01.2021 tarihli duruşmada verilen 05.02.2021 tarihinde defter ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ilişkin (2) numaralı ara karardan rücu edilmesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece 29/01/2021 tarihli ara kararla, davalının adresini değiştirdiği, tebligatların usulsüz olduğunu belirterek davayı öğrenme tarihi olarak bildirdiği tarih olan 21.01.2021 olarak tespit edilmesine ve dava basit yargılama usulüne tabi olduğundan davalı ... vekiline iki haftalık cevap süresinin sonundan itibaren HMK.nun 317. maddesi uyarınca davalı vekiline 2 hafta ek cevap süresi verilmesine, ara kararın talep eden ... ile asıl ve birleşen davalarda davacı vekiline derhal tebliğine, bilirkişi incelemesi ara kararından rücu talebinin ise bu aşamada ertelemenin faydası olmayacağından reddine karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 137. maddesinde ön incelemenin kapsamı, HMK 138. maddesinde öninceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139.maddesinde ön inceleme duruşmasına davet, HMK 140. maddesinde ise yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK ön incelemenin kapsamı başlıklı 137. maddesinde dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138. madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, ön inceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyeceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03/04.2013 tarih 2012/18-1355 E, 2013/413 Karar sayılı kararı ve sonraki kararlarında istikrar kazanmış ilkesi ön incelemenin duruşmalı yapılması yönündedir. Ayrıca 6100 sayılı HMK'nun 320. maddesinde ise, " daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe (Ek ibare: 07/06/2012-6325 S.K./35.md) veya arabuluculuğa teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür" düzenlemesi gözönüne alındığında mahkemece, taraflara usulüne uygun şekilde duruşma gününü gösterir davetiye tebliği ile duruşma açılarak, HMK'nun 320 vd hükümleri uyarınca gerekli inceleme yapılarak tarafların uzlaştıkları ve uzlaşamadıkları hususlar belirlenerek tahkikat aşamasına geçilmesi, tarafların gösterdiği deliller toplanarak ve tanıklar dinlenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Somut olayda, Mahkemenin 29/01/2021 tarihli ara kararı ile davalının tebligatın usulsüzlüğü ile ilgili talebinin kabul edilerek cevap dilekçesini sunması konusunda süre verildiği, davalının cevap dilekçesi ve delilerini sunduğu, davalının hak arama özgürlüğü kapsamında iddia, savunma, usulüne uygun şekilde bilgilendirilme ve açıklama yapma hakkının ihlal edilmediği, gösterilen delillerin toplandığı, itirazın kaldırılması talepli iflas davasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı noktasında toplandığı, ön inceleme duruşmasının gelinen aşamada tekrarında usul ekonomisi açısından hukuki yarar bulunmadığı, diğer taraftan Mahkemenin 2020/704 Esas sayılı dosyasında 14/01/2021 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasından sonra tahkikata başlandığı, 13/07/2021 tarihli duruşmada işbu davacı yönünden davanın tefrik edilerek yargılamaya dolayısıyla tahkikata ise işbu dava dosyası üzerinden devam olunduğu, buna göre tefrik olan işbu dava bakımından yeniden tahkikata girişilmesine gerek bulunmadığı, bu nedenle davanın tefrik edilmesinden sonra işbu dava dosyasında yeniden tahkikat yapılması bakımından da hukuki yararın bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşılmakla davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Dosya içerisine taraf delilleri ibraz edilmiş, dava konusu takip dosyası ve şirket bilgilerine dair sicil kayıtları ve ilgili bilgiler celp edilerek tarafların ticari defter ve belgeleri üzerinde Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Mali Müşavir ... tarafından sunulan 31.