T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2623 Esas
KARAR NO: 2020/1081
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 29/06/2017
NUMARASI: 2014/1780 Esas, 2017/635 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 18/06/2020
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 27.12.2014 tarihli dava dilekçesinde, davalı ile müvekkili arasındaki mevcut cari hesap alacağının kat edilerek bakiye 300.000,00 TL alacağın, Bursa ... Noterliğinin 14.08.2014 tarihli ihtarname ile davalı borçludan talep edildiğini, verilen süre içerisinde ödenmediğini, alacağın tahsili amacı ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe karşı haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini iddia ederek, İcra takibine yapılan İtirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’den az olmamak üzere İcra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, taraflar arasında geçerli bir cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, dava dilekçesinde hiç somut vakanın yer almadığını, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını savunarak davanın reddi ile %20’den az olmamak üzere tazminata karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde, müvekkili şirketin tacir gerçek kişi davalı ... Danışmanlık Hizmetleri - ...’a almayı düşündüğü hizmet ve ürünlere istinaden cari hesaba mahsuben çeşitli dönemlerde banka havalesi yoluyla 378.812,28 TL ödeme yaptığını ve bunu cari hesaba kaydettiğini, yine davalıdan alınan bir kısım 78.812,28 TL hizmet ve satın alma faturalarının para iadesine mahsuben cari hesaba işlendiğini lüzum üzerine hesabın kat edilerek ihtarnamenin keşide edildiğini, likit ve mevcut alacaklarının davalı tarafından haksız ve kötü niyetli ödenmediğini belirterek davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, 19.11.2015 tarihli beyan dilekçesinde, müvekkilinin davalının talebi üzerine kendisine yazılım ürününün satılıp teslim edildiğini, bu hususun sunulan faturalar doğrultusunda karşı tarafın kabülünde olduğunu, yine sunulan faturalarda da açıkça görüldüğü üzere müvekkilinin yazılım geliştirme hizmeti de verdiğini, 12.03.2014 tarihli bizzat davacı şirket temsilcisinin imzaladığı belge ile sabit olduğu üzere, müvekkilinin geliştirdiği yazılımın mükemmel çalıştığı, davacı yanın müvekkilinin hizmetlerinden desteğinden çok memnun olduğunu, danışmanlık ve eğitim hizmetlerinin daha çok uzaktan bağlantı ile yerine getirildiğini, belirli zamanlarda yerinde de hizmet verildiğini, eğitim hizmetlerine karşı müvekkiline her ay düzenli olarak ödeme yapıldığını, müvekkilinin söz konusu danışmanlık ve eğitim hizmetlerine devam etmesine hazır olmasına rağmen davacının tamamen kendi isteği ile bu işi dışarıdan bir eğitmen ve danışman olan müvekkili üzerinden değil kendi bünyesinde SGK’ lı olarak çalıştırabileceği bir kişi üzerinden yapma kararı aldığını, hizmet ilişkisini tek taraflı sona erdirdiğini, müvekkilinin yanında çalışmakta bulunan ... adlı çalışanı da bu iş için kendi bünyesinde çalıştırmaya başladığını, davacının memnun olduğunu açıkça ikrar ettiğini, hizmet ilişkisini tek taraflı ve haksız olarak bitirmekle kalmayıp müvekkiline hizmet ilişkisi karşısında ödediği bedelleri geri istediğini, verilen hizmetler nedeni ile duyulan memnuniyeti dile getiren belge ile sabit olduğunu, kaldı ki hiçbir hizmet almaksızın aylar boyunca düzenli ödeme yapmanın basiretli bir tacir olmak ile bağdaşmayacağını, mail yazışmalarının müvekkili tarafından davalı tarafa danışmanlık ve eğitim hizmetleri verildiğine ve bu hizmetlerin yerine getirildiğine dair olduğunu belirtmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davalının iddia ettiği gibi danışmanlık/ eğitim hizmeti vermişse buna ait bir protokol ibraz etmesi en azından aylık eğitim danışmanlık bedellerinin faturalandırılması ve ayrıca mutlaka vermiş bulunduğu bu hizmetlere kendi