T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/472 Esas
KARAR NO: 2022/559
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 29/11/2021
NUMARASI: 2021/286 Esas, 2021/810 Karar
DAVANIN KONUSU: İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 28/04/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunu, borcun ödenmediğini, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E.sayılı dosyası ile iflas yoluyla adi takip başlatıldığını takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini belirterek davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava şartı arabuluculuk süreci gerçekleştirilmediğinden davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının haksız ve kötüniyetli olarak takip başlattığını belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davacının davasını yasal sürede ıslah etmediği, kesin süre içerisinde iflas avansını yatırmadığı, arabuluculuk ücretinden davacının sorumlu olduğu gerekçesi ile davanın özel dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; ıslah konusunda mahkemenin usulüne uygun ara karar oluşturmadığını, 28.10.2021 Tarihli duruşmada tam ıslah konusunda talepte bulunduklarını, mahkemece duruşmada "a-Davacı vekilinin itirazın kaldırılma ve iflas davasının tam ıslah emek istediği beyanı karşısında Yargıtay uygulaması gözetilerek bu durumun takdir olunmasına, b-Akabinde gerekirse ıslah için süre verilmesi hususun takdir olunmasına, .." yönünde ara karar oluşturulduğu, mahkemece daha sonra 02.11.2021 tarihli ara kararla " 1)Davacının itirazın kaldırılması ve iflas davasını, alacak davasına dönüştürmeye yönelik ve tam ıslah yoluyla davasını ıslah etmek istediğini açıklayan beyanı karşısında ıslahın mümkün olup olmadığı yönünde usuli araştırma yapılmasına, 6) İtirazın kaldırılması ve iflas davasının tam ıslah yoluyla alacak davasına dönüştürülmesi noktasında Yargıtay uygulaması veya doktrin görüşü tespit edilemediğinden mahkememizce bu husususun yargısal yorum ile ve ara kararların icrası sonrası takdir olunmasına, " yönünde ara karar tesis ettiğini, mahkemece 18.11.2021 tarihli celseye kadar ıslah talebi konusunda karar vermediğini, ıslah hakkının süresi içerisinde kullanılmasına engel olunduğunu, mahkeme gerekçesinin davada verilen ara kararlarla çeliştiğini, 18.11.2021 Tarihli celsede yerel mahkemenin ıslahın mümkün olup olmadığı konusunda bir ara karar oluşturmayacağı ve bu konuda bir süre vermeyeceğini bildirmesi üzerine 19.11.2021 tarihinde yeni dava dilekçesi ve özel yetkiyi içeren vekaletname ile davanın ıslah edildiğini, alacak davasına ilişkin olarak da yatırılması gereken harçlar ve arabuluculukta uzlaşma sağlanamadığına ilişkin son tutanağın yerel mahkemeye ibraz edildiğini, mahkemenin tesis ettiği ara kararlarla adalete erişimlerinin engellendiğini, yerel mahkemenin davanın arabuluculuğa tabi olmadığı gerekçesi ile bu konudaki yargılama giderini müvekkili üstünde bıraktığını, bu durumun HMK 327/1. Maddesine aykırı olduğunu, ayrıca davanın konusunun itirazın kaldırılması ve davalının iflasına karar verilmesine ilişkin olduğu için arabuluculuğa tabi olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: Dava, İİK 155 vd maddelerde düzenlenen iflas yoluyla başlatılan adi takibe karşı itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, davacının davasını süresinde ıslah edip etmediği, davanın arabuluculuğa tabi olup olmadığı ve arabuluculuk ücretinden hangi tarafın sorumlu olduğu noktasında toplanmıştır. Dosya kapsamından; mahkemece, davacı vekiline dava dilekçesini açıklaması konusunda süre verildiği, davacı vekilinin 09/06/2021 tarihli dilekçesinde, davalının takibe yönelik itirazının kaldırılması ve iflası