T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/2813 Esas
KARAR NO : 2018/221
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2017
NUMARASI: 2014/450 Esas 2017/592 Karar
DAVA : İTİRAZIN İPTALİ (TİCARİ SATIMDAN KAYNAKLANAN)
KARAR TARİHİ: 14/02/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında imzalanan alt "yüklenicilik sözleşmesi ile müvekkilinin, davalı şirket ile ...Genel Müdürlüğü arasında gerçekleştirilecek olan... Hybrid Mail Sistemi Projesi kapsamında yazılımların analizi, tasarımı, değiştirilmesi, özelleştirilmesi, implementasyonu, kurulumlarının yapılması, lisanslaması, entegrasyon testi yapılarak hazır hale getirilmesi, kabul testi ve işletim için gerekli eğitimlerin verilmesi ve sözleşme süresi boyunca garantili destek hizmeti verilmesi işlerini üstlendiğini, sözleşmenin 5.1.maddesi ile yapılacak işlerin bedelinin 2.800.000,00 Euro olarak belirlendiğini, bu bedelin 1.000.000,00 Eurosunun geçici kabulün yapılması sonrasında hakedişin davalı tarafından alınmasının takibine, geri kalan kısmının ise aylık taksitler halinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilini üzerine almış olduğu işi ifa ettiğini, projenin geçici kabulüne sağlayacak faturanın düzenlendiğini ve 1.000.000,00 Euroluk kısmının ödendiğini, müvekkilinin üzerine aldığı yükümlülüğü yerine getirdiğini, idare tarafından geçici kabulün yapıldığını, işletim sisteminin davalı adına idareye teslim edildiğini, müvekkilinin edimlerini eksiksiz olarak ifa ettiğini, davalının sözleşmeye göre ödemesi gereken bir kısım taksit bedeli faturalarını ödediğini ancak bir süre sonra aylık taksit bedellerini hiçbir şekilde ödemediğini, kalan taksitlerin ödenmesi için ihtarname gönderildiğini, ödeme yapılmadığını, davalı şirket hakkında Bakırköy 9. ATM nin 2012/442 esas sayılı dosyası üzerinden iflas erteleme davası açıldığını, devamında iflas erteleme talebinin reddedilerek tedbirin kaldırıldığını, davalı şirket hakkında Bakırköy .. İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile takip başlatıldığını, itiraz üzerinde takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek kaldırılmasını, ödeme olmaması halinde borçlunun iflasına karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevabında; davacının, ... Hybrid Mail Sistemi Projesi kapsamındaki faaliyetleri nedeniyle müvekkilini hayal kırıklığına uğrattığını, davacının yetersizliği ve hataları nedeniyle müvekkilinin ... nezdinde zor duruma düştüğünü ve ticari itibarının yara aldığını, davacının yükümlülüklerini gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle müvekkili tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmek zorunda kaldığını, davacının süresiz olarak tedarik etmesi gereken lisansları müvekkiline teslim etmediğini, Menşei firmasından lisanslar alınmasına rağmen önceleri süreli olarak kullandırıldığını ancak 2011 yılından sonra hiç kullandırılmayarak müvekkilini zor durumda bıraktığını, akabinde de güncelleme kisvesi altında sisteme virüs enjekte ederek bir takım sorunların yaşanmasına yol açarak müvekkiline kendine bağımlı hale getirerek haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, yerine getirilmeyen eksik işlerle ilgili dört sayfalık bir liste oluşturalarak ihtarname ile davacıya bildirildiğini ve 10 gün süre verildiğini, verilen süre içerisinde yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshetmek zorunda kaldıklarını, sözleşme haklı nedenle feshedildiğinde davacının herhangi bir talep hakkının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 07.06.2017 tarih ve 2014/450 Esas, 2017/592 Karar sayılı kararı ile;
Davanın kabulü ile; davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın kaldırılmasına,
İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 254463 nolu sicilinde kayıtlı ... Sanayi A.Ş'nin iflasına,
İflasın 07/06/2017 tarihi saat 11:23 itibariyle açılmasına,
İflasın derhal Bakırköy İflas Müdürlüğü'ne bildirilmesine ve dosyada bulunan iflas avansının iflas müdürlüğüne aktarılmasına, şeklinde karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili yasal süresi içinde sunduğu 09/10/2017 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;
1-Davanın yetkisiz mahkemede görüldüğü, müvekkili davalı.. A.Ş, 2012 yılının başından itibaren fiilen Ankara ilinden yönetilmekte, faaliyetlerini buradan idare etmekte olup, şeklen ticaret sicil kaydının İstanbul' da kaldığı, bilaharede Ankaraya getirildiği,