ticari defter ve kayıtlarına işlemiş bulunması gerektiği, davalının bunların hiçbirini gerçekleştiremediğinden davacının inkar ettiği bu ilişkiyi ispatlayamadığı her iki tarafın kayıtlarına göre fazladan ödendiği görülen 300.000,00 TL ‘nin esasen bir hizmet karşılığında yapıldığını ispat edememiş olduğu, yemin delilinin hatırlatıldığı yemin delilini kullandığından davacı şirket yetkililerine huzurda yemin ettirildiği, davalının19.08.2014 tarihinde temerrüde düşürüldüğü, fazladan yapılan ödemeye ilişkin alacağın likit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı İtirazın iptaline, takibin devamına, 300.000,00 TL üzerinden %20 inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.İstinaf nedenleri olarak, deliller toplanmadan ve taraflar arasındaki ilişkinin eksik ve hatalı değerlendirilerek karar verildiğini, davacı tarafça müvekkiline toplam 378.812,28 TL nin banka havalesi ile gönderildiğini, 300.000,00 TL nin 15 ayda her ay 20.000,00 TL lik havaleler yapılmak suretiyle ödendiğini, geri kalan 78.812,28 TL ‘nin müvekkiline kesilen iki fatura karşılığı ödendiğini, özel yazılım geliştirme ve ürün faturaları olduğunu, davacı tarafın 15 ay boyunca aylık 20.000,00 TL ‘lik taksitler halinde ödediği parayı geri istediğine dair açıklama yapmadığını, taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığını , 12.03.2014 tarihli belgede 3 kalem iş yaptığının belirtildiğini, 300.000,00 TL ‘nin sadece danışmanlık ve eğitim hizmetlerine karşı geldiğini, mahkeme tarafından davacı şirket yetkilisinin imzasını taşıyan belgenin yok sayıldığını, hiç irdelenmediğini, müvekkilinin daha sonra kendi yanında çalışan elemanın tüm ticari teamüllere aykırı olarak davacı yanında işe alındığını elemanın ayrılması ile öğrendiğini, ilgili şahsın SGK kayıtlarının istenmesinin mahkeme tarafından reddedildiğini, elemanın davacı yanına geçmesi ile ödemelerin durdurulduğunun görüleceğini, müvekkilinin hiçbir delilinin değerlendirilmediğini, müvekkilinin defterlerinin hiç incelenmediğini, mahkemece yine de yapılan ödemelerin defterlerinde kayıtlı olmadığı kanaatine varıldığını, son olarak müvekkiline yemin hakkının hatırlatıldığını, oysaki davacının ödediği paraları geri istemekte haklı ve hukukça korunabilir bir nedeni olduğunu ispat etmesi gerektiğini, mahkemenin ispat yükünü yanlış tevcih etmesi yüzünden mecburen yemin hakkının kullanılmak zorunda kalındığını, müvekkilinin söz konusu bedelin “ Geliştirme Hizmeti “ için kendisine ödendiğine dair savunmasının kararda belirtildiği gibi olmadığını, taraflarının savunmasının 12.03.2014 tarihli belgede yer aldığı üzere Danışmanlık ve Eğitim Hizmetlerine dair ödenen bedelin neden gösterilmeksizin haksız yere istendiği ve müvekkilinin vasıflı ikrarı karşısında ispat yükünün davacı tarafa geçtiği yönünde olduğunu, ispat yükünün tersine çevrildiğini, basiretli bir tacirin herhangi bir hizmet almamasına rağmen 15 ay boyunca avans ödediği iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, ispat yükünün davacı üzerinde olduğunu, kararın aksine bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, önce fatura kesildiği sonraki belli bir dönemine ise kesilmediği ve kesilmeyen dönem için yapılan ödemenin fazladan ödeme olduğu şeklindeki algının hatalı olduğunu, danışmanlık hizmeti gibi bir ticari ilişkinin sözleşmeye dayanması gibi bir zorunluluk kanunda bulunmadığını, tanık deliline başvuru haklarının engellendiğini, fatura kesilmemesinin ise işin yerine getirilmediği kanıtı olduğunu, ancak fatura kesilmiş bile olsa fatura konusu işin yapıldığının ispatlanması gerektiğini, defter ve kayıtlarının celbedilmediğini, sadece davacı defterlerinin incelenmesi sonucunda hüküm verildiğini, şirketi temsile yetkili kişinin ... olduğunu iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, cari hesap alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasında ticari