T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/191 Esas
KARAR NO: 2022/313
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/11/2021
NUMARASI: 2020/704 Esas, 2021/1136 Karar
DAVANIN KONUSU: İflas (Adi Takipten Doğan İflas (İİK 156))|İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 17/03/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirketteki hissesini devretmesi nedeni ile davalı şirketten alacaklı olduğunu, bir kısım ödemelerinin bulunduğunu ancak 01/01/2018 ile 03/01/2020 tarihleri arasına ait cari hesap dökümlerinde de görüleceği üzere müvekkili lehine 286.325,92-USD alacak bakiyesi bulunduğunu, davalı ile 19/09/2019 tarihinde mutabakat yapıldığını, mutabakat gereğince müvekkilinin davalıdan 509.816,16-USD alacaklı olduğunun kabul edildiğini, davalının 309.454,24-USD. ödeme yaptığını, daha sonra müvekkilinin davalıya keşidecisi ... Tekstil olan ... Bankası Denizli Ticari Şubesi’ne ait ... nolu 02/03/2020 vade tarihli ve 45.964,00-USD. Bedelli, keşidecisi ... Tekstil olan ... Bankası Denizli Ticari Şubesi’ne ait 24/02/2020 vade tarihli ve 40.000,00-USD. Bedelli Çekleri ciro ederek verdiğini, mutabakat metninde geçen bedelden 200.361,92-USD.'nin ödenmediğini, davalıya 03/01/2020 tarihinde verilen çekler toplamı 85.964,00-USD ile birlikte müvekkilinin davalıdan 286.325,92-USD alacaklı olduğunu, borcun ödenmediğini, borçlu şirket aleyhinde Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlatıldığını, davalının borca ve ferilerine itiraz ettiğini beilrterek fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı tutulması kaydıyla, Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına davalı borçlu şirket tarafından yapılan haksız ve hukuka aykırı itirazın kaldırılması ile davalı borçlu şirket aleyhine depo kararı verilerek şartların oluşması halinde davalı borçlunun iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Dosya ile birleştirilmesine karar verilen Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/741 E. Sayılı dosyası daha sonra dosyadan tefrik edilmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ve tensip zaptının 19.11.2020 tarihinde müvekkil şirket'in eski merkezine gönderildiğini, tebligatın bila tebliğ dönmesi üzerine Tebligat Kanunu m.35 uyarınca tebligat yapıldığını, müvekkil şirketin adresini 8.12.2020 tarihinde değiştirdiğini, yeni adres bilgilerinin 10220 Sayılı ve 9.12.2020 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlandığını, tebligatın usulsüz olduğunu, mahkemece, yapılan usulsüz tebligatlar göz ardı edilerek 14.01.2021 tarihinde ön inceleme duruşması yapılarak tahkikat aşamasına geçildiğini, hatta dosyanın defter incelemesi yapılmak üzere bilirkişiye tevdi edildiğini, davadan 21.01.2020 tarihinde haricen haberdar olduklarını, 28.01.2021 tarihinde dosyaya beyan dilekçesi sunduklarını, 14.01.2021 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında 05.02.2021 tarihinde defter incelemesi yapılmasına ilişkin verilen (2) numaralı ara karardan rücu edilmesini talep ettiklerini, mahkemece verilen 29.01.2021 tarihli ara karar uyarınca bu taleplerinin reddedildiğini, dilekçeler aşaması tamamlanmadan ön inceleme duruşması yapıldığını, kararın usulden kaldırılması gerektiğini, davacı tarafından müvekkil şirket aleyhine 19.10.2020 tarihinde Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/739 E. Sayılı dava dosyasında, cari hesap ekstresi ve mutabakata dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın kaldırılması için İİK m.156 uyarınca iflas talebiyle dava açıldığını, dosyaların birleştirilmesi gerektiğini, davacı ...'ün, Ocak 2019 tarihi itibariyle hem davacı şirketlerin hem de davalı ... temsil ve ilzama yetkili Yönetim Kurulu Başkanı olduğunu, davacı şirketlerden ... Limited'in ("... Int.") Ocak 2019 tarihi itibariyle davalı Şirket'in hakim ortağı olduğunu, davacı şirketin müvekkili şirkette sahip olduğu paylarını, 07.02.2019 tarihli pay devri sözleşmesiyle dava dışı ... ("...") 'a devrettiğini, halen ...'nın müvekkili şirketin tüm paylarına sahip olduğunu, ... şirketinin yetkilisi sıfatıyla ... (...) ...'in halen tek başına müvekkil şirket’in Yönetim Kurulu Başkanlığı görevini yürüttüğünü, davacı şirket ... Int. 'ın sahibi ...'