2-Gerekçeli karar başlığındaki dava tarihine göre, iflas davasının, hak düşürücü süre içerisinde açılmadığı,
3-Ancak gerekçeli karar başlığındaki dava tarihi hatalı gösterilmişse, bu hususun da esaslı hata olduğundan istinaf/bozma nedeni olduğu,
4-Depo emri usulüne uygun tebliğ edilmeden iflas kararı verildiği, depo tebligat mazbatası üzerine; "muhatap tevziat saatlerinde çarşıda olduğu", şerhine yer verilmiş olup, muhatabın aynı gün içinde dönüp dönmeyeceği konusunda beyan ve tespit bulunmadığından, yani, yasanın ve yönetmeliğin aradığı açıklama tebligat mazbatası üzerinde yer almadığından, depo emrinin usule uygun tebliğ edildiğinden bahsedilemeyeceği, şu hale göre, usulsüz depo emri tebliğine bağlı iflas kararı verilmesinin hatalı olduğu,
5- Depo ihtarına havi tebligat ek'inde, takip konusu borç ve fer'ilerini gösterir depo emri kararı gönderilmediği, davalı ... A.Ş Vekili Av. ...' a çıkartılan tebligat usulsüz tebliğ edilmiş olmakla birlikte, tebligat üzerinde sadece "ihtar" yer almakta, ancak tebligat ek'inde detaylı hesap içeren depo emri kararı bulunmadığı,
6- İflas ilanlarının yaptırılmadığı, İİK. nun 158/1 maddesinin, alacaklının iflâs takibi kesinleştiğinde 166 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilân edilir, düzenlemesini içerdiği, buna rağmen eldeki davada, iflas ilanları yaptırılmadan iflas kararı verildiği,
7-Depo emri kararına esas hesabın, bilirkişiden alınacak bir raporla belirlenmesi gerektiği halde, mahkemece icra müdürlüğünden hesap istenmesi ve icra müdürlüğünün de hatalı bir yöntemle yaptığı kapak hesabına göre depo emri kararı verilmesinin doğru bir uygulama olmadığı,
8-Harç ve vekalet ücretinin maktu olması gerektiği,
9-Davacı taraf, Noter ihtarlarıyla uyarılmasına rağmen sözleşmeyle üstlendiği edimini yerine getirmemiş olduğundan eldeki davaya konu iflas takibindeki alacağı talep etme şartlarının oluşmadığı, davacı tarafın satımını gerçekleştirdiği lisansın çalışmadığının Ankara 2. FSHM Mahkemesi 2013/24 D.İş dosyasından 20/08/2013 tarihinde yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi kurulu raporun, mahkeme aracılığıyla tespit ettirildiği,
10-Taraflar arasındaki sözleşmeye göre lisansın süresiz ve sınırsız olması gerektiği halde davacının bu yükümlülüğünü yerine getirmediği,
11-Davacı taraf ihtara rağmen sözleşmede belirtilen, lisans bakım ve destek yükümlülüğünü yerine getirmediği, davacı şirketin edimini tam anlamıyla ifa etmeden alacak talep etme hakkının olamayacağı, sözleşmenin haklı nedenle feshedileceği, bakiye alacak talep edilemeyeceğinin sözleşmenin bir çok maddesinde düzenlendiği,
12. Davacı yanın edimini sözleşmeye uygun ifa etmemesi nedeniyle müvekkil şirket ptt’ den aldığı işin yapımında temerrüde düşmemek için başka firmadan lisans desteği satın aldığı, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiği istinaf sebepleri olarak ileri sürülmüştür.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME :
Dava; taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi gereğince davacının yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği, davalı tarafından sözleşmenin haklı olarak feshedilip edilip edilmediği, davacının takip dosyasında talep etmiş olduğu miktarda alacağının bulunup bulunmadığı, iflas şartlarının oluşup oluşmadığı hususlarındadır.
Dosya kapsamına göre, taraflar arasında 2009 yılında alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı, bu şekilde başlayan ticari ilişki süresince, davalı tarafından davacıya bir kısım ödemeler yapıldığı, davacı tarafından tanzim edilmiş bazı faturaların ise davalı tarafça ödenmediği, bunun üzerine davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy.. İcra Müdürlüğünün .. E. Sayılı takip dosyası ile iflas yoluyla takip başlatıldığı, süresinde ve usulüne uygun olarak davalı tarafça takibe itiraz edildiği ve itirazın durduğu, takibin durması üzerine iş bu dava dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine takibin kaldırılması ve davalının iflasına karar verilmesi talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Mahkemece, talimat yoluyla, Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/35 değişik iş sayılı dosyada tespit raporu, davalının defterlerinin Ankara'da bulunması nedeni ile defterlerinin incelenerek rapor alınması için, Ankara 5. ATM aracılığıyla 09/01/2015 tarihli mali müşavir bilirkişi raporu aldırılmış, ardından tüm dosya kapsamı itibarıyla bilirkişi heyetinden 18/04/2016 tarihli rapor alınmıştır.
