T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2835 Esas
KARAR NO: 2020/1085
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/09/2017
NUMARASI: 2014/441 Esas, 2017/699 Karar
DAVA: ALACAK
KARAR TARİHİ: 18/06/2020
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 30.11.2011 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı kooperatiften, 2006 senesinde yapmış olduğu sözleşme uyarınca, ... Sitesi ... Blok ... kat ... nolu daireyi 90.000,00 TL bedel ödeyerek satın aldığını, ancak yapılan ödemeler sonucu davalı taraf yetkililerinin, alınan bedelin 48.126,41 TL olan kısmını defter kayıtlarına işlemesine rağmen kalan meblağ olan 41.873,59 TL kısmına ilişkin herhangi bir kayıt tanzim etmediğini, iş bu durum sonucu taraflarınca yapılmış olan ödemenin fazla alınması nedeniyle bu davayı açma zorunluluğu doğduğunu, müvekkilinin 2006 senesinde almış olduğu bu daireye İlişkin yapmış olduğu ödeme ile diğer üyelerin yapmış olduğu ödemeler arasında fahiş farklar olduğunu, diğer üyelerin 42.000,00 TL bedel ödeyerek daireyi satın almalarına rağmen taraflarınca neredeyse iki misli para ödenerek daire satın alındığını, hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, davalının yapılmış olan ödemeye ilişkin 56.000,00 TL ‘lik makbuz düzenlediğini, defter kayıtlarına ise 48.126.41 TL olarak işlendiğini iddia ederek, 90.000,00 TL daire bedelinin, dairenin gerçek bedeli olarak kayıtlara işlenmiş olan 48.126,41 TL ‘lik kısmı haricinde kalan 41.873,59 TL ‘nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, uyuşmazlığın kooperatif ve üyesi arasındaki anlaşmazlıktan kaynaklandığı, Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli ve yetkili olduğu, TBK 82.maddesi uyarınca 2 yıllık zamanaşımı süresi dolduğunu, müvekkili kooperatifin 1995 yılında kurulduğunu, davacının 2006 yılında satın aldığı daireye bağlı olarak kooperatif üyeliğini devraldığını, önceki malikin ... olduğunu, söz konusu kişinin dairelerinin aidat borçlarını ödeyememesi üzerine aidat borçlarına karşılık davacı tarafından satın alınan daireyi kooperatife devrettiğini, bu suretle aidat borçlarının muhasebe kaydı olarak davacının satın aldığı daire üzerinden birleştirildiğini, söz konusu dairenin davacıya satışı ile birlikte de, satış bedelinin ...’nın aidat borçlarına karşılık gelen kısmının aidat borcunun sıfırlanması için buradan düşüldüğünü, kalan kısmın ise kooperatifin borçlu olduğu müteahhit firma ... İnş.San.ve Tic.Ltd.Şti’ne ödeme yapıldığını, davacının daireyi satın aldığı tarihte o çevredeki emsallerine göre rayiç bedel üzerinden satın aldığını, davacının diğer üyelerin dairelerini 42.000,00 TL ‘ye aldıkları yönündeki iddiasının hukuki ve mantıki izahtan uzak olduğunu, davacı iddiasına göre, daireyi bir kat para ödemesi gibi bir durumu ortaya çıkaracağı, bunun ise hayatın gerçekleri ile bağdaşmayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. BÜYÜKÇEKMECE 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNİN 2011/977 Esas, 2012/331 Karar ve 08.05.2012 tarihli kararı: Mahkemece, davanın 1163 Sayılı Kooperatifler Kanunun 99. maddesi gereğince ticari dava olduğu, tarafların iş bölümü İtirazının yerinde olduğu gerekçesiyle, iş bölümü İtirazının kabulü ile dosyanın görevli ve yetkili Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, birleştirilen 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/106 Esas sayılı dosyasının, birleştirilen dosya davacısı kooperatif tarafından 16.09.2014 tarihi itibariyle mazeretsiz olarak takip edilmediği gerekçesiyle dosyanın 16.09.2014 tarihi itibariyle işlemden