ün, müvekkil şirket hisselerini devri esnasında müvekkil şirket Yönetim Kurulu Başkanı olarak 15.01.2019 tarihli anlaşma belgesini imzaladığını, söz konusu anlaşma belgesi uyarınca ...'ün, payların devir tarihi olan 07.02.2019 tarihi itibarıyla müvekkili şirket nezdinde doğmuş tüm borçlardan ve müvekkili şirkete ilişkin öngörülemeyen her türlü riskten münhasıran sorumlu olduğunu, aynı belgenin 10. maddesi uyarınca ...'ün, devir tarihi itibarıyla müvekkili şirketin tahakkuk etmiş ve/veya henüz ortaya çıkmamış tüm risk ve borçlarının toplam 67 milyon dolar olduğunu, bu kapsamda risk ve borç toplam tutarının da 67 milyon doları geçmeyeceğini, geçtiği takdirde sorumluluğun kendisine ait olduğunu, 67 milyon Amerikan Dolarını aşan miktarın kendisine rücu edileceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, bu kapsamda dava dışı ...'ten her türlü hak, alacak ve mahsup taleplerini saklı tuttuklarını, aynı belgenin 11. maddesinde, müvekkili şirket pay sahiplerinin tüm paylarını, kendilerinin ve şirketlerinin her türlü hak ve alacaklarını devrettiğinin düzenlendiğini, ilgili belgenin müvekkil şirket'in eski hissedarı olan davacı ... bağlayacağını, zira ilgili metnin davacı şirketin imza yetkilisi olan ... tarafından imzalandığını, bu kapsamda davacının müvekkili şirketten herhangi bir hak veya alacak talep etmesinin mümkün olmadığını, mutabakat metninin geçersiz olup müvekkili şirketi yönünden bağlayıcı olmadığını, mutabakat metninin müvekkili şirketi temsile yetkili ... (...) ... tarafından imzalanmadığını, davacının cirolarayak verdiği çeklerin davacı şirketni iddialarının tam aksine müvekkili şirketin davacı şirket yetkilisi ... adına yapmış olduğu ödemelerin karşılığı olarak verildiğini, müvekkili şirket tarafından Çorlu 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2019/142 Değişik İş sayılı dosyası ile ihtiyati tedbir kararı verilmek üzere mahkemeye başvurulduğunu, mahkemece takdir edilen teminat tutarı müvekkili şirketçe dosyaya depo edildiğini, akabinde de dava dışı ... aleyhine menfi tespit davası ikame edildiğini, çeklerin teslimine ilişkin 03.01.2020 tarihli teslim tutanağındaki imzanın müvekkili şirket yetkilisi ... (...) ...'e ait olmadığını, takipte talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu belirterek davanın ...'e ihbarına ve Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/739 E. Sayılı dava dosyasının huzurdaki dava dosyasında birleştirilmesine, davanın tümden reddine, davacı şirketlerin dava değerlerinin yüzde yirmisinden az olmamak üzere müvekkili şirkete ayrı ayrı kötü niyet tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili 30.06.2021 tarihli ıslah dilekçesinde; uyuşmazlığın kaynağının davalı ...'nin hisselerinin devrine ilişkin olduğu, devrin esaslarını düzenleyen 15.01.2019 tarihli sözleşmenin tarafların serbest iradeleri ile tanzim ve imza edildiğini, hükümlerinin de hem ..., hem de sahibi olduğu davacı şirketlerce de uygulamaya koyularak, sadece imzası bulunanları yönünden değil sahibi oldukları ve temsil ettikleri şirketler yönünden de geçerliliğinin teyit edildiğini, sözleşmenin 10. maddesine göre, ...’un sözleşme borç ve risklerinin toplamının 67.000.000,00 USD'yi aşması halinde bu ödemelerin ... Ltd. ... ve sahip olduğu şirketlere ait olacağını, bu miktarı aşması halinde öncelikle ...'e yapılacak ödemeden mahsup edilecek bu miktarı da aşması halinde, aşan kısım; ... ve sahibi olduğu şirketler tarafından ödeneceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla ... A.Ş.'nin borç ve risk toplamı belli olmadan ve tespit edilmeden ... ve sahibi olduğu şirketlerin varsa alacaklarının muaccel olamayacağını, sözleşmenin 10. Maddesinin bu açık hükmü gereğince öncelikle ... A.