olarak eldeki davanın açıldığını bildirdiği, 28/10/2021 tarihli duruşmada da "iflas avansını alacak davasına dönüştüreceklerinden tam ıslah için süre verilmesini" talep ettiği, 19/11.2021 tarihinde de ıslah dilekçesinin ibraz edildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir. (HMK madde 176) Taraflar ıslah yolu ile iddialarını ve savunmalarını genişletip değiştirebilirler. Buna göre, davacı dava dilekçesinde belirttiği dava sebebini değiştirebileceği gibi, vakıaları eksik belirtmişse, onları ıslah yolu ile tamamlayabilecektir. Ayrıca, davacının dava dilekçesinde belirttiği talebini ıslah yolu ile artırması da mümkündür. Aynı şekilde davalı da, vermiş olduğu cevap dilekçesini ıslah edip, daha önce eksik bıraktığı savunmasını tamamlayabileceği gibi, savunmasını dayandırdığı vakıaları tümüyle de değiştirebilir. Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir. Islah, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Karşı taraf duruşmada hazır değilse veya ıslah talebi duruşma dışında yapılıyorsa, bu yazılı talep veya tutanak örneği, haber vermek amacıyla karşı tarafa bildirilir. (HMK m. 176) Fakat, ıslah dilekçesinin karşı tarafa tebliği, ıslahın geçerliliği için şart değildir. Çünkü ıslah, davacı veya davalının tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile yapılır. Islahın tamamlanması ve hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Islah kısmi ve tam ıslah olarak ikiye ayrılır. Sadece talep sonucunun arttırılması kısmi ıslah olarak kabul edilir. Davanın tamamen değiştirilmesi ve yeni bir davaya çevrilmesi ise tam ıslahtır. Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. (HMK m. 180) Davayı tamamen ıslah edebilecek olan taraf, davacıdır. Bunun yanı sıra, karşı davada, karşı davacı durumunda olan davalı da, karşı davasını tamamen ıslah edebilir. Tam ıslahta davacı, davasını dava dilekçesinden itibaren ıslah ederek ve yeni bir dava dilekçesi verebilir. Davanın tam ıslahı yoluna, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur. Yani bu halde, dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin (bazı istisnalar dışında) tamamının yapılmamış sayılması veya düzeltilmesi söz konusu olduğu için, buna davanın tam ıslahı denilmektedir. Davasını tam ıslah etmiş bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermiş olan tarafın ilk dava dilekçesi, hiç verilmemiş sayılır; yani, mahkemece nazara alınmaz. Başka bir deyişle ıslah, bunu yapan tarafın başlatacağı noktadan itibaren, bütün usul işlemlerini yapılmamış sayılması sonucunu doğurduğundan, davanın tamamen ıslahında, dava dilekçesi dahil olmak üzere, dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır ve mahkeme davayı yeni dava dilekçesine göre görür. Davasını tamamen ıslah etmiş olan davacı, ıslah dilekçesinde aynı zamanda ıslah ettiği işlemi açıkça belirtmişse (yani ıslah dilekçesi aynı zamanda yeni bir dava dilekçesi niteliğinde ise) davacının artık HMK m. 180'e göre bir hafta içinde yeni (ikinci) bir dava dilekçesi vermesine gerek yoktur. (Prof.Dr. Baki Kuru/Prof. Dr. Ramazan ARSLAN/Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları 22. Baskı, 2011 s.557; Prof. Dr. Bilge Umar, Hukuk Muhakemeleri Şerhi, Ankara 2011 s.506; HGK'nin 12.7.1957gün ve E. 2/66 K. 64; HGK'nin 2.10.1974 gün ve E. 4/378 K. 1030; ) 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 155. maddesinde “ Borçlu iflas yoluyla takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ....” na , 156/ 3 .fıkrada “ Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu İtirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir”, 158/2 fıkrada “... Mahkeme, İcra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak ,gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder ,..” 