ilişkinin varlığı, davacı tarafça davalı tarafa yapılan ödemeler, düzenlenen faturalar konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davada ispat külfetinin hangi tarafta olduğu, ticari defter incelemesinde eksiklik olup olmadığı, yemin delilinin ve ispat külfetinin yanlış tarafa tevcih edilip edilmediği, yemini şirket temsilcisinin yapıp yapmadığı, kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır. Dosya kapsamından, davacı şirket tarafından, davalı şirkete 14.08.2014 tarihli noter ihtarının düzenlendiği, ihtarnamede, cari hesap bakiyesi 300.000,00 TL borcun tebliğden itibaren 3 gün içinde ödenmesinin talep edildiği, başkaca bir ayrıntıya yer verilmediği, Bursa ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı vekili tarafından davalı borçlu hakkında 01.09.2014 tarihli ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip talebi olarak 300.000,00 TL asıl alacak, 904,11 TL işlemiş faiz ve 3,50 TL maktu evrak masrafı olmak üzere toplam 300.907,61 TL nin tahsilinin talep edildiği, davalı vekili tarafından İcra Dairesinin yetkisine ve borca itiraz edildiği, yetki İtirazının kabulü ile İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında bu kez 02.10.2014 tarihli ödeme emrinin düzenlendiği, davalı vekilinin yasal sürede borca ve ferilerine itiraz ettiği, davacı vekilinin ise İİK 67. madde gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde İtirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Mahkemenin 11.02.2016 tarihli celse ara kararının “1” nolu bendinde, davacı tarafça hizmet ilişkisi verilmediğinin iddia edildiği, davalının, hizmetin verildiğinin bir adet tanık ile ispatının mümkün olacağının ileri sürüldüğü, hizmetin verilmesinin hukuki ilişki olup uyuşmazlığın ancak belge ile ispatı mümkün olduğundan ve davacı tarafçada tanık dinletilmesine rıza gösterilmediği gerekçesiyle davalı tarafın tanık dinletme talebinin reddine karar verilmiştir. Aynı celsede davacı ticari defterlerinin incelenmesi için Bursa Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmasına, inceleme sonrasında davalı defterlerinin incelenmesi hususunun değerlendirilmesine karar verilmiştir. Davalı tarafın defterlerinin incelenmesi yönünde bir karar oluşturulmamış olmakla birlikte, cevap dilekçesinde ki deliller arasında gösterilen davalı ticari defterlerin incelenmesinde hukuki bir yarar mevcut olmadığı gibi yargılama aşamasında davalı vekilinin bu konuda aksine bir talebi de olmamıştır. 09.05.2016 tarihli talimat bilirkişi raporunda, davacı şirketin ticari defterlerinin (2013/2014 yıllarına ait ) açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süre içinde yaptırıldığı, taraflara ait yazılı sözleşme bulunmadığı, taraflar arasında bir yazılım ve hizmet sunumunun var olduğunun anlaşıldığı, davacının davalıya 2013/2014 yıllarında değişik tarih ve tutarlarda banka havalesi ile ödemelerde bulunulduğu, buna karşılık davalı tarafından davacıya ürün satışı ve hizmet sunumuna dair faturalar düzenlendiği, 2013 yılında davacının davalıya toplam 170.000,00 TL havale gönderildiği, 2014 yılında 208.812,28 TL tutarında havale gönderildiği, buna karşılık davalının davacı adına 63.812,28 TL tutarında danışmanlık ve eğitim olmak üzere 14.03.2014 tarihli 11.892,28 TL bedelli ve 18.03.2014 tarihli 51.920,00 TL bedelli iki adet faturanın yanısıra 15.000,00 TL tutarlı havale olmak üzere toplam 87.812,28 TL tutarında mahsup işlemi yapıldığı, yapılan bu işlemlerin davacıya ait ticari defterlerde usulüne uygun şekilde yazıldığı, bundan hareketle davacının davalıdan 378.812,28 TL -87.812,28 TL =300.000,00 TL alacaklı bulunduğu belirtilmiştir. Davalı vekili 09.06.2016 tarihli dilekçe ile rapora itiraz ederek, 18.02.2016 tarihli ara karardan rücu talebinde bulunmuştur. Mahkemece, 24.11.2016 tarihli celsede, davalı vekiline hizmet ve danışma işinin verildiğine dair belge ve faturanın bulunup