kaldırılmasına 28.04.2015 tarihli celsede karar verilmiş, 18.12.2015 tarihli duruşmada ise dosyanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydına dair hüküm tesis edilmiştir, asıl davada ise, Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/1428 Esas sayılı dosyasının tetkikinde, davalı kooperatifin yeni yöneticilerinin şikayeti üzerine kooperatif eski başkanı ... aleyhine müşteki ...’dan 24.11.2006 tarihli 90.000,00 TL ‘lik senet alındığı, buna rağmen üye hesabında 90.000,00 TL ‘nin bulunmadığı, 48.126,41 TL ‘nin kooperatif hesabına geçtiği, üyeden bu miktar alınmış gibi gösterildiği, 41.873,59 TL ‘nin ...‘nun zimmetine geçtiği, kooperatifin zarara uğratıldığı iddiası ile kamu davası açıldığı, 10.12.2007 tarihli bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre suçun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği, kooperatif yönetimi tarafından temyiz edilen kararın Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.05.2013 tarih ve 2012/6642 Esas, 2013/5236 sayılı ilamı İle onanarak 16.05.2013 tarihinde kesinleştiği, KK 23. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi gereğince ortakların hak ve vecibelerde eşit olacağı, genel kurul kararı olmadan, yönetim kurulunun yeni ortaklardan fazla para alma yönünde bir uygulama yapamayacağı, bu yetkinin münhasıran genel kurula ait olduğu, bu kapsamda davacının ortaklığı kabulü sırasında fazladan 41.873,59 TL tahsilat yapıldığı, bu tahsilatın davacının ortak olduğu tarihte kooperatif kayıtlarına işlenmediği, fazla ve yersiz yapılan dava konusu 41.873,59 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya iadesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davada BK 82. maddesi gereğince 2 yıllık zamanaşımın dolduğunu belirterek, savunmasını ve bilirkişinin 08.02.2016 tarihli raporunu, 08.08.2016 tarihli raporunu ve tanıklardan ... ve ...’nun yeminli ifadelerini tekrar ederek, mevcut raporlar arasında ki çelişki giderilmeden eksik ve hatalı rapora göre karar verilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiğini iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, kooperatif üyesinden fazla tahsil edilen bedelin iadesi istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, davacının 24.11.2006 tarihinde kooperatifin boşalmış olan ... Blok ... nolu daireyi satın aldığı ve davacıya tahsis edildiği, davacının kooperatife üyelik için başvuru yaptığı, davacı tarafça kooperatif adına 24.11.2006 vade tarihli 90.000,00 TL bedelli bono düzenlendiği, bono üzerine davalı kaşesi ile birlikte paraf atıldığı ve ödendi şeklinde el yazılı notun yazıldığı, kooperatif muavin defterine 22.11.2006 tarihinde nakit tahsil olarak 48.126,41 TL yazıldığı, dava dışı müteahhit ... Ltd.Şti kaşesi ile aynı günlü “..kooperatiften, SSK’dan ilişiksiz belgesi alınması için hesaba mahsuben 41.873,59 YTL tahsil ettim “ konulu tahsilat makbuzu düzenlendiği, kooperatif yönetim kurulu tarafından, 13.12.2006 tarihli toplantı sonucunda, “2” nolu olarak, ...’ın, ...’dan geri alınan üyelik için üye kabulüne ve ortaklar defterine kaydedilmesine, tapunun kendisine verilmesine dair karar alındığı, davalı kooperatif tarafından 16 Mayıs 2007 tarihli dilekçe ile dava dışı ... ile ilgili olarak, zimmet iddiası ile Büyükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığına şikayette bulunulduğu, dilekçede, kooperatif yöneticileri, ..., vb nin genel kurulun 17 Şubat 2007 tarihindeki genel kurulunda yönetim kurulu üyeliklerine seçildikleri, kayıtların incelenmesinde, kooperatifin boşalmış bulunan, ... Blok, ... nolu Dairesinin