T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/937 Esas
KARAR NO: 2022/777
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DAVA:İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 16/06/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında yazılım aboneliği hizmet sunumuna ilişkin 04/11/2015 tarihli abonelik sözleşmesi ve 05/11/2015 tarihli sipariş formu düzenlendiğini, davalının bu sözleşme kapsamında düzenlenen 09/11/2106 tarihli fatura bedelini ödemediğini, yazılım lisanslarının dava dışı üretici firmadan doğrudan lisans kullanıcısı olan müşteri adına oluşturulduğunu, kullanıcı adına lisanslama yapıldığından münhasıran davalı şirket için oluşturulan lisansların bedelinin ödenmemesinin kabul edilemeyeceğini, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan sipariş formunun 12. maddesinde abonelik bitiş tarihinden önce iptal edilemeyeceğinin kabul edildiğini, ayrıca sözleşmede ücretin fiilen kullanım değil, satın alınan hizmetler ve içerikler esas alınarak belirleneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin yazılım hizmetini davalıya sunmasına rağmen 134.441,19 TL tutarındaki alacağının ödenmediğini, bunun üzerine İstanbul 35. İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı dosyası ile davalı hakkında takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek davalının takibe itirazının iptaline ve alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevabında; taraflar arasındaki sözleşmenin 12.3 maddesinde, sözleşmenin süresinden önce ve herhangi bir gerekçe göstermeden 30 gün önceden yazılı bildirimde bulunmak koşuluyla feshedebileceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin de 25/10/2015 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, müvekkilinin faturaya konu 2016 Kasım-2017 Kasım dönemine ait hizmet almadığını, davacıya ikinci yıl abonelik bedeli altında borcu bulunmadığını, sözleşmenin 12.4 maddesinde, sözleşmenin müvekkili tarafından 12.3 maddesi gereği feshi halinde, davacının kalan süre için aldığı ücreti dahi müvekkiline ödemesi gerektiği kararlaştırılmışken, davacının alacak talebinin anlaşılamadığını, sipariş formunun sözleşmenin eki niteliğinde olduğunu, sipariş formunun sözleşmenin genel ve esaslı hükümlerini düzenleyemeyeceğini, sözleşmenin esaslı unsurlarının sözleşmenin icrasına ilişkin eklerinde düzenlenmesinin mümkün olmadığını, davacının takip başlatmakla kötüniyetli olduğunu belirterek davanın reddini ve alacağın % 20'sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, davalının abonelik hizmetinin süresinden önce ve herhangi bir gerekçe göstermeksizin yazılı bildirimde bulunmak suretiyle sözleşmeyi feshedebileceği, mevcut delil ve belgelere göre davalının yazılı bir bildirimi bulunmadığından sözleşmenin en geç 1 yıllık sürenin sonunda yenilendiği ve 2. yıl için abonelik hizmetinin kendiliğinden geçerliliğini koruduğu, davalı fatura içeriğinde belirtilen hizmetin kendisine verilmediği beyan etmiş ise de, hizmetin verilip verilmediğinin davalı tarafından davacıya ihbar edilmesi gerektiğini, buna göre davacının 2. yıl için vereceği yazılım ve servis hizmetini faturalandırılarak davalıdan talep etmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, faturaya dayalı alacağın likit olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davalının takibe itirazının iptaline, davalının alacağın % 20'si tutarında icra tazminatına mahkum edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ
Karar yasal süresinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Davalı vekili istinaf nedenleri olarak; mahkemenin kabulünün aksine taraflar arasındaki sözleşmenin, sözleşme hükümlerine ve hukuka uygun olarak feshedildiğini, fesih ihtarnamesinin delilleri arasında sunulduğunu, sözleşmenin feshedildiği hususunda taraflar arasında ihtilafta bulunmamasına rağmen mahkemenin sözleşmenin feshedilmediğini kabul ettiğini, mahkemenin çözmesi gereken hususun müvekkilinin fesih hakkı bulunup bulunmadığı olduğunu, takip konusu faturanın müvekkilinin sözleşmeyi feshinden sonraki döneme ilişkin olduğunu ve müvekkilinin bu dönemde fatura konusu hizmeti davacıdan değil muadil bir şirketten aldığını belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddine talep ve istinaf etmiştir.Davacı vekili istinaf talebine cevabında; davalının ön inceleme aşamasında verilen kesin süreye rağmen 25/10/2015 tarihli fesih ihtarnamesini sunmadığını, bu aşamadan sonra delil sunulmasına muvafakatlerinin olmadığını, davacının, taraflar arasında sözleşmenin feshedildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, sözleşmenin usulüne uygun olarak feshedildiğine dair herhangi bir beyanları olmadığını, müvekkilinin takip konusu faturaya konu hizmeti sunmasına rağmen alacağının ödenmediğini belirterek istinaf talebinin reddini savunmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE
Dava, yazılım lisans hizmeti ücretinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dosya kapsamından, taraflar arasında 05/11/2015 tarihli Abonelik Sözleşmesi bulunup, davacının 35.000 USD bedelli fatura alacağının tahsili için davalı aleyhine takip başlattığı, davalının yasal süresinde takibe itirazı üzerine itirazın iptali ve takibin devamı için bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, davalı taraf hükmü istinaf etmiştir.
Uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin ilk hizmet yılı sonunda davalı tarafça feshedilip edilmediği, sözleşmenin ikinci yıl içinde yenilenip yenilenmediği noktasında toplanmaktadır.
Davalı taraf, sözleşmeyi ilk hizmet dönemi sonunda sözleşmeye uygun olarak feshettiğini, sözleşmenin ikinci hizmet dönemi için yenilenmediğini savunmuştur. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 12.3 maddesi; "Müşteri, sözleşmeyi süresinde önce herhangi bir zamanda ve herhangi bir gerekçe göstermeksizin 30 (otuz) gün öncesinden yazılı bildirimde bulunmak suretiyle işbu sözleşmeyi tazminatsız olarak feshedebilir" hükmünü, sipariş formunun 13. Maddesi; "Bu sipariş kapsamında belirtilen abonelik otomatik olarak yenilenecektir. Sipariş bitim tarihinden en geç 30 gün önce müşterinin yazılı olarak hizmeti sonlandıracağını bildirmesi durumunda abonelik yenilemesi yapılmayacaktır" hükmünü düzenlemektedir.Davalı taraf, sözleşmeyi fesih hususunda noter ihtarnamesi bulunduğunu belirtmişse de, uhdesinde bulunan bu belgeyi sunmamış, mahkemenin 06/02/2018 tarihli ön inceleme duruşmasında; "tarafların dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkememize sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilmesi amacıyla gerekli açıklamayı yapmaları için HMK'nın 140/5 fıkrası uyarınca 2 haftalık kesin süre verilmesine, 2 haftalık kesin süre içerisinde bu hususların yerine getirilmemesi halinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına" dair ara kararına rağmen fesih ihtarnamesi sunulmamıştır. Ayrıca ilgili belgenin noterden celbine dair beyanı da söz konusu değildir. Kaldı ki bu belge elinde olduğundan süresinde cevap dilekçesi ekinde ibraz etmediğinden ve kesin süreye rağmen fesih ihtarnamesini sunmadığından davalının sözleşmeyi usulüne uygun feshettiğini kanıtlayamadığı kabul edilmelidir. Diğer taraftan sözleşmede ücretin fiilen kullanım değil, satın alınan hizmetler ve içerikler esas alınarak belirleneceği kararlaştırılmıştır. Davacı taraf dava dışı üretici firmadan, 2. hizmet dönemi için, lisans kullanıcısı davalı adına yazılım lisansı oluşturmuştur. Sözleşmede ücretin fiilen kullanıma göre değil, satın alınan hizmet ve içeriklere göre belirleneceği kararlaştırıldığında göre, davacının 2 yıl için yazılım ve servis hizmetini faturalandırarak davalıdan talep etmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Açıklanan nedenler ile ilk derece mahkemesi kararında hukuka aykırılık görülmediğinden davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 maddesi gereğince davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın davalı tarafça peşin olarak karşılanan 2.296,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.215,30 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı tarafa İADESİNE,
3-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde Temyiz Kanun Yolu Açık olmak üzere Üye ...'ın muhalefetiyle oyçokluğu ile karar verildi.16/06/2022
KARŞI OY
İstinafa konu edilen uyuşmazlık; davalının dilekçelerinde belirtiği fesih ihtarnamesinin mahkemece ibraz edilip edilemeyeceği, bu hususta mahkemece davalı tarafa HMK'nın 140/5 fıkrası uyarınca kesin süre verilmesi gerekip gerekmediği, yazılım lisans hizmeti verilip verilmediği hususunda rapor alınmadan karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Davalı taraf, cevap ve ikinci cevap dilekçelerinde, sözleşmenin 25/10/2015 tarihli ihtarname ile feshedildiğini beyan etmiş, mahkemenin 06/02/2018 tarihli ön inceleme duruşmasında; "tarafların dilekçelerinde gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkememize sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilmesi amacıyla gerekli açıklamayı yapmaları için HMK'nın 140/5 fıkrası uyarınca 2 haftalık kesin süre verilmesine, 2 haftalık kesin süre içerisinde bu hususların yerine getirilmemesi halinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına" şeklinde ara karar oluşturulmuştur. Sonraki iki celsede tarafların söz ettiği ihtarnameler getirtilmeden ve başka bir inceleme yapılmadan, davalının sözleşmeyi feshettiğine dair yazılı bildirimi bulunmaması nedeniyle, sözleşmenin ikinci yıl içinde yenilendiği ve ikinci yıl için yazılım ve servis hizmeti ücretinin ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.HMK'nın 195.maddesi; "Tarafların ellerinde bulunmayan ve incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmî makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir. Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller, bulunduğu yerde incelenebilir veya dinlenebilir." hükmünü, aynı Yasanın 221/1 ve 2. fıkraları ise "Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazını emreder. Belgeyi ibraz etmesine karar verilen herkes, elindeki belgeyi ibraz etmek; belgeyi ibraz edememesi hâlinde ise bunun sebebini delilleri ile birlikte açıklamak zorundadır. Mahkeme yapılan açıklamayı yeterli görmezse, bu kimseyi tanık olarak dinleyebilir." düzenlemelerini içermektedir.Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler dikkate alındığında, tarafların dilekçelerinde belirttiği Beyoğlu 57. Noterliği'nin 25/10/2016 tarih ve...yevmiye nolu, Beyoğlu 18. Noterliği'nin 31/10/2016 tarih ve ... yevmiye nolu, Beyoğlu 57. Noterliği'nin 07/11/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ve Beyoğlu 57. Noterliğinin 21/11/2016 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamelerin aslının ya da onaylı örneğinin, mahkemece ilgili noterlikten istenerek ibrazı sağlanmadan, yazılı fesih bildirimine dair dosyada delil bulunmadığının kabul edilmesi doğru görülmümüştür. Taraflar dilekçelerin teatisi aşamasında anılan noter ihtarnamelerinin tarih ve yevmiye numaraları ile hangi noterlikte tanzim edildiğini açıkladıklarına göre, HMK'nın 140/5 fıkrasında belirtildiği üzere başka yerden getirtilecek belgelerin getirtilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmış olup, bu belgelerin taraflarca ibrazına dair yeniden kesin süre verilmesi kanuni düzenlenmeye uygun düşmeyecektir. Kaldı ki HMK'nın 94. maddesinde taraflara verilecek kesin süreye ilişkin ara kararlarda, yapılması gereken işlerin neler olduğunun açıklıkla belirtilmesi gerektiği ve mahkemenin kesin süreye ilişkin ara kararının bu nitelikte de olmadığı gözetildiğinde, verilen kesin sürenin sonuç doğurmayacağı da kabul edilmelidir.Diğer taraftan mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hukuki bilgi ile çözümlenmesinin mümkün olduğu gerekçesiyle bilirkişi incelemesi yapılmadan davanın kabulüne karar verilmiştir.6100 sayılı HMK'nın 266. maddesinde, mahkemece çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği belirtilmiştir. Oy ve görüşünün alınmasına karar verilen bilirkişinin görevlendirdiği konuda uzman olması zorunludur. Somut olayda takibe dayanak faturanın konusu yazılım lisans hizmeti işi olup, sözleşmeye göre bu hizmetin verilip verilmediği teknik bilgiyi gerektirdiğinden, mahkemece bu hususta rapor alınmadan karar verilmesi de doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamındaki delillere göre sözleşmeye göre davacının hizmet verip vermediği hususunda taraflar arasındaki hizmet konusunda uzman bilirkişi veya bu uzman bilirkişinin de yer aldığı bilirkişi heyetinden rapor alınması, sözleşmenin sona ermiş olup olmadığı ve varsa fatura konusu hizmetin sözleşmenin sona ermesi/fesih tarihinden önceki döneme ilişkin olup olmadığı da tartışılarak varılacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekmektedir.Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 353/1.a.6 endi gereğince esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi görüşünde olduğumdan karara muhalif kaldığımı bildiririm.