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı tarafından ibraz edilen 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 ve 2020 yılı ticari defterlerinin delil niteliğinin bulunduğu, davacının kendi ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 1.171.136,95 TL (171.163,80 USD) alacaklı olduğu, davalı tarafından ibraz edilen 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 ve 2020 yılı ticari defterlerinin delil niteliğinin bulunduğu, davalının kendi ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davacıya borcunun bulunmadığı, dosyaya mübrez 19.09.2019 tarihli mutabakat tarihi itibariyle davalının ticari defterlerine göre davacıya 1.251.278,53 USD borçlu olduğu, takip tarihi itibariyle borcunun bulunmadığı, takip tarihinden önce davalı ticari defterlerine göre virman işlemlerinin olduğu ve bu virman işlemlerinin ters kayıtlarının yapılarak (borç dekontu) hesapların 2019 yılı açılış rakamı olan 171.163,79 USD'ye ulaşılmış olduğu, ancak takip tarihi itibariyle taraf ticari defterleri arasındaki cari hesap farkının da 171.163,79 USD olduğu, bu farka ilişkin inceleme sırasında sunulan 01.05.2020 tarihli 171.163,79 USD'lik virman dekontundan kaynaklı olduğu, davalı ticari defterlerinde yer alan virman işlemine konu ... ile yapılan 2.122.500 USD tutarındaki borç tasfiye protokolünde davalının, dava dışı ...'e olan borçlarının yapılandırılması işlemine istinaden yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte bu protokol nedeniyle davacıya yüklenen 171.163,79 USD virman işlemi arasında illiyet bağını oluşturacak bir belgenin bulunmadığı, neticeten davalı tarafından 01.02.2020 tarihli davacıya yüklenen 171.163,79 USD virman işlemine ilişkin davalı yanca dayanak olarak sunulan ... borçlarının yapılandırılması sözleşmesi ile muhasabe virman işlemi arasında illiyet bağını oluşturacak bir dayanağın bulunmadığının kabulü halinde takdiri Mahkemeye ait olmak üzere davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olduğu, yapılan hesaplamalar uyarınca bir sonraki duruşma tarihi olan 01.04.2021 tarihi itibariyle asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden 175.069,69 USD ve tahsil harcı ile vekalet ücreti yönünden 84.732,46 TL alacak ve asıl alacağa uygulanacak 1 günlük faiz tutarının da 18,76 USD olarak hesap edildiğini bildirmiştir. Mali Müşavir Hayri ... ve Sözleşme Uzmanı ... tarafından sunulan 15.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda; dosyada ... Ltd. Şti. yeminli tercümanı tarafından İngilizce lisanından Türkçeye çevrilen 15.01.2019 tarihli belgenin yer aldığı, söz konusu belgenin İngilizcesinin de dosyada bulunduğu, belgenin, 15.01.2019 tarihinde, davalı ... Genel Müdürü sıfatıyla ...’e muhatap olarak ..., ...kağıdında kaleme alındığı, söz konusu belgenin, ...,... yetkilisi olarak ...tarafından imzalandığı, bir diğer imzanın ise isim yazmamakla birlikte dosyada bulunan imza örneklerine göre ...’e ait olduğunun değerlendirildiği, dolayısıyla belgeyi imzalayan tarafların ... ve ... yetkilisi olduğu sonucuna ulaşıldığı, belgenin yeminli tercümesine göre, ... Genel Müdürü olarak ... ile ... İnc yetkilisinin ... hisselerinin %100’ünü satın almak için görüştükleri ve 15.01.2019 tarihli belge ile tarafların görüştükleri hususların yazılı hale getirildiği, belgenin sonunda yer alan “ bu teklif konusu ...'in incelemesine tabidir, işlemleri yasal gereklilikler çerçevesinde mümkün oldurunca hızlı yapmayı planlamaktayız ... ve siz bu anlaşma uyarınca durum tespiti süresince başka hiçbir potansiyel alıcı ile müzakereye girmemeyi taahhüt etmiş bulunmaktasınız" ifadesinin söz konusu belgenin tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen nihai bir belge değil, yapılan müzakerenin tutanağı şeklinde değerlendirilebileceğini, söz konusu belge ile ... Hisselerinin %100’ünün satın alınacağı yönünde görüşme yapıldığı anlaşılmakla birlikte dosyadaki bilgi ve belgelere göre ...’un hakim ortağı ... ve/veya diğer ortaklar tarafından imza edilmiş bir belge olmadığı, dolayısıyla hisse devir şartlarına ilişkin olarak ... ortaklarının imzası olmayan bir belgenin ortakları bağlamayacağı, ancak satışa hazırlık amacıyla yapılan müzakerelerin yazılı hale getirilmesi olarak yorumlanabileceği, belgenin ... ortakları tarafından bağlayıcı olduğu kabul edilse bile