Ş.'nin risklerinin toplamının tespiti gerektiğini, davalı ...'nin hisse devir tarihindeki mali risk ve yükümlülüklerinin an itibarıyla dolar karşılığı olarak 67.000.000,00-USD'nin üstünde (75.600.000,00-USD) göründüğünü, dava konusu borcun olmadığına dair dosyada kuvvetli ve yeterince delil bulunduğunu, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda kabul anlamına gelmemek kaydıyla öncelikle ...’un borç ve risklerinin toplamının içinde iyi derecede hukuk ingilizcesi de bilen borçlar ve sözleşme hukuku uzmanı bir öğretim üyesinin de bulunduğu yeni bir heyet marifetiyle tespitini ve 67.000.000,00-USD'yi aşan kısmın hüküm altına alınacak miktardan takas ve mahsubunu talep ettiklerini bildirmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda; takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 286.325,92-USD. alacaklı olduğu, davalının takas savunmasının yerinde olmadığı, dava dışı ... ve davacı şirketlere ait hisselerin 15.01.2019 tarihli belgenin tarafi olan dava dışı ...'e devredilmiş olması gerektiği, ancak sunulan delil ve belgelerden dava dışı ... ve davacı şirketlerce dava dışı ...'e devredilen herhangi bir hisse bulunmadığı, söz konusu hisselerin ...'a devredildiği, davalının dava dışı ... ve davacı şirketlerin ilgili belgedeki taahhütlerden sorumlu olduğuna yönelik itirazının yerinde görülmediği, davaya konu Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın (286.325,92 USD) 2.113.285,72 TL asıl alacak üzerinden kesin olarak kaldırılmasına karar vermek gerektiği, davalının depo emrine esas bedeli ödediği gerekçesi ile davanın konusuz kalması sebebiyle davacının iflas talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, dava dilekçesi ve tensip zaptının 19.11.2020 tarihinde müvekkil şirket'in eski merkezine gönderildiğini, tebligatın bila tebliğ dönmesi üzerine Tebligat Kanunu m.35 uyarınca tebligat yapıldığını, müvekkil şirketin adresini 8.12.2020 tarihinde değiştirdiğini, yeni adres bilgilerinin 10220 Sayılı ve 9.12.2020 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yayınlandığını, tebligatın usulsüz olduğunu, mahkemece, yapılan usulsüz tebligatlar göz ardı edilerek yokluklarında 14.01.2021 tarihinde ön inceleme duruşması yapılarak tahkikat aşamasına geçildiğini, usule aykırı davranıldığını, 15.01.2019 tarihli sözleşmenin, tüm taraflar için geçerli ve bağlayıcı bir sözleşme olduğunu, dosyada mübrez, ... tarafından davacı ... Ltd. adına gönderilen maillerde de görüleceği üzere, “… satıcı ...’in şimdiye 15.01.2019 ve 07.02.2019 tarihli tüm Sözleşmesel yükümlülüklerini harfiyen yerine getirmiş olmasına rağmen” ifadesinin yer aldığını ve yine benzer ifadelerin davacı şirket yetkilisi tarafından gönderilen telgrafta da yer aldığını, Milletlerarası Tahkim Divanı nezdinde, ... Ltd. tarafından ... ve ... aleyhine ikame edilen 04.11.2021 tarihli tahkim başvurusunda ... Ltd. ve ... arasında akdedilen 15.11.2021 tarihli temlik sözleşmesinin sunulduğunu, ilgili temlik sözleşmesine göre temlik sözleşmesi taraflarının ... ve ... ile pay devri işlemleri gerçekleştirdikleri ve 15.01.2019 tarihinde ... Ltd.’nin ... nezdindeki hisselerinin ... veya ...’a devri hususunda sözleşme akdettiklerinin ikrar edildiğini, davacı tarafından bizzat kabul edilen 15.11.2021 tarihli temlik sözleşmesinin yeminli tercümesini de bilahare sunulacağını, mahkemece ... ile ... ve ... ile ... arasındaki ilişki dikkate alınmaksızın; pay devri sözleşmesi öncesinde yapılan görüşme ve müzakerelerin sonucu olan 15.01.2019 tarihli belge içeriği ve bu belge dolayısıyla devralanda oluşan güven araştırılmaksızın; devreden tarafın güven sorumluluğu göz ardı edilerek hüküm kurulduğunu, dosya kapsamına göre davacı'nın müvekkili şirket hisselerini 15.01.2019 tarihli belge ile ...'ya devrettiğinin sabit olduğunu, mahkemece sözleşmenin yorumlanması ve uygulanması noktasında tarafların gerçek iradelerini göz ardı ettiğini, ... ile ...(nın bağlı şirketler olup her iki şirketin de Yönetim Kurulu Başkanı ve tek yetkili temsilcisinin ... olduğunu, her iki şirket arasındaki organik bağın ortaya konması adına her türlü bilgi ve belgenin de dosyaya sunulduğunu, davacı tarafın Milletlerarası Tahkim Yargılamasına yapılan başvuruda da hem ...'yı hem de ...'i müteselsil sorumlu olarak davalı gösterdiğini, bu sebeple davacının tahkim dilekçesinde müvekkili Şirket'in dava dışı ... ve ... tarafından yönetildiğini, tüm bu tüzel kişileri birlikte değerlendirdiğini kabul ettiğini,; ancak huzurdaki dosya kapsamında ..., ... ile müvekkili şirket'in farklı şirketler olduğundan bahisle 15.01.2019 tarihli belgenin müvekkili şirket lehine yorumlanamayacağını iddia ettiğini, incelemede gerek görülmesi durumunda davacı ve ... Int. tarafından ...'a yapılan ... sayılı tahkim başvurusuna ilişkin tüm evrakları ve yeminli tercüman çevirilerinin de ibraz edilebileceğini, davacı şirket ile ihbar olunan ...’