tahsis edilmiş olduğu kooperatif üyeliğine ... ismindeki üyenin alındığının belirlendiği, bu üyelik karşılığında muhasebe kayıtlarına 22.11.2006 tarihinde 48.126,41 YTL girmiş olduğu, ancak üyenin yeni yönetim kurulu seçildikten sonra kooperatife gelerek açıklama yaptığı, o tarihte kendisinden üyeliğe kayıt için 90.000,00 TL lik 24.11.2006 ödeme tarihli senet alındığını, bu ödemeyi o tarihte kooperatif başkanı ...na yaptığını üye hesabında 90.000,00 TL gözükmesi gerektiğini açıkladığı, aradaki 41.873,59 YTL nin bütün aramalara rağmen muhasebe kayıtlarında bulunamadığı, paranın kayıtlarda olmadığı, anlaşılacağı üzere üyeden 90.000,00 TL tahsil edilmiş olmasına rağmen 48.126,41 TL nin kooperatif hesabına geçildiği, üyeden bu miktar alınmış gibi gösterildiği, 41.873,59 YTL nin ...’nun zimmetine geçtiği, kooperatifin zarara uğratıldığı iddiasında bulunulduğu, Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/1428 Esas, 2009/765 Karar ve 14.09.2009 tarihli kararı ile görevi ihmal suçundan yargılanan sanık ... hakkında, suçun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı verildiği , kararın Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2012/6642 Esas, 2013/5236 Karar ve 16.05.2013 tarihli ilamı ile onandığı, sanığın 25.11.2008 tarihli duruşmadaki savunmasında, suç tarihi itibariyle kooperatifin başkanı olduğunu, kooperatifin 420 konutluk büyük bir kooperatif olduğunu, iddianamede belirtilen miktarın ...’dan alındığını, kırkbirbin küsüratın kooperatifin inşaatını yapan müteahhide verildiğini, sigorta borçlarını ödemesi için verildiğini beyan ettiği, 06.03.2009 tarihli Sanayi ve Ticaret Bakanlığı başkontrolörü ... tarafından düzenlenen inceleme raporunun sonuç kısmında, “ ...’dan tahsil edilen 90.000,00 YTL ‘nin 41.873,59 YTL ‘sinin ve ... Ltd.Ştıne ödenen 41.873,59 YTL ‘nin kooperatif muhasebe kayıtlarına intikal ettirilmediği, söz konusu tahsilat makbuzunun ve yapılan ödemenin kooperatifin muhasebe kayıtlarına işlenmediği gerekçesiyle açılan ceza davasının derdest olduğu anlaşıldığından, kooperatife yapılacak olan bildirimde ...’dan tahsil edilen 41.873,59 YTL ‘nin ve ... Ltd,Ştine ödenen 41.873,59 YTL ‘nin muhasebe kayıtlarına intikal ettirilmesi gerektiği hususunun yer almasının ...” belirtildiği, davacı vekilinin ceza dosyası ve diğer tespitler sonrasında iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında, davacı üyenin ödediği bedel, muhasebe kayıtlarında gösterilen bedel, ceza dosyası ve kapsamı gibi konularda bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davacının satın alarak üye olduğu dairenin gerçek değerinin ne olduğu, raporlar arasında çelişki bulunup bulunmadığı ile kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 126. maddesi ( 6098 sayılı TBK 147. madde ), beş senelik mururu zamanı düzenlemiştir. 4. fıkrasında “ Ticari olsun olmasın bir şirket akdine dayanan ve ortaklar arasında veya şirketle ortaklar arasında açılmış bulunan bütün davalar ile bir şirketin müdürleri temsilcileri, murakıplarıyla şirket veya ortaklar arasındaki davalar, vekalet akdinden ,komüsyon akdinden, acentalık mukavelesinden, ticari tellallık ücreti davası hariç, tellallık akdinden doğan bütün davalar, müteahhidin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere istisna akdinden doğan bütün davalar “ sayılmıştır. Somut olayda, bononun ödeme tarihi 24.11.2006, dava tarihi ise 30.11.2011 olmakla birlikte, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2003/ 12547 Esas, 2004/6414 Karar ve 07.06.2004 tarihli emsal ilamında belirtildiği gibi, ilke olarak, ortak ile kooperatif arasındaki ilişki devam ettiği sürece zamanaşımı söz konusu olmaz. Diğer yandan, 818 sayılı BK’nın 60. maddesi gereğince, zamanaşımı süresi fiil ve faili öğrenme tarihinden itibaren başlayacaktır. Bu ise ceza yargılama neticesi ile subuta ermiştir. Somut olayda davanın zamanaşımı süresinde açıldığı kanaatine varılarak işin esasının incelenmesi uygun görülmüştür. Mahkemece taraf tanıkları dinlenmiştir. 