ortakların şirketten olan alacaklarını devrettiğine yönelik bir ifadenin söz konusu metinde bulunmadığı, alacağın devrine ilişkin hükümlerin Türk Borçlar Kanunu 183-194 maddeleri arasında düzenlendiği, alacağın devrinin devreden ile devralan arasında yapılacak yazılı sözleşme ile mümkün olduğu, alacaklı ...’in hisseleri satın alan ...’ya ya da davalı ... Alüminyuma yahut başka bir kişiye alacağını devrettiğine yönelik yazılı bir belgenin dosya içeriğinde bulunmadığı, dosyada blunan 21.01.2019 tarihli ... ile ... arasında imzalanan hisse devir sözleşmesine göre ...'in, sahip olduğu ... hisselerinden 3.540.012 adedini ...’ya 1.800.000 USD bedelle devrettiği, devir sözleşmesinde, ...’in ...’dan olan alacaklarının devir kapsamında olduğuna dair bir hüküm yer almadığı, yukarıda incelenen 15.01.2019 tarihli belgede ..., ... firmanın temsilcisinin imzasının bulunmadığı, devir sözleşmesinde ise ... unvanlı firmanın temsilcisinin imzasının bulunduğu, hisse satışının yapıldığı firma ile davalının iddialannı dayandırdığı 15.01.2019 tarihli belgede belirtilen firmanın farklı unvanlara sahip olduğu, gerek davalı, gerek davacı tarafından dosyaya sunulan dilekçelerde, ...’e ait ... hisselerin kalan kısmının tamamının 07.02.2019 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ...’ya devredildiğinin ifade edilmekle birlikte dosya içeriğinde bahse konu sözleşmeye rastlanılmadığı, ancak, taraflar arasında, ...’e ait ... hisselerinin ...’ya devredildiğine, devir tarihine, devre konu hisse miktarına ilişkin dosyadaki bilgilere göre ihtilaf bulunmadığı, dosyada yer alan İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından gönderilen belgelere göre 07.09.2020 tarihli genel kurul toplantı tarihinde davalı ...'un tüm paylarının ...’ya ait olduğu, dolayısıyla davacıya ait davalı şirket hisselerin tamamının ...’ya devredildiğinin bu kayıtlardan anlaşıldığı ancak, dosya içeriğinde söz konusu sözleşme yer almadığından, bahse konu sözleşme kapsamında, ...’in ...'dan olan alacaklarının da devir konusu olup olmadığı konusunda değerlendirmede bulunulamadığı, yapılan hesaplamalar uyarınca bir sonraki duruşma tarihi olan 01.04.2021 tarihi itibariyle asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden 176.647,34 USD ve tahsil harcı ile vekalet ücreti yönünden 84.732,46 TL alacak ve asıl alacağa uygulanacak 1 günlük faiz tutarının da 18,76 USD olarak hesap edildiği, davacılar ile davalı arasındaki borç alacak ilişkisinde davacıların alacaklarını davalı şirket ortaklarına ya da başka bir kişiye devrettiğine ilişkin bir sözleşme ya da sözleşmesel bir hüküm bulunmadığı bildirilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacı davasını ve icra takibini 19.09.2019 tarihli taraflar arasında yapıldığını ileri sürdüğü mutabakata dayandırmış olup davalıdan 171.163,80 USD alacaklı olduğunu iddia etmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan incelemede davacının incelemeye sunduğu kendi ticari defterlerine göre davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olduğu, davalının ise davacıya herhangi bir borcunun olmadığı görülmüştür. Davacının alacağının dayanağı olan dosyaya mübrez mutabakatın yapıldığı 19.09.2019 tarihi itibariyle davalının ticari defterlerine göre davacıya 1.251.278,53 USD borçlu olduğu, takip tarihi itibariyle ise borcunun bulunmadığı, takip tarihinden önce davalı ticari defterlerine göre virman işlemlerinin olduğu ve bu virman işlemlerinin ters kayıtlarının yapılarak (borç dekontu) hesapların 2019 yılı açılış rakamı olan 171.163,79 USD'ye ulaşmış olduğu, ancak takip tarihi itibariyle taraf ticari defterleri arasındaki cari hesap farkının da 171.163,79 USD olduğu bilirkişi incelemesinde tespit edilmiş olup bu farkın inceleme sırasında sunulan 01.05.2020 tarihli 171.163,79 USD'lik virman dekontundan kaynaklı olduğu, davalı ticari defterlerinde yer alan virman işlemine konu ... ile yapılan 2.122.500 USD tutarındaki borç tasfiye protokolünde davalının, dava dışı ...'e olan borçlarının yapılandırılması işlemine istinaden yapıldığının