ün; taraflar arasında imzalanan tüm sözleşmeler bakımından birlikte hareket ettikleri ve yine birlikte hak ve alacak talep ettikleri de gözetildiğinde söz konusu sözleşmelerin diğer tarafları olan müvekkili şirket, ... ve ...’in de birlikte alacaklı olduğu sonucunu çikardığını, takas mahsup talebi bakımından da karşılıklılık prensibinin gerçekleştiğini, davacı tarafından sunulan ve iddiaların dayanağı yapılan mutabakat metninde tek bir imza bulunduğunu, bu imzanın müvekkili şirketin yetkili ... (...) ...’e ait olmadığını, anlaşma belgesinin 10. maddesi uyarınca davacının sahibi ve tek yetkilisi ...'ün, devir tarihi itibarıyla müvekkili şirketin tahakkuk etmiş ve/veya henüz ortaya çıkmamış tüm risk ve borçlarının toplam 67.000.000,00 USD olduğunu, bu kapsamda risk ve borç toplam tutarının da 67.000.000,00 USD'yi geçmeyeceğini, geçtiği takdirde sorumluluğun kendisine ait olduğunu, 67.000.000,00 USD'yi aşan miktarın kendisine rücu edileceğini kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, bu çerçevede, davalı müvekkilinin gerçek borç miktarının araştırılması gerektiğini, toplam miktarın, 67.000.000,00 USD’yi aşması halinde, taahhüt edildiği üzere, aşkın miktardan davacının tek sahibi ve yetkilisi ...'ün sorumlu olacağını, ihbar olunan ...’ün kendi sorumluluğunu bildiği halde, tek sahibi ve yetkilisi davacı ... vasıtasıyla müvekkili şirketten alacak talebinde bulunmasının kötü niyet teşkil ettiğini, 07.02.2019 tarihli Pay Devri Sözleşmesi'nin 4.3. Maddesinin devamında: "Kural olarak, hisse devir tarihine kadar ... A.Ş.'nin yapmış olduğu satışlar nedeniyle elde edilmiş veya elde edilecek gelirler ve due diligience için verilmiş olan bilançoda gözükmeyen mükellefiyetler ve riskler de ... Ltd.'ye ait olacaktır." ibaresi yer aldığını, due diligence için verilmiş olan bilançoda yer almayan mükellefiyetler ve riskler bakımından müvekkili şirketin sorumluluğunun doğmayacağını tam aksine davacı şirketin sorumlu olacağını, davacı şirketin müvekkili şirketten doğan hak ve alacaklarını 15.01.2019 tarihli sözleşme ile devretmesiyle beraber müvekkili şirket carisinde görünen alacak tutarının da üçüncü kişi ... adına virmanlandığını, bu durum dosyada mübrez bilirkişi raporu ile de sabitken ilk derece mahkemesince bu hususun göz ardı edildiğini, davacı Şirketin yabancı uyruklu bir şirket olduğu, ülkemizde yerleşik mevzuat hükümlerince defter ve kayıt tutmadığı, tutsa bile bu defter ve kayıtlarının ülkemizin adli ve idari makamları tarafından herhangi bir şekilde incelenmediği ve onaylanmadığı göz önünde bulundurulduğunda bu kayıtların hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, ilk derece mahkemesince yapılan yargılamada 15.01.2019 tarihli belgenin ihbar olunan ... tarafından ... yetkilisi sıfatıyla imzalandığının görüldüğünden bahisle bu belgeye dayalı olarak alacak iddiasında bulunabilecek kişinin dava dışı ... olduğu belirtilmişse de bu hususların gerçeği yansıtmadığını, 15.01.2019 tarihli belgenin ihbar olunan ... tarafından hem kendisi adına asaleten hem de tek yetkilisi ve sahibi olduğu davacı ... temsilen imzaladığını, dolayısıyla 15.01.2019 tarihli belgenin, hem davacı şirket hem de ihbar olunan ... tarafından bağlayıcı ve geçerli olduğunu, mahkeme aksi kanaatte ise ıslah dilekçesinde ayrıntısı ile belirtildiği üzere takas ve mahsup işleminin yapılması gerektiğini, 15.01.2019 tarihli sözleşmenin 20. Maddesi uyarınca “Öngörülemeyen her türlü riskin ihbar olunan ...’e ait olduğu”, 07.02.2019 tarihli Sözleşmenin 4.3. maddesinin son cümlesinde ise “Bilançoda yer almayan risk ve borçlardan...t.’