T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2235 Esas
KARAR NO: 2019/483
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO: 2015/1096
KARAR NO: 2017/646
KARAR TARİHİ: 11/07/2017
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 14/03/2019
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasında imzalanan danışmanlık hizmet sözleşmesinin, 01/08/2013 tarihinde imzalanan taraf değişikliği sözleşmesi sonrasında müvekkili şirket ile davalı arasında aynı şartlarla devam ettiğini, sözleşme süresinin 36 ay olduğunu, verimli bir hizmet sağlama amacıyla, alınacak iş kapasitesi hususunda müvekkili şirketin kendisini sınırladığını, herhangi bir danışmanlık hizmeti verilmediğinden bahisle davalı tarafça kendilerine ödeme yapılmadığını, bu hususta ihtarname gönderildiğini, icra yolu ile 2015 yılı ocak ayı dahil ücretlerinin tahsil edildiğini, ancak sonrasında soyut iddialar ile sözleşmenin süresinden önce noter ihtarnamesi ile feshedildiğini, sözleşmenin feshedildiği tarih itibari ile bakiye alacağın ve geriye kalan bakiye süreye ilişkin cezai şartın ödenmesine ilişkin ayrıca ihtarname gönderildiğini ve İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalı tarafça itiraz edildiğini beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı tarafın icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
SAVUNMA Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşme gereği davacı tarafın müvekkili şirkete, işlerine nezaret ederek ilgili yönlendirmeleri yapmasının, şirket adına karar alma yetkisi olmasa da karar almak için önem taşıyan hususlar hakkında öneriler sunması gerektiğini, yan destek vermeyi taahhüt ettiğini, ancak davacı tarafın bu taahhütleri yerine getirmediğini, bu nedenle haklı olarak sözleşmenin feshedildiğini, son hizmet alınan tarihin Ağustos 2014 olduğununun ihtarnamelerinde zımni olarak ikrar edildiğini, toplamda sadece 3 defa hizmet verildiğini, davacı tarafın edimin yerine getirilmediğini, taraflar arasındaki güvenin ortadan kalktığını belirterek davanın reddi ile davacının tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesince, davacı tarafın verdiğini iddia ettiği hizmeti dosyaya sunulan bilgi ve belgelerle ispatlayamadığı, bu hali ile hizmet alamadığı gerekçesi ile hareket eden davalı şirketin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili, yasal süresi içinde sunduğu 22/08/2017 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;1-Mahkemenin, hukukçu bilirkişi dinleme yasağına rağmen hukukçu bilirkişinin görüşünü kopyala yapıştır şeklinde kararına dayanak yaptığı, dava konusu olayla ilgili hukukçu bilirkişiden rapor alındığı ve bu raporun birebir mahkeme kararına dayanak yapıldığı, hakimin kendisinin hukuki bilgisiyle çözmesi gereken olayın çözümünü hukuk fakültesi öğretim üyesine havale ettiği, bu kişinin verdiği kararı gerekçeli kararına kopyalayıp yapıştırtığı, Türkiye Cumhuriyetinde Türk milleti adına doğal hakim ilkesi gereği hakimlerin karar vermesinin esas olup, hukuki değerlendirmenin hukuk fakültesi öğretim üyesine yaptırtılmasının, dolaylı olarak kararı bilirkişinin vermesi anlamına geldiği,2-Tarafların TTK 18./3 maddesine göre basiretli tacir olarak imzaladıkları sözleşme hakkında talep istek ve rahatsızlıklarını noter ihtarnamesiyle bildirmekle mükellef olup, davalı tarafın sözleşmeyi feshettiğini bildirdiği ilk bildirim ekindeki 22.05.2015 tarihli bakırköy ....noterliği ... yevmiye numaralı ihtarname olduğu, davalının sözleşmeyi ihtarnameyle fesih ettiği tarihin, 22.05.2015 tarihi olduğu ve hukuken fesih, yenilik doğurucu ileriye dönük bir irade beyanı olduğundan fesih tarihine kadar geçen süre için 2015 yılının şubat, mart, nisan ve mayıs ayları için toplamda 40.000 tl+kdv alacağı tahakkuk ettiği, bu süre içerisinde ayakta olan sözleşme gereği ifaya hazır olan müvekkili davacıdan herhangi bir hizmet talebinde bulunmayan herhangi bir hizmet veya bilgiyi isteyip de alamadıkları serzenişini mail olarak bile bildirmeyen tarafın davacı olduğu,3-Ek 2’deki Sakarya Noterliğinin 05.01.2015 Tarih .... Yevmiye noltı ihtarnamesinde, davalı tarafın açıkça hizmet aldığını, fakat bu hizmeti yeterli görmediğini belirterek müvekkili davacının danışmanlık hizmeti verdiğini kabul etmişken, mahkemenin bilirkişinin hukuki yorumunu dikkate alarak davayı reddetmesinin kanuna ve hakkaniyete aykırı olduğu, bu sebeplerle yerel mahkeme tarafından verilen red kararının usule, mevzuata ve hakkaniyete aykırı olduğu ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüştür.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME: Dava, İİK 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davasıdır.Davacı tarafça, davalı aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında, aralarındaki sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi nedeniyle bakiye alacağı ve cezai şart için icra takibi başlattığı, davalının süresinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu, süresinde açılan bu davayla itirazın iptalinin istendiği, taraf şirketler arasında danışmanlık hizmet sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmenin, danışmanlık hizmeti vermekle yükümlü davacı şirketin edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle, davalı şirket tarafından süresinden önce, Bakırköy .... Noterliği'nin 22/05/2015 tarih, .... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle feshedildiği, bu hususların taraflar arasında uyuşmazlık konusu olmadığı, uyuşmazlığın, sözleşmenin süresinden önce feshedilmesi nedeniyle davacının bakiye süre alacağını talep edip edemeyeceği, davalının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı, davacının sözleşme gereği edimini uygun şekilde yerine getirip getirmediği noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır.Mahkemece mali müşavir ve hukukçudan oluşan heyetten bilirkişi raporu alınmış olup, bila tarihli bilirkişi raporunda, davacı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu ve sahibi lehine delil teşkil edebileceği, davalı ticari defterlerinin ise, usulune uygun tutulmadığı ve ancak sahibi alyehine delil teşkil edebileceği, davacının, fesih tarihinden sözleşme süresinin bitim tarihine kadar olan sözleşme bedelini talep ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin bir nevi vekalet ilişkisi niteliğinde olduğu, vekalet sözleşmesinde vekilin iş görme borcunu ifa ettiğini ispat yükümlülüğünde olduğu, vekalet vereninde iş görme borcunun ifa edilmesi halinde vekalet ücretini ödediğini ispat etmesi gerektiği, davacıın iş görme borcunu yerine getirdiğini ispat edemediğinden sözleşmeye dayanarak dava konusu alacağı talep hakkının bulunmadığı tespitleri yapılmış ve mahkemece bu rapor baz alınarak davanın reddine karar verilmiştir.Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde, hizmet alanın ...AŞ, hizmet verenin ....A.Ş., 8.maddeye göre sözleşme süresinin 36 ay, 5.maddeye göre aylık danışmanlık ücretinin 17.500,00 TL olduğu, 9.2 maddesinde tarafların taahhütlerini yerine getirmemesi durumunda, bunu tespit eden tarafın, diğer tarafa nedenleri açıkça yazılacak şekilde 20 gün süreli ihtarına rağmen, aynı durumun devam etmesi halinde, sözleşmenin haklı sebeple feshedileceği, haksız fesihlerde şirketin, sözleşmenin kalan süresi için hesaplanan danışmanlık bedelini "cezai şart" olarak takip eden 7 gün içinde danışmana ödeyeceğini kabul edeceğinin düzenlendiği görülmektedir.Daha sonra 01.08.2013 düzenleme tarihli taraf değişikliği sözleşmesiyle davacı ....... Ltd.Şti. sözleşmeyi aynen devralmıştır.Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 9. Maddesi yukarıda da açıklandığı üzere, sözleşmenin haklı ve haksız fesih koşullarını ve sonuçlarını düzenle miştir. Bu maddeye göre, taraflardan herhangi birinin, sözleşmeyi haklı olarak feshedebilmesi için, öncelikle yirmi gün önceden karşı tarafa, sözleşmenin neden feshedildiği ve gerekçelerini içerir ihtarname göndermesi şart olarak öngörülmüştür. Taraflar arasında yapılan bu sözleşme tarafları bağlayıcı niteliktedir. Somut olayda, davalı taraf, sözleşmenin sona erme tarihinden önce, Bakırköy .... Noterliği'nin 22/05/2015 tarih, ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle herhangi bir süre vermeksizin sözleşmeyi doğrudan fesh etmiştir. İhtarnamede karşı tarafa sözleşmenin dokuzuncu maddesinde belirtilen süre verilmediğinden sözleşmenin haklı olarak feshinden bahsedilemez.Aynı maddenin son fıkrasında da haksız feshin sonuçların düzenlenmiştir. Buna göre, davalı şirketin sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi halinde, sözleşmenin kalan süresi için hesaplanan bedelini cezai şart olarak takip eden 7 gün içinde ödeyecek olup, davacı tarafın iş bu dava ile cezai şart niteliğindeki sözleşmenin kalan süresi için hesaplanan bedeli talep etmektedir.
Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin hizmet alım sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu sözleşme türünün TBK'da düzenlenmediği ve kendine has bir sözleşme olduğu, Kendine has özellikleri olan akitler için Borçlar Kanunu'nun genel hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu nedenle dava konusu sözleşmenin mahkemece vekalet ilişkisi olarak nitelendirilerek buna göre değerlendirme yapılması doğru olmamıştır.Sonuç olarak, davalının, sözleşmeyi haksız olarak feshettiği, davacının bu haksız fesih nedeniyle sözleşenin 9.maddesi gereğince cezai şart olarak bakiye süre için hesaplanan bedeli talep ettiği, bu alacak için başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiği, bu durumda davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirmeyle davanın reddi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353.1.b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile davalı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile takibe yapılan itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, alacak likit olduğundan asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE,2-İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1096 Esas, 2017/646 Karar, 11/07/2017 tarihli kararının HMK'nın 353.1.b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA 3a- İstanbul..... İcra Müdürlüğünün.... Esas dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına,3b-Davalının icra takibine yaptığı itiraz haksız olduğundan ve alacağın likit olması sebebiyle, asıl alacak üzerinden %20 hesaplanan 21.240,00 TL icra inkar tazminatının davalıda tahsili ile DAVACIYA VERİLMESİNE,3c-Harçlar kanunu uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 7.255,00 TL harçtan, davacı tarafça dava açılırken karşılanan 1.282,64 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.972,36 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3d-Davacı vekili için, AÜTT gereği Kabul edilen kısım üzerinden karar tarihindeki tarife gereğince hesaplanan 11.246,00 TL ücreti vekaletin, davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,3e-Davacı tarafından dava açılırken peşin yatırılan 1.282,64 TL peşin harç ve 27,70 Başvuru harcı ve davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 1.655,00 TL yargılama giderleri ile TOPLAM 2.965,34TL'nin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,3f-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcı + 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcı ile toplam 189,50 TL harcın, Davacı tarafından peşin yatırılan 117,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 72,40 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, 5-İstinaf incelemesi sırasında davacının yapmış olduğu 28,00 TL tebligat ve posta gideri ile 117,10 TL İstinaf karar harcı ve İstinaf kanun yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 145,10TL'nin davalı taraftan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, 7-HMK 333 maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/2 bendi ile aynı kanunun, 361.1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren iki haftalık süre içinde temyizi kabil olmak üzere oybirliği ile karar verildi.14/03/2019