Davalı tarafın istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü usule ilişkin istinaf sebepleri incelendiğinde, davanın süresinde açıldığı, depo emri kararına esas hesabın icra müdürlüğünce yapılmasında usule aykırılık bulunmadığı, harç ve vekalet ücretinin matbu değil nispi olması gerektiği, bu nedenle bu konulardaki itirazların yerinde olmadığı görülmüştür.
Yetki konusunda ki itiraz hususunda ise, her ne kadar iflas davalarında davalı şirketin muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi, kesin ve kamu düzenine ilişkin olsa da, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, davalı şirket adresinin İstanbul olarak gösterildiği, tarafların birbirlerine gönderdikleri ihtarnamelerde davalı adresinin İstanbul olarak gösterildiği, İcra dosyasında, İcra dairesinin yetkisine yapılan itiraz da da yetkili dairenin Bakırköy İcra Müdürlüğü olduğunun belirtildiği ve zaten bu itirazın kabulü üzerine dosyanın yetkili Bakırköy İcra Müdürlüğüne gönderildiği, ayrıca davalı vekilinin ilk derece mahkemesinde yargılama boyunca yetki itirazında bulunmadığı, Ticaret Sicil Gazetesinde de şirket merkezinin dava tarihi itibariyle İstanbul merkezli olduğu anlaşılmakla, ticari davalı şirketin ticari muamele merkezinin Ankara da bulunması nedeni ile yetkisizlik kararı verilmesi gerektiği itirazın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Fakat dosya incelendiğinde davalı vekiline yapılan depo emri tebligatının usulüne uygun olmadığı görülmektedir. Zira depo kararının verildiği oturumda borçlu hazır değilse (iflas davası yokluğunda devam ediyorsa), depo kararının Tebligat Kanunu hükümlerine göre, borçluya ya da, bir vekil ile temsil ediliyorsa, oturumda hazır bulunmayan borçlunun vekiline tebliğ edilmelidir. Yapılacak bu tebligatın Tebligat Kanunu hükümlerine uygun olması gerekmektedir. Depo kararının borçluya yada vekiline tebliğ edilmiş sayılması için tebligat parçası ekinde depo emri kararının kendisinin de olması gerekmektedir. Çünkü borçlu ancak bu şekilde depo kararı içeriğinden bilgi sahibi olabilecektir.
Dosyada mevcut depo kararı tebliğ belgesinde sadece İİK 128 /2-c.3 maddesinde belirtilen ihtarın yazılmış olduğu, fakat tebligatta, ekte depo emri kararının bulunduğunun yazılı olmadığı görülmektedir. Davalı vekili bu tebligatta depo emri kararının bulunmadığını ileri sürmekte, dosya içeriğinde depo emri kararının tebligat içeriğinde bulunduğu ise anlaşılamamaktadır. Bu durumda davalı vekiline depo emri kararının tebliğ edildiği söylenemeyecektir.
HMK 27. Maddesinde hukuki dinlenme hakkı düzenlenmiştir. Buna göre davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diger ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenme hakkına sahiptirler. Bu hakkın, yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını açıklama ve ispat hakkını ve mahkemenin açıklamaları dikkate alarak değerlendirilmesini, kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerdiği belirtilmiştir. Davalı vekiline yapılan depo emri kararı tebligatında, depo emri içeriği, davalı tarafça bilinemeyeceğinden, davalı tarafın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olamayacağı, açıklama ve ispat hakkını kullanamayacak olup, sonuçta davacının hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Sonuç olarak yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, bu aşamada esasa ilişkin diğer itiraz sebepleri incelenmeksizin, davalı vekilinin istinaf başvurusunun sadece bu nedenle kabulü ile, HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kesin olarak kaldırılmasına, davalı vekiline depo emri kararının tebligat kanununun ve tüzük hükümleri uyarınca usulüne uygun olarak tebliğinden sonra, dosyaya sunulması halinde tarafların beyanları da dikkate alınmak suretiyle yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmekle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,
2-Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/450 Esas, 2017/592 Karar sayılı 07/06/2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
5- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 55,20 TL başvuru harcından peşin olarak yatırılan 31,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,8 TL başvuru harcı ile yine İstinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 98,10 TL harçtan peşin olarak yatırılan 85,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 12,4 TL olmak üzere toplam 36,2 TL davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydedilmesine, fazla yatırılan nisbi istinaf harcının talep halinde yatıran tarafa iade edilmesine,
6- Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına ,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a/6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/02/2018