ın sorumlu olduğu”nun düzenlendiğini, hisse devri esnasında taahhüt edilen müvekkili şirket borçlarının 67.000.000,00 USD’yi aşması halinde davacı şirket ile ihbar olunanın birlikte ve müteselsilen sorumlu olacağını belirterek ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan itirazın kaldırılması ile borçluların iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir. Büyükçekmece ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhinde 2.113.285,72 TL alacağın tahsili için 26/08/2020 tarihinde icra takibi başlatıldığı, davalı borçluya ödeme emrinin 01/10/2020 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde borca ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği ve takibin durduğu, davanın İİK 156/4. fıkrası gereğince yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı, davalı şirketin dava tarihi olan 08/10/2020 tarihi itibari ile sicil adresinin Esenyurt/İstanbul olduğu, yargılama sırasında 08/12/2020 tarihinde sicil adresinin Ergene/Tekirdağ adresine taşındığı, dava tarihi itibari ile İİK 154/3. Maddesi gereğince davanın yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmıştır.Davalı vekili 28/01/2021 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, davayı 21/01/2021 tarihinde haricen öğrendiklerini, müvekkili şirketin ticaret merkezinin 08/12/2020 tarihinde "... Mah. ... Cad. No:... Ergene/Tekirdağ" olarak değiştirildiğini, dilekçeler aşaması tamamlanmadan usule aykırı ön inceleme duruşması yapıldığını ve tahkikat aşamasına geçildiğini, bilirkişi incelemesi yapılmasına ilişkin verilen ara karardan rücu edilmesi gerektiğini belirterek 21.01.2021 tarihinde başlayan yasal cevap verme süremize ek olarak, yasal cevap verme süremizin bitim tarihinden başlamak üzere iki haftalık ek süre verilmesine, 14.01.2021 tarihli duruşmada verilen 05.02.2021 tarihinde defter ve bilirkişi incelemesi yapılmasına ilişkin (2) numaralı ara karardan rücu edilmesine karar verilmesini talep etmiş, mahkemece 29/01/2021 tarihli ara kararla, davalının adresini değiştirdiği, tebligatların usulsüz olduğunu belirterek davayı öğrenme tarihi olarak bildirdiği tarih olan 21.01.2021 olarak tespit edilmesine ve dava basit yargılama usulüne tabi olduğundan davalı ... vekiline iki haftalık cevap süresinin sonundan itibaren HMK.nun 317. maddesi uyarınca davalı vekiline 2 hafta ek cevap süresi verilmesine, ara kararın talep eden ... ile asıl ve birleşen davalarda davacı vekiline derhal TEBLİĞİNE, Bilirkişi incelemesi ara kararından rücu talebinin ise bu aşamada ertelemenin faydası olmayacağından reddine karar verilmiştir. 6100 sayılı HMK’nun 137.maddesinde ön incelemenin kapsamı, HMK 138.maddesinde öninceleme aşamasında dosya üzerinden dava şartları ve ilk itirazlar hakkında verilecek kararlar, HMK 139.maddesinde ön inceleme duruşmasına davet, HMK 140.maddesinde ise yapılması zorunlu olan ön inceleme duruşması düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK ön incelemenin kapsamı başlıklı 137.maddesinde dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılacağı, 138.madde dikkate alınarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verileceği, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında gerektiği takdirde kararını vermeden önce bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebileceği, ön inceleme duruşmasında tarafların iddia ve savunmaları kapsamında uyuşmazlık konularını tam olarak belirleyeceği, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve delillerin toplanması için gereken işlemleri yapacağı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe veya arabuluculuğa teşvik edeceği ve bu hususların tutanağa geçirileceği belirtilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata geçilemeyeceği ve tahkikat için duruşma günü verilemeyeceği belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03/04.2013 tarih 2012/18-1355 E, 2013/413 Karar sayılı kararı ve sonraki kararlarında istikrar kazanmış ilkesi ön incelemenin duruşmalı yapılması yönündedir. Ayrıca 6100 sayılı HMK'nun 320. maddesinde ise, " daha önce karar verilemeyen hâllerde mahkeme, ilk duruşmada dava şartları ve ilk itirazlarla hak düşürücü süre ve zamanaşımı hakkında tarafları dinler; daha sonra tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe (Ek ibare: 07/06/2012-6325 S.K./35.md) veya arabuluculuğa teşvik eder. Tarafların sulh olup olmadıkları, sulh olmadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret olduğu tutanağa yazılır; tutanağın altı hazır bulunan taraflarca imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür” düzenlemesi gözönüne alındığında mahkemece, taraflara usulüne uygun şekilde duruşma gününü gösterir davetiye tebliği ile duruşma açılarak, HMK'nun 320 vd hükümleri uyarınca gerekli inceleme yapılarak tarafların