belirtilmesine rağmen bu protokol nedeniyle davacıya yüklenen 171.163,79 USD virman işlemi arasında illiyet bağını oluşturacak bir belgenin bulunmadığı, neticeten davalı tarafından 01.02.2020 tarihli davacıya yüklenen 171.163,79 USD virman işlemine ilişkin davalı yanca dayanak olarak sunulan ... borçlarının yapılandırılması sözleşmesi ile muhasabe virman işlemi arasında illiyet bağını oluşturacak bir dayanağın bulunmadığından hareketle davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olduğu, davalı, davacının dayandığı mutabakatın geçersiz olduğunu savunmuş ise de bilirkişi raporu ile davalının incelenen ticari defterlerinde söz konusu mutabakat mektubunda yer alan meblağın aynı tutarda yer aldığı tespit edilmiş olup söz konusu tespitin davalı ticari defterleri ve buna dayanak olan hesap hareketleri ile dayanak evrakları dikkate alınarak yapıldığı, dolayısıyla sadece 19.09.2019 tarihli mutabakat metnine dayanılarak bir rapor düzenlenmesinin söz konusu olmadığı, buna göre bilirkişi raporu uyarınca incelenen ticari defter ve kayıtlar itibariyle davacının, davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda dosya kapsamında mübrez 15.01.2019 tarihli belgenin ... ile ... A.Ş, 21.01.2019 Hisse Devir Sözleşmelerinin ... ile ... Ltd., 07.02.2019 tarihli Pay Devri Sözleşmesinin ... (devralan), ... Ltd. (devreden) ve ... arasında imzalandığı görülmüştür. ... ile ... A.Ş. arasında imzalanan 15.01.2019 tarihli belgenin hisse devri sözleşmesi niteliğinde olmadığı, belgenin satışa hazırlık amacıyla yapılan müzakerelerin yazılı hale getirildiği bir metin olarak yorumlanabileceği, bu belgenin ortaklar açısından bağlayıcı bir belge olduğu kabul edilse dahi söz konusu belgede ortakların şirketten olan alacaklarını devrettiğine yönelik bir ifadenin bulunmadığı, dolayısıyla davalı şirketin 15.01.2019 tarihli belgeye dayanmak suretiyle davacı şirkete borçlu olmadığına yönelik ileri sürdüğü iddiaların kabulü mümkün değildir. Yukarıda belirtildiği üzere bilirkişi raporu ile yapılan tespitler uyarınca incelenen ticari defter ve kayıtlar itibariyle davacının, davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olduğu, 07.02.2019 tarihli Pay Devri Sözleşmesinin 4.3. maddesinde ... Ltd. ve ...'ün, ... San. AŞ'den olan veya üçüncü şahıslardan hisse devir tarihine kadar ve bu tarih itibariyle devralmış oldukları her türlü alacak hakkının pay devrine rağmen devam ettiğinin hüküm altına alındığı, davalının dayandığı sözleşme mahiyetinde bulunmadığı değerlendirilen 15.01.2019 tarihli belgenin sadece tarafları açısından bağlayıcı olduğu ve ancak taraflarının belgeye dayalı olarak hak talebin de bulunabileceği, davalının bu belgeye dayalı olarak alacaklı olduğundan bahisle takas mahsup savunması kapsamında davacıya borcunun bulunmadığını ileri sürmesinin de mümkün olmadığı, bu sebeple davalının 15.01.2019 tarihli belgeye dayalı olarak söz konusu belgenin tarafı olmaması karşısında ileri sürdüğü takas mahsup savunmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. İncelenen ticari defter ve kayıtlar itibariyle davacının, davalıdan 171.163,79 USD alacaklı olmasına karşın davalının, davacıdan tespit edilen herhangi bir alacağı bulunmadığından takas için aranan karşılıklılık şartı da davada gerçekleşmemiş olup takas ve mahsubun dayanağı alacak ile ilgili bir ispat vasıtasının da getirilemediği, kaldı ki 07.02.2019 tarihli sözleşmenin 9. maddesinde, sözleşmeden yada sözleşmenin maddelerinin yorumundan doğan anlaşmazlıkların çözümünde Internatıonal Chamber Of Commerce (ICC) nezdinde Cenevre merkezli tahkim müessesesi kullanılacağı ve tahkim kuralları uyarınca atanacak üç hakem marifetiyle nihai olarak karara bağlanacağının belirlendiği, bu durumda davalının takas yoluyla ileri sürmüş olduğu alacak iddiasının görülmekte olan davada incelenemeyeceği, zira davalının takasa konu alacağını 15.01.2019 tarihli belge çerçevesinde düzenlendiğini iddia ettiği 07.02.2019 tarihli Pay Devir Sözleşmesine dayandırdığı, bu sözleşmede pay devrinden kaynaklanan uyuşmazlıkların