159/1. fıkrada “İflas talebi halinde mahkeme, ilk önce alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini emredebilir. Borçlu ödeme emrine itiraz etmemişse ,alacaklının talebi üzerine, mahkeme mutlaka bu tedbirlere karar vermeye mecburdur ...” 165.maddede “ İflas hükümle açılır ve bu hükümde açılma anı gösterilir. İflasa karar verilmesinden sonra iflas davasından feragat geçersizdir “ düzenlemelerine yer verilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda düzenlenen İflas davasının ticari dava olduğu tartışmasızdır. 6102 sayılı TTK‘nın 5/A maddesinde düzenlenen “ Dava şartı olarak arabuluculuk “ ,” 7155 sayılı “ Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanununun 20. maddesi ile düzenlenmiş ve aynı yasanın 26/1-a bendi gereğince 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TTK 5/A maddesinde “ Bu Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır “ düzenlemesi getirilmiştir. İflas yoluyla başlatılan adi takibe itiraza karşı İtirazın kaldırılması ve İflas davasının konusu, miktar paranın ödenmesi olan alacak veya tazminat talebi değildir. Alacaklı tarafın iş bu davadaki talebi, takibe konu ettiği alacağına borçlu tarafından yapılan İtirazın haksızlığının tespiti ve bu tespit sonrasında İtirazın kaldırılarak, borçluya gönderilecek alacak ve ferilerinden müteşekkil depo kararı sonrasında borç ödenmediği takdirde borçlunun iflasıdır. Nihayetinde ise alacağını İflas masasından tahsil istemidir. İş bu davada, mahkeme tarafından yasal düzenlemede açıkça ifade edildiği üzere, borçlu itiraz ve defileri genel hükümlere göre incelenmekle birlikte borçlunun İtirazının kaldırılması esasa dair bir karar şeklinde olmayıp bir ara karar şeklinde tesis edilecektir. Netice olarak, iş bu davada hüküm sonucu, depo kararı üzerine borcun ifa edilmesi halinde davanın reddi veya ifa edilmemesi halinde ise İİK 158. maddesinde ifade edildiği üzere iflastır. İflas ise, bilindiği üzere TTK 5/A maddesinde ifade edilen bir miktar paranın ödenmesi veya tazminat talebi değildir. Yasal düzenleme kapsamında, İflas yolu ile başlatılan adi takip neticesinde, somut davada olduğu üzere, borca itiraz edilsin veya edilmesin alacaklı tarafından talep edilecek iflas davalarında, arabuluculuğa gitmenin dava şartı olarak kabulü mümkün değildir. Yasanın açık hükmü ile birlikte iflas davasının kendine özgü nitelikleri yukarıda açıklandığı üzere buna imkan vermemektedir. Somut dava da; davacı vekili tarafından 28/10/2021 tarihli duruşmada davalarını alacak davası olarak ıslah edeceklerini beyan ettiği, HMK'nun 180. Maddesi gereğince bir haftalık süre içinde yeni dava dilekçesini sunmadığı, bu sürenin kanunun emredici hükmü olduğu, sürenin başlaması için mahkemenin bu konuda ara karar oluşturmasına gerek bulunmadığı, bu sebeple, ıslahın hiç yapılmamış gibi davaya devam edilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, her ne kadar mahkemece davanın ıslahının mümkün olup olmadığı konusunda tesis ettiği ara kararlar usulüne uygun bulunmasa da, yasanın açık hükmü karşısında davacının ıslah dilekçesini süresinde mahkemeye ibraz etmesi gerektiği, bu dilekçeden sonra ıslahın mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, arabuluculuk giderinden davacının sorumlu olduğu, davacının iflas avansını yatırmadığı mahkemece tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-İstinaf harçları peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1b-1 bendi ile aynı kanunun İİK'nun 164. Maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 10 gün içinde Yargıtay Temyiz Kanun Yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.28/04/2022