uzlaştıkları ve uzlaşamadıkları hususlar belirlenerek tahkikat aşamasına geçilmesi, tarafların gösterdiği deliller toplanarak ve tanıklar dinlenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekir. Somut olayda, mahkemece davalının tebligatın usulsüzlüğü ile ilgili talebinin kabul edilerek, cevap dilekçesini sunması konusunda süre verildiği, davalının cevap dilekçesi ve delilerini sunduğu, davalının hak arama özgürlüğü kapsamında iddia, savunma, usulüne uygun şekilde bilgilendirilme ve açıklama yapma hakkının ihlal edilmediği, gösterilen delillerin toplandığı, itirazın kaldırılması talepli iflas davasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı noktasında toplandığı, ön inceleme duruşmasının gelinen aşamada tekrarında usul ekonomisi açısından hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Dosya içerisine taraf delilleri ibraz edilmiş, dava konusu takip dosyası ve şirket bilgilerine dair sicil kayıtları ve ilgili bilgiler celp edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 31.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda; asıl dava davacısı ... LTD,'nin yurtdışı firması olduğu, yurt dışında faaliyet' gösteren firmaların defter tutma zorunluluğu bulunmadığı ifade edildiğinden ticari defter ibraz edilmediği, davacı ... LTD ’nin ibraz edilen cari hesap kayıtlarında davalı şirket ile olan hesap hareketlerini 120. -Alıcılar hesap kodunda takip etmekte olduğu, davacının takip tarihi 26.08.2020 itibariyle davalıdan 286.325,92 USD alacaklı olduğu, davalı tarafından ibraz edilen defterlerin lehine delil vasfının bulunduğu, takip tarihi 26.08.20201 tarihi itibariyle davalının davacı ... LTD.’ne 336.002.004, 336.002.005 ve 336.002.006 hesap kodlarına göre borcunun bulunmadığı, 340.01.004 hesap koduna göre 596.349,46 TL (85.964,00 USD) borçlu olduğu, davacı ... Ltd. ile davalı ... arasında hisse devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 14.03.2019 tarihinde 592. Sayfa ve 9787 sayılı nüshasında devir işleminin onaylandığının tespit edildiği, davacı ile davalı ticari defterlerinin taraflar arasında yapılan 19.09.2019 tarihli mutabakat mektubu gereği belirtilen 509.816,27 USD tutarın taraf ticari defterlerinin birbiri ile uyumlu olduğu, takip tarihi itibari ile taraf ticari defterleri arasındaki cari hesap farkının ise 200.361,92 USD olduğu, mezkur farka ilişkin sunulan dayanak evrakın 12.06.2020 tarihli 331.001.016 ... (ortaklara borçlar) hesabına devir işlemine ilişkin vırman muhasebe fişinin sunulduğu, ancak vırman işleminin neye dayalı olarak yapıldığına ilişkin herhangi bir evrak sunulmadığı, bunun yanı sıra davalı ticari defterlerinde de kayıtlı olduğu üzere devir tarihinden sonra taraflarca para transfer işlemlerinin bulunduğu, takip konusu (286.325.92 U5D) tutarın davalı ticari defterlerinde kayıtlı borç olan 85.964,00 USD haricindeki ihtilaf konusu 200.361,92 USD alacağın davacının davalıya (hisse devir tarihinden sonra) yapmış olduğu 31.07.2019 tarihli (400.000 USD) ödemeden kalan bakiye olduğu, neticeten davalı tarafından 12.06.2020 tarihli virman işlemine ilişkin sunulan virman muhasebe fişinde işlem açıklamasının “... -...” olduğu ancak bu açıklamaya dayanak teşkil edebilecek evrak bulunmadığı, bu itibarla mezkur kayıtların dayanaksız olduğundan değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin, mahkemece kabulü halinde takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 286.325,92 USD alacaklı olduğu belirtilmiştir. 15.06.2021 tarihli bilirkişi raporunda; 15.01.2021 tarihli anlaşma belgesinin hukuki yorum gerektirdiği, değerlendirme konusunun uzmanlık alanlarında kalmadığı, 19.09.2019 tarihli mutabakat mektubunda yer alan meblağın aynı tutarda davalı şirket ticari defterlerinde yer aldığı, kök rapordaki tespitlerin aynen geçerli olduğu, 17.06.2021 tarihi itibariyle depo emrine esas alacak tutarının toplam 2.551.871,54 TL olarak hesap edildiği, davacı asıl alacağına uygulanacak 1 gün faiz tutarının 969,79 TL olduğu, dosyada ... Ltd. Şti. yeminli tercümanı tarafından İngilizce lisanından Türkçeye çevrilen 15.01.2019 tarihli belgenin yer aldığı, söz konusu belgenin İngilizcesinin de dosyada bulunduğu, belgenin, 15.01.2019 tarihinde, davalı ... Genel Müdürü sıfatıyla ...’e