T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2205 Esas
KARAR NO: 2019/700
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2017
NUMARASI: 2014/944 2017/128
DAVANIN KONUSU İTİRAZIN İPTALİ (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 18/04/2019
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında mobil ödeme sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye davalının aykırı davrandığını, müvekkilinin alacaklı olmasına rağmen borç ödenmediğinden 43.353,00.-TL asıl alacağın tahsili amacıyla İstanbul .... İcra Müdürlüğünün.... sayılı dosyası üzerinden başlatılan icra takibine itirazın iptali ile % 20'den az olmamak üzere haksız ve kötüniyetli itiraz eden davalının icra inkâr tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevabında; müvekkili şirketin üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini, dolayısı ile herhangi bir borcunun olmadığını, davacının davasının haksız ve yersiz olduğunun, herhangi bir borcun olmadığını, ödemeleri yaptığını, defter kayıtları ile de bunun sabit olduğundan davanın reddi ile davacı tarafın icra inkâr tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi; bilirkişi raporunu esas alarak, davalı tarafın sözleşmeye aykırı davrandığı, edimlerini yerine getirmediği, dolayısıyla icra takibine de haksız ve yersiz olarak itiraz ettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, İstanbul ..... İcra Müdürlüğü'nün .... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 37.083,28-TL asıl alacak üzerinden devamına, davacının alacağı likit olduğuncan %20 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf taleplerinde; Müvekkili firmanın davacıdan alacağı olduğunu, yargılama esnasında takas-mahsup talebinde bulunduklarını, buna rağmen yerel mahkemece bu taleplerinin dikkate alınmadığını, takas mahsup talebinin kabulünün karşı dava açılmasına bağlı olmadığını, yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında da bu yönde olduğunu, aynı dava içinde ileri sürülebilmesinin mümkün olduğunu belirterek usul ve kanuna aykırı mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden esas hakkında talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesi davacı vekiline 21/09/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, istinaf dilekçesine 05/10/5017 tarihinde verilen cevap dilekçesinde; Davalının, davaya cevap dilekçesinde, davacıya ait oyunların reklamını yaptığını, taraflar arasında cari hesap bulunduğunu belirtmesine rağmen herhangi bir bilgi, belge, delil sunmadığı gibi, TTK md. 89/2 uyarınca yazılı olması gereken cari hesap sözleşmesini de sunamadığını, bilirkişi incelemelerinde ve verilen bilirkişi raporlarında da, takas mahsubu gerektirecek bir husus olmadığının ortaya çıktığını belirterek istinaf talebinin reddine karar verilmesi istenmiş, HMK.nun 348.maddesine göre katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmadığı görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı davalı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla;Dava özü itibariyle, tacirler arası hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince, takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Davacı Bursa .... İcra Müdürlüğünün ..... sayılı dosyası ile 02/08/2013 tarihinde 45.353,00.-TL asıl alacak üzerinden icra takibi başlattıktan sonra ödeme emrinin borçlu/davalıya 19/08/2013 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 26/08/2013 tarihinde hiçbir borcu olmadığını belirtilerek, borcun tamamına ve faize itiraz ederek takibi durdurduğu, dosyada itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair bilgi veya belgeye rastlanmadığı davacının da 04/12/2013 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.Taraflar arasında Aralık/2012 tarihinde yapılan "Üye İşyeri Mobil Ödeme Sözleşmesi"ne göre; davalının, davacı ile GSM operatörleri arasındaki teknik bağlantıyı ve sistemi sağlayıp bunun karşılığında yapılan satışlardan belli oranlarda komisyon alması konusunda anlaşmışlardır. Taraflar arasında borcun miktarı konusunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davalının takas ve mahsup talebinde haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Takas, TBK.nun 139.maddesinde düzenlenmiş olup, iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.Aynı yasanın 143.maddesine göre de, Takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir. Bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer. Cari hesapla ilgili ticarete ilişkin özel teamüller saklıdır.Doktrinde ve Yargıtay içtihatlarında da kabul edildiği üzere, takas bir def'i olup, süresi içerisinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmüştür. Ne var ki takasa konu olan reklam hizmetinin verildiğine dair hiçbir belge ve delil sunulmamıştır. Daha sonra 02/09/2014 havale tarihli dilekçe ile davacıya ait oyun sitelerinin internet adreslerinin verildiği anlaşılmıştır.Tarafların defter, belge ve ticari kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde ise davalının reklam alacağına ilişkin hiçbir delil, belge ve kayıt bulunamamıştır.TMK.nun 6.maddesi gereğince, kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.HMK.nun 190/1.maddesi gereğince, İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.Davalı taraf, takas/mahsup talebinde bulunurken ne kadar alacağının olduğunu dahi beyan etmemiştir. Defter, belge ve ticari kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde, davacıdan reklam alacağının bulunduğuna dair bir delile veya kayda rastlanmamıştır. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında, takas/mahsup talebi konusunda bir değerlendirme yapmamış ise de HMK.nun 30.maddesi gereğince dava ve usul ekonomisi dikkate alınarak bu husus iade sebebi yapılmamış, hüküm kaldırılmamış, eksikliğe işaret etmekle yetinilmiştir. Karar sonucu itibariyle doğru olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olduğundan HMK'nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı + 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 189,50 TL harcın, Davalı tarafından peşin yatırılan 533,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 344,40 TL harcın talep halinde kararın kesinleşmesinden sonra yatıran tarafa İADESİNE, 3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile aynı kanunun 362/1a Maddesi gereğince kesin olarak oybirliği ile karar verildi.18/04/2019