bulunmadığı sorulmuş, davalı vekili zapta geçen beyanında, hizmetin verildiğinin her türlü delille ispat edilebileceğini, kendilerinin mail yazışmalarına, ayrıca hizmet verilmesinin süresine ilişkin olarak karşı tarafın imzasını taşıyan belgeye bunun dışında tanık deliline dayandıklarını, ancak reddedildiğini, hizmet ilişkisinin İcra takibine kadar devam ettiği için bir dönemi faturalandırmadıklarını beyan etmiştir. Mahkeme tarafından, maillerin incelendiği, maillerin, verilen hizmetin miktarını belirlemesinin mümkün olmadığı belirtilerek, davalı tarafa, takibe konu miktar kadar hizmet ve danışmanlık hizmeti almadıklarına dair yemin teklif edip etmeyeceği sorulur ve bu konuda süre verilir. Davalı vekili ara karardan rücu ile birlikte yemin metni ile ilgili beyanda bulunulur, mahkemenin 09.02.2017 tarihli celse ara kararının “1” nolu bendinde, HMK 200-201 ,202 ve 203 maddeleri gereğince ara karardan rücu talebinin reddi ile birlikte şirket yetkilisi ...’ye yemin yaptırılması için talimat yazılmıştır. Davacı şirketin 13.02.2017 tarihli imza sirküleri örneği dosyaya ibraz edilmiş, şirketin 10.02.2017 tarihli genel kurul toplantısında, yönetim kurulu başkanlığına ...’nin, yönetim kurulu başkan vekilliğine ...’nin ,üyeliğe ...’nin 3 yıl görev yapmak üzere seçildikleri, şirketin maksat ve mevzuuna giren bilumun işlem ve muamelelerin ifası için a) yönetim kurulu başkanı ...’nin atacağı münferit imzası ile b) yönetim kurulu başkan vekili ... ile yönetim kurulu üyesi ...’nin müşterek imzaları ile şirketi temsil ve ilzam etmesine, oybirliği ile karar alınmıştır. Davacı vekili tarafından, 14.02.2017 tarihli dilekçe ile şirketi ... ve ...’nin müşterek temsil ettiği ve her iki yetkiliye yemin yaptırılması talebi üzerine her iki yetkiliye yemin yaptırılması için yeniden talimat yazılmıştır. Şirketi birlikte imzaları ile temsil yetkisi bulunan, ... ve ...’ye talimat mahkemesi tarafından 04.05.2017 tarihli yemin ettirilmiştir. Yemin metni, davalının şirkete vermiş olduğu hizmette 3727 nolu irsaliye faturadaki 11.892,28 TL lik hizmet ile ... nolu irsaliye faturasındaki 51.920,00 TL lik hizmet dışında başka hizmet almadıkları, davalı tarafın iddia ettiği gibi 15 ay boyunca aylık 20.000,00 TL ‘den danışmanlık ve eğitim hizmeti verilmediği, aralarında böyle bir anlaşma olmadığına dairdir. Mahkeme, yukarıda yer verilen gerekçeye istinaden davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı delilleri arasındaki mailler incelenmiş, uyuşmazlık konusu olmayan ticari ilişkinin varlığı haricinde, süre ve bedelle ilgili herhangi bir belirlemeye rastlanmamıştır. Davalı vekilinin diğer bir delili ise tanık dinlenmesine ilişkindir. Mahkeme ara kararında ayrıntılı şekilde cevaplandırıldığı üzere ödeme nedeni olarak gösterilen hizmetler hukuki işlemdir. Değer ve miktarı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 200. maddede düzenlenen miktarın üzerinde ve aynı zamanda HMK 200/2. fıkrasında ifade edildiği üzere davacı taraf tanık dinlenmesine muvafakat etmemiştir. Bu nedenlerle ,davalı vekilinin tanık dinlenmediğine dair aksine iddiaları yerinde görülmemiştir. Davalının delil olarak ibraz ettiği yazılı belge ise, 12.03.2014 tarihli, davacı şirket tarafından, ilgili kişiye ( isim belirtilmeden, sayın bay/ bayan şeklinde ) hitaben yazılan, davalı gerçek kişi tacirin şirketleri ile tanışmaları ve tecrübelerinden bahsedilen bir anlamda referans mektubudur. Davalının şirkette ne kadar çalıştığı ne ücret aldığı veya alacağına dair bir tanımlama mevcut değildir. Mahkemenin bu belge ile ilgili eksik değerlendirme yaptığına dair iddiaların yerinde olmadığı ,söz konusu belgenin, davalıya davacı tarafça ödenen takip konusu alacağın nedeni olarak kabul edilemeyeceği, ispata İlişkin olmadığı kanaatine varılmıştır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun dördüncü kısmında “ İspat ve Deliller “ düzenlenmiştir. İspatın konusu HMK 187/1. fıkrada “ İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabileceği çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir” şeklinde ifade edilmiştir. 