Muhatap olarak ... antetli kağıdında kaleme alındığı, söz konusu belgenin, ... yetkilisi olarak ..., tarafından imzalandığı, bir diğer imzanın ise isim yazmamakla birlikte, dosyada bulunan imza örneklerine göre ...’e ait olduğunun değerlendirildiği, dolayısıyla belgeyi imzalayan tarafların ... ve ... yetkilisi olduğu sonucuna ulaşıldığı, belgenin yeminli tercümesine göre, ... Genel Müdürü olarak ... ile ... yetkilisinin ... hisselerinin %100’ünü satın almak için görüştükleri ve 15.01.2019 tarihli belge ile tarafların görüştükleri hususların yazılı hale getirildiği, belgenin sonunda yer alan “ bu teklif konusu ...'in incelemesine tabidir, işlemleri yasal gereklilikler çerçevesinde mümkün oldurunca hızlı yapmayı planlamaktayız ... ve siz bu anlaşma uyarınca durum tespiti süresince başka hiçbir potansiyel alıcı ile müzakereye girmemeyi taahhüt etmiş bulunmaktasınız" ifadesinin, söz konusu belgenin tarafların hak ve yükümlülüklerini belirleyen nihai bir belge değil, yapılan müzakerenin tutanağı şeklinde değerlendirilebileceğini, söz konusu belge ile ... Hisselerinin %100’ünün satın alınacağı yönünde görüşme yapıldığı anlaşılmakla birlikte dosyadaki bilgi ve belgelere göre ...’un hakim ortağı ... ve/veya diğer ortaklar tarafından imza edilmiş bir belge olmadığı, dolayısıyla hisse devir şartlarına ilişkin olarak ... ortaklarının imzası olmayan bir belgenin ortakları bağlamayacağı, ancak satışa hazırlık amacıyla yapılan müzakerelerin yazılı hale getirilmesi olarak yorumlanabileceği, belgenin ... ortakları tarafından bağlayıcı olduğu kabul edilse bile ortakların şirketten olan alacaklarını devrettiğine yönelik bir ifadenin söz konusu metinde bulunmadığı, alacağın devrine ilişkin hükümlerin Türk Borçlar Kanunu 183-194 maddeleri arasında düzenlendiği,, alacağın devri, devreden ile devralan arasında yapılacak yazılı sözleşme ile mümkün olduğu, alacaklı ...’in hisseleri satın alan ...’ya ya da davalı ...a yahut başka bir kişiye alacağını devrettiğine yönelik yazılı bir belgenin dosya içeriğinde bulunmadığı, dosyada blunan 21.01.2019 tarihli ... ile ... arasında imzalanan hisse devir sözleşmesine göre ...'in, sahip olduğu ... hisselerinden 3.540.012 adedini ...’ya 1.800.000.-USD bedelle devrettiği, devir sözleşmesinde, ...’in ...’dan olan alacaklarının devir kapsamında olduğuna dair bir hüküm yer almadığı, yukarıda incelenen 15.01.2019 tarihli belgede ... unvanlı firmanın temsilcisinin imzasının bulunmadığı, devir sözleşmesinde ise ... unvanlı firmanın temsilcisinin imzasının bulunduğu, hisse satışının yapıldığı firma ile davalının iddialannı dayandırdığı 15.01.2019 tarihli belgede belirtilen firmanın farklı unvanlara sahip olduğu, gerek davalı, gerek davacı tarafından dosyaya sunulan dilekçelerde, ...’e ait ... hisselerin kalan kısmının tamamının 07.02.2019 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ...’ya devredildiğinin ifade edilmekle birlikte dosya içeriğinde bahse konu sözleşmeye rastlanılmadığı, ancak, taraflar arasında, ...’e ait ... hisselerinin ...’ya devredildiğine devir tarihine, devre konu hisse miktarına ilişkin dosyadaki bilgilere göre ihtilaf bulunmadığı, dosyada yer alan İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından gönderilen belgelere göre 07.09.2020 tarihli genel kurul toplantı tarihinde davalı ...'un tüm paylarının ...’ya ait olduğu, dolayısıyla davacıya ait davalı şirket hisselerin tamamının ...’ya devredildiğinin bu kayıtlardan anlaşıldığı ancak, dosya içeriğinde söz konusu sözleşme yer almadığından, bahse konu sözleşme kapsamında, ...’in ...'dan olan alacaklarının da devir konusu olup olmadığı konusunda değerlendirmede bulunulamadığı belirtilmiştir. Dosya kapsamında bulunan tercümesi yapılmış sözleşmelerin incelenmesinde; 15.01.2019 tarihli belgenin ... ile ... A.