23.05.2014 tarihli duruşmada dinlenen tanıklardan davacı tanığı Yıldırım İşeri beyanında, davacının arkadaşı olduğunu, davacının banka şubesinden 90.000,00 TL para çektiğini, paranın tamamını ödediğini, 5-6 ay sonra dairelerin kendi aldığı fiyattan olmadığını beyan ettiğini, daha sonra avukat tutup Bakanlığa gidip şikayet ettiğini belirtmiştir. Diğer davacı tanıkları da benzer ifadelerde bulunmuştur. Davalı tanığı ... aynı celsede ki beyanında, kooperatif yönetim kurulu başkanı olduğunu, 2006 yılında 87.000,00 TL ye daire aldığını, 90.000,00 TL nin dairenin değeri olduğunu düşündüğünü, davacı iddiasını eski yönetime karşı yapması gerektiğini ifade etmiş, davalı tanığı ... aynı celsede, 2006 yılında daire aldığını, 85.000,00 TL yi senetlerle ödeyerek aldığını ifade etmiştir. 04.06.2014 tarihli keşif sonucu düzenlenen 23.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda, İstanbul İli, Beylikdüzü İlçesi, ... ( ...) köyü, ... Çiftliği mevkii, ... parselde bulunan ... ve ... Bloklar ... iki blok apartman geri kalan bloklar natamam arsa (35.918,00 metre kare ) bulunan, kat irtifak tapulu, 19.04.2010 tarihli ... adına kayıtlı ... arsa paylı ... blok ... kat ... bağımsız bölüm nolu gayrimenkule ait olduğu, halen konut olarak kullanıldığı, gayrimenkulün, kaba inşaat olarak teslim alındığı ve içindeki bütün ince İnşaat işçiliğinin kendileri tarafından yaptırıldığının davacı beyanından öğrenildiği, dava konusu gayrimenkulün, binaya girişte sağ karşı tarafta olduğu, yörenin yoğun iskan ve işyeri olarak gelişim gösterdiği, ulaşımın rahat ve kolay olduğu, resen, elektronik ortamda internet gibi görsel ve gazete - dergi gibi yazılı basın vasıtayla emsal araştırmasının yapıldığı, 2006 yılında yapılan sözleşme ile 90.000,00 TL ödenerek alındığı, mecurun hali hazır durumu, nitelikleri, kullanım biçimi, konumu, bulunduğu mahallin özellikleri, bölgedeki gelişmeler, ülke ekonomisinin koşulları vb dikkate alınarak Aralık 2006 tarihindeki satış değerinin 50-60.000 TL aralığında, dava tarihindeki Kasım 2011 satış değerinin 145.000-155.000 TL, rapor tarihinde ( 23.06.2014 )225.000-250.000 TL olabileceği belirtilmiştir. 15.12.2014 tarihli ek raporda, Aralık 2006 tarihindeki satış değerinin 55.000 TL, dava tarihindeki değerinin 155.000 TL, rapor tarihindeki değerinin 250.000 TL olduğunun yapılan incelemeler ve araştırmalar sonucu takdir olunduğu belirtilmiştir. 08.08.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacının kooperatife ortak olduğu, ortak olduğu tarihte 90.000,00 TL ödediğinin sabit olduğu, bu ödemenin 48.126,41 TL nin zamanında kooperatifin muhasebe kayıtlarına işlendiği, buna karşılık 41.873,59 TL nin o tarihte kayıtlara girmediği, Kooperatifler Kanunun 23. maddesine göre, ortakların bu kanunun kabul ettiği esaslar dahilinde hak ve vecibelerde eşit olduğu, dolayısıyla kooperatifin bazı ortaklardan fazla para alamayacağı, ancak, diğer ortakların yıllar önceden beri ödediği aidatın aynısını almanında adil olmayacağı, zira enflasyonun bazı yıllarda %100 lere yaklaştığı, faiz ve döviz artış oranlarında çok yüksek olduğu dönemler için, yeni ortaklardan eski ortakların ödediği