189/3. Fıkrada, kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususların başka delillerle ispat olunamayacağına yer verilmiştir. Bu düzenleme kapsamında, somut olayda, yasanın 200. maddesi kapsamında tanık dinlenemeyecek, dinlenilse dahi bu ispat vasıtası olarak kabul edilemeyecektir. 190 maddede ise ispat yüküne yer verilmiş, 1.fıkrasında, ispat yükünün kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu ifade edilmiştir. Somut olayda, takip konusu 300.000,00 TL bedelin ve haricinde davalının faturalarını düzenlemiş olduğu 18.03.2014 tarihli KDV dahil toplam 51.820,00 TL bedelli “ Özel Yazılım Geliştirme “ ve 14.03.2014 tarihli toplam 11.892,28 TL bedelli “ ... /... 2014 New, .../... 2014, 2 nd New “ faturaların davalıya ödendiği, faturalar karşılığı ödemeler konusunda her hangi bir uyuşmazlık yoktur. Davalı vekili, 19.11.2015 tarihli beyan dilekçesinde, müvekkilinin yazılım ürünü satıp teslim ettiğini ayrıca danışmanlık ve eğitim hizmeti verdiğini iddia etmiştir. Dava konusu olmayan faturalar haricindeki, takip konusu alacağın davalının kabulüne göre danışmanlık ve eğitim hizmeti olduğunu kabul etmek gerekecektir. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmamakla birlikte, işin niteliği gereğince sürekli edimli bir sözleşme ilişkisi içinde bulundukları ve davacı şirketinde bu anlamda, davalının ifa ettiği edim veya sattığı ürün bedeline dair fatura karşılıklarını mahsup ederek cari hesaptan kaynaklanan alacağının tahsilini talep ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı tarafın, takip konusu bedel karşılığı hizmeti davacı tarafa verdiğini ispatlaması gerekecektir. Aksine, davalının istinaf dilekçesinde iddia ettiği hususlar, bu davanın konusu olmadığından, davacının öncelikle davalı iddialarını ispat etmesi gerektiği gibi bir kabul şekli mümkün görülmemektedir. Davalı delilleri arasında yemin delilide mevcuttur. Yemin HMK ‘nın üçüncü kısmında düzenlenmiş, HMK 225. Maddede, yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalar olduğu, bir kimsenin bir hususu bilmesinin onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılacağı şeklinde açıklanmıştır.HMK 232. maddede ise yemini yerine getirecek kimseler üst başlığı ile ikinci fıkrada, taraflardan birinin tüzel kişi yahut ergin olmayan veya kısıtlı bir kimse ise onlar adına yapılmış bir işleme İlişkin vakıanın ispatı için yeminin tüzel kişiyi temsile yetkili kişi veya organ yahut kanunu mümessili tarafından eda yahut iade olunabileceği belirtilmiştir. Somut olayda, davacı şirketi müşterek imzaları ile temsile yetkili kişilere yaptırılan yeminde bir usulsüzlük görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 190. maddesindeki, ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu, TMK nun 6. maddesindeki, taraflardan her birinin hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu düzenlemeleri ve tüm dosya kapsamından davalı tarafın takip konusu alacaktan dolayı davacı tarafa borçlu olduğu takibe yapılan İtirazın haksız olduğu kanaatine varılarak, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1780 Esas, 2017/635 Karar ve 29.06.2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı + 20.554,99 TL nispi karar harcı ile toplam 20.638,69 TL harcın, Davalı tarafından peşin yatırılan 5.208,95 TL harçtan mahsubu ile bakiye 15.429,74 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA, 3- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargutay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere Hakim ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.18/06/2020
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına (alacaklarına) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.