taraflarca ICC tahkimde çözümleneceğinin belirlendiği, 15.01.2019 tarihli belgenin tarafları ile pay devir sözleşmelerinin taraflarının tamamıyla birbirinden farklı olduğu, davalının iddia ettiği üzere davacı şirketin 15.01.2019 tarihli belgeden hareketle sorumlu kabul edilebilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmakla mahkemenin bilirkişi raporu doğrultusunda itirazın kesin olarak kaldırılması ile depo emri tebliğinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 293. maddede uzman görüşü düzenlenmiştir. Düzenlemede, tarafların dava konusu olayla ilgili olarak uzmandan bilimsel mütalaa alabileceği, hakimin talep üzerine veya re’sen kendisinden rapor alınan uzman kişinin davet edilerek dinlenmesine karar verebileceği, uzman kişinin çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse hazırlamış olan raporun mahkemece değerlendirmeye tabi tutulamayacağı belirtilmiştir. Buna göre davalı istinaf dilekçesinde taraflarınca sunulan 28.06.2021 tarihli mütalaanın ilk derece mahkemesince dikkate alınmaksızın ve bilirkişi raporları ile uzman görüşü arasındaki çelişkiler giderilmeksizin hüküm tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiş ise de somut davada, mütalaanın alındığı uzmanlar duruşmaya davet edilmemiş olup bu durumda HMK 293/3. fıkrasındaki emredici düzenleme kapsamında sunulan mütalaa mahkemece değerlendirilemeyeceğinden bilirkişi raporu ile uzman görüşü arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiği iddiası da iş bu davada değerlendirme konusu yapılamayacaktır. Kaldı ki davalı tarafça sunulan mütalaa genel olarak dosya kapsamında yer alan sözleşme ve belgelerin ne şekilde anlaşılıp yorumlanacağına ilişkin hukuki tespitler içermekte olup esasen hukuki bir nitelik arzeden ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan bu gibi hallerde Mahkemenin değerlendirme yapmasının asıl olduğu, Mahkemece de taraflar arasındaki sözleşme ve belgeler hukuki olarak yorumlanıp değerlendirilmek suretiyle bilirkişi raporuna itibar edilerek varılan sonuç çerçevesinde bir karar verildiğinden davalı tarafından ileri sürülen bu istinaf sebebine itibar etmek mümkün olmamıştır. İflas avansı davacı tarafça yatırılmıştır. Mahkemece depo emri çıkarılması üzerine davalı tarafça depo emrinde belirtilen miktar ödenmiştir. Bununla birlikte mahkemece, depo emri gereğinin süresinde yerine getirilmesi nedeniyle konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Borçlu, yedi günlük süre içinde faiz ve giderleri ile birlikte borcunu bizzat alacaklıya ödediğini kesin delillerle mahkemede ispat eder ya da borç mahkeme veznesine depo edilirse ticaret mahkemesi iflas davasının reddine karar verir (Mahmut Coşkun,Konkordato ve İflas, 2 baskı sh. 4429). Somut olayda, takipli iflas davasında takibe konu alacağın davalı tarafça depo edilmesi sebebiyle iflas talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, iflas davasının konusu kalmadığı gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru olmamıştır. Nitekim Yargıtay 23. HD'nin (2016/9096 Esas, 2020/580 Karar sayılı kararı). Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 24.01.2008 tarih ve 2007/8591 E., 2008/293 K., 20.10.2010 tarih ve 11132 E., 11663 K. sayılı ilamları da bu yöndedir. Ne var ki HMK'nın 26. maddesi uyarınca hakimin tarafların talepleriyle bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği ve istinaf yoluna başvuran tarafın sıfatı da gözetilerek yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. Bu sebeple ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;1-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/828 Esas, 2021/1193 Karar ve 09/12/2021 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL harçtan davalı tarafça peşin olarak karşılandığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA,3-İstinaf incelemesi aşamasında duruşma yapılmadığından vekalet ücreti taktiren yer olmadığına,4-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İİK'nun 164/2 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.13/10/2022