aidatların alınması halinde, bu kez eski ortaklar açısından haksızlık olacağı, bilindiği üzere Kooperatifler Kanunun 42. maddesine göre G.K nun tüm ortakları temsil eden en yetkili organ olduğu, o güne kadar ortaklardan toplanmış olan miktardan daha fazla bir para alınıp alınmayacağına ve alınacaksa kaç lira alınacağına genel kurulun karar vermesi gerektiği, böyle bir kararın alındığı yönünde taraflarca herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, bu tespitten hareketle, genel kurulda bu hususta herhangi bir karar alınmadığının varsayılacağı, sonuç olarak, ortaklığa kabul sırasında fazladan alınan ve ortak olduğu tarihte kooperatif muhasebe kayıtlarına işlenmemiş olan 41.873,59 TL ‘nin iadesine yönelik davacı İsteminin yerinde olduğu belirtilmiştir. Mahkemece, raporlar ve dosya kapsamına göre davanın kabulüne karar verilmiştir. 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 23. maddesinde, ortakların bu kanunun kabul ettiği esaslar dahilinde hak ve vecibelerde eşit olduğu düzenlenmiştir. Somut olayda, kooperatiften daire satın alarak kooperatif üyeliğini kazananan davacıdan taşınmazın değerinin çok üzerinde tahsilat yapıldığı sabittir. Kooperatifin fazla tahsil ettiği bedeli nerede kullandığı, defterlere kaydedip kaydetmediği iş bu davada uyuşmazlık konusu değildir. Davacı ödemeyi kooperatif kaşesinin bulunduğu belge ve diğer bilgi ve belgelerle sabit olduğu üzere kooperatife yapmıştır. Kooperatifin tahsil tarihinde davacı üyeden tahsil etmesi gereken bedelden fazla tahsilinden kooperatif sorumlu olacaktır. Davalı taraf, her ne kadar tanık beyanlarına göre taşınmaz bedelinin uygun tahsil edildiğini iddia etmiş ise de tanık beyanlarının diğer yazılı bilgi ve belge karşısında kabulü mümkün değildir. Diğer yandan, savcılığa şikayet dilekçesini ibraz eden kooperatif vekili veya dava dışı, tahsilatı gerçekleştiren sanık savunmasında, taşınmazın bedeli karşılığında davacının ödeme yaptığını savunmamıştırlar. İddia ve savunmalarında ileri sürülen hususlar, davacıdan fazla tahsilat yapıldığı gerçeğini ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Keşfen yapılan inceleme neticesinde düzenlenen değer bilirkişi rapor ve ek raporda, resen yapılan araştırmalar ve taşınmazın değerini etkileyen diğer konular ayrı ayrı değerlendirilerek tespit yapılmıştır. Ortaklar arasında hak ve vecibelerde eşit davranıldığını gösteren başka bir delilde dosyaya ibraz edilmemiştir. Yine bilirkişi heyet raporunda belirtildiği üzere, bu şekilde tahsilata veya bedelin belirlenmesine ilişkin herhangi bir genel kurul kararı da yoktur. Bu konuda aksi iddiada mevcut değildir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun ilgili maddeleri, ceza dosya kapsamı, bilirkişi raporları kapsamından, davacı kooperatif üyesinden fazla tahsil edilen bedelin iadesi kararında bir isabetsizlik görülmediğinden davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/441 Esas, 2017/699 Karar ve 15.09.2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1.fıkrası gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile nisbi istinaf kanun yolu başvuru harcı 2.860,38 TL olmak üzere toplam 2.943,88 TL harcın davalının peşin olarak yatırmış olduğu 907,70 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2.036,18 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3- Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 4- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere Hakim ...'ın karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.18/06/2020
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.