Ş, 21.01.2019 Hisse Devir Sözleşmelerinin ... ile ... Ltd, 07.02.2019 tarihli Pay Devri Sözleşmesinin ..., ... Ltd. ve ... arasında imzalandıkları, 15.01.2019 tarihli belgenin hisse devri sözleşmesi niteliğinde olmadığı, belgenin satışa hazırlık amacıyla yapılan müzakerelerin yazılı hale getirildiği bir metin olarak yorumlanabileceği, bu belgenin ortaklar açısından bağlayıcı bir belge olduğu kabul edilse dahi söz konusu belgede ortakların şirketten olan alacaklarını devrettiğine yönelik bir ifadenin bulunmadığı, dolayısıyla, davalı şirketin 15.01.2019 tarihli belgeye istinaden davacı şirkete borçlu olmadığını ileri sürebilmesinin mümkün gözükmediği, davacı şirketin cari hesaba dayalı olarak davalı firmadan 286.326,02 USD tutarında alacaklı olduğu, 07.02.2019 tarihli Pay Devri Sözleşmesi’nin 4.3. Maddesinde ... Ltd.’nin ...’dan olan veya üçüncü şahıslardan hisse devir tarihine kadar ve bu tarih itibariyle devralmış oldukları her türlü alacak hakkı, pay devrine rağmen devam ettiğinin hüküm altına alındığı, ... Ltd'nin, davalı ...’daki hisselerini devrederken ...’dan hisse devir tarihine kadar olan ve yine hisse devir tarihine kadar devralmış olduğu alacaklarına ilişkin haklarını saklı tuttuğu, davalının 15.01.2019 tarihli belgenin sözleşmenin tarafları için bağlayıcı olduğu, belgeye dayalı hak talebinin de sözleşmenin tarafları için geçerli olduğu, bu sebeple, davalının 15.01.2019 tarihli belge gereğince takas iddiasında bulunabilmesinin mümkün görülmediği, davacı şirketin alacağının davalının cari hesapta kayıtlı olduğu, davalı firmadan alacaklı olmasına karşın davalı firmanın davacı şirketten alacaklı bulunmadığı, takas için aranan karşılıklılık şartının davada gerçekleşmediği, takas ve mahsubun dayanağı alacakla ilgili ispat vasıtası getirilemediği, kaldı ki, 07.09.2019 tarihli sözleşmenin 9. maddesinde, sözleşmeden doğacak ihtilafların tahkim yoluyla çözümleneceğinin belirlendiği, davalının takas yoluyla ileri sürmüş olduğu alacak iddiasının görülmekte olan davalarda incelenemeyeceği, zira davalının takasa konu alacağını 15.01.2019 tarihli belge çerçevesinde düzenlendiğini iddia ettiği 07.02.2019 tarihli Pay Devir Sözleşmesine dayandırdığı, bu sözleşmede pay devrinden kaynaklanan uyuşmazlıkların taraflarca ICC tahkimde çözümleneceğinin belirlendiği, 15.01.2019 tarihli belgenin tarafları ile pay devir sözleşmelerinin taraflarının tamamıyla birbirinden farklı olduğu, davalının iddia ettiği üzere davacı şirketin 15.01.2019 tarihli belgeden hareketle sorumlu kabul edilebilmesinin mümkün görülmediği anlaşılmakla mahkemenin bilirkişi raporu doğrultusunda itirazın kesin olarak kaldırılması ile depo emri tebliğinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir. İflas avansı davacı tarafça yatırılmıştır. Mahkemece depo emri çıkarılması üzerine davalı tarafça depo emrinde belirtilen miktar ödenmiştir. Bununla birlikte mahkemece, depo emri gereğinin süresinde yerine getirilmesi nedeniyle konusuz kalan davada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Borçlu, yedi günlük süre içinde faiz ve giderleri ile birlikte borcunu bizzat alacaklıya ödediğini kesin delillerle mahkemede ispat eder ya da borç mahkeme veznesine depo edilirse ticaret mahkemesi iflas davasının reddine karar verir (Mahmut Coşkun,Konkordato ve İflas, 2 baskı sh. 4429). Somut olayda, takipli iflas davasında takibe konu alacağın davalı tarafça depo edilmesi sebebiyle iflas talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, iflas davasının konusu kalmadığı gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru olmamıştır. Nitekim Yargıtay 23. HD'nin (2016/9096 Esas, 2020/580 Karar sayılı kararı). Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 24.01.2008 tarih ve 2007/8591 E., 2008/293 K., 20.10.2010 tarih ve 11132 E., 11663 K. sayılı ilamları da bu yöndedir. Ne var ki HMK'nın 26. maddesi uyarınca hakimin tarafların talepleriyle bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği ve istinaf yoluna başvuran tarafın sıfatı da gözetilerek yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir. Açıklanan nedenler ile özellikle istinaf yoluna başvuran tarafta gözetilerek ilk derece mahkeme kararında hukuka aykırılık görülmediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/704 Esas, 2021/1136 Karar ve 25/11/2021 tarihli kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1b-1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL maktu istinaf karar harcı davalı tarafından peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/2 bendi ile İİK.nın 164/2 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Yargıtay'da Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.17/03/2022