T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2017/1457 Esas
KARAR NO: 2018/459
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 21/03/2018
KARARIN YAZILDIĞI T: 22/03/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili 24/07/2015 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 01/05/2014 başlangıç tarihli "Arama Hacmi Yüksek Kelime Hedefli Arama Motoru Çalışma Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmenin konusunun www.....com.tr alan adlı internet sitesinin sözleşmesindeki şekil ve şartlarda olmak üzere google.com.tr de yer almasının temin edilmesi ve bu kapsamda kelime hedefli çalışma yapılmasına ilişkin olarak satıcı tarafından verilecek hizmet ile tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri olduğunu sözleşmenin 6.maddesinde müvekkili şirketin davalı şirketin internet sitesinin Google.com.tr sitesinde hangi kelimeler arandığında ortalama sekiz aylık sürede getireceği hedef sırası ve maliyetinin belirlendiğini, müvekkili şirketin hedeflere ulaşmak için gerekli çalışmayı yaptığını ve sözleşmenin 4.ayında, son dakika, gazete, güncel haberler, son dakika spor, son dakika haberler kelimelerinde belirlenen hedeflere ulaşıldığını, diğer kelimelerde de gözle görülür bir başarı sağlandığını müvekkili şirketin sözleşmenin 4.1.maddesinde tahahhüt ettiği özen ve çabayı gösterdiğini, davalı şirketin 7 Eylül- 7 Ekim 2014 tarihleri arasında müvekkili firma tarafından kesinlikle tavsiye edilmeyen ve Google açısından spam olarak değerlendiren haberlerin ceza yedireceğini ve çalışmaların zarar göreceğini bile bile devam ettiği Google'dan spam cezalarını aldığını, bu sebeple sözleşmede belirtilen hedeflere ulaşamadığını bunun sorumlusunun tamamen davalı şirket olduğunu, müvekkili şirketin yaptığı çalışmalar karşılığında ve sözleşmeler gereğince davalı şirkete faturalar keserek gönderdiğini, davalı şirket tarafından faturaların ticari defterlere işlendiğini ayrıca TTK.21/2.maddesi gereğince 8 günlük itiraz süresi içerisinde faturalara itiraz edilmediğini davalı şirket tarafından bütün bu faturalar için iade faturası kesilmesinin faturaların ticari defterlere işlenmesinin kanıtı olduğunu, 01/04/2015 tarihinde 118.000,00 TL tutarında davalı tarafından hizmet iade bedeli faturası düzenlediğini ve noterliğin 20/04/2015 tarihli ihtarnamesi ile müvekkiline gönderdiğini, müvekkili tarafından 29/04/2015 tarihli ihtarnameye cevapla iade faturasına itiraz edildiğini ve fatura aslının iade edildiğini, müvekkili tarafından Bakırköy ....İcra Müdürlüğünde davalı şirket aleyhine 01/06/2015 tarihinde 142.512,00 TL'lik icra takibi başlatıldığını, davalının takibin 12.712,80 TL 'lik kısmını kabul ettiğini, 129.799,20 TL 'lik kısmına ise itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu iddia ederek davalının icra takibine karşı yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, davacı tarafından husumetin ...adına yöneltildiğini, ancak davalı şirketin unvanının... Yayıncılık A.Ş. olduğunu husumet nedeniyle davanın reddi gerektiğini, sözleşme ile davacının sözleşmenin 6.maddesinde yer alan tablo uyarınca davalının sahibi olduğu, www.....com alan adlı internet sitesinin google.com.tr adlı arama motorunda ilk sayfada yer almasını sağlayacak şekilde kelime çalışması yapma sözleşme ile verilecek hizmet çerçevesinde düzenli belge ve aylık rapor sunma, internet sitesini riske atacak işlemlerden kaçınma, davalının ticari itibarına zarar verecek ve itibar kaybına yol açılabilecek her türlü faaliyet ve işlemlerden kaçınarak ticari itibarını korumak ve artırmak için gerekli özeni göstermesi gerektiğini, aksi halde hizmetin sağlanmaması veya eksik sağlanması sonucunda müvekkilinin uğradığı tüm zarar ve ziyanı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davacının sözleşme ile yükümlülük altına girdiği edimleri yerine getirmediğini, arama motorunda hiç bir zaman internet sitesinin ilk sayfada yer almadığını, hizmet verdiğine ilişkin düzenli bir bilgi ve aylık rapor sunmadığını, davacının taahhüt ettiği edimlerini yerine getirmediğine dair, belirtilen hedeflere ulaşılamamış diyerek ikrarda bulunduğunu, sözleşmenin 5.1.maddesi gereği müvekkili şirketi davacı şirketin Seo hizmeti verdiğini ve google.com.tr adlı arama motorunda yer almasının davacı tarafından temin edildiğini, bu kapsamda kelime çalışmasını davacının yaptığını, davalının spam cezası almışsa bu durumun davacının çalışmaları nedeniyle meydana geldiğinin kuşkusuz olduğunu, tanık deliline muvafakat etmediklerini, müvekkilinin davacıya borcunun olduğunu, ücret ödemede temerrüde düştüğünü asla kabul etmemekle beraber davacının da müvekkiline karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, BK-408.maddesi uyarınca davacının müvekkiline hizmet vermesi gereken zamanda diğer işlerden elde ettiği gelirler kaçındığı giderler ve BK-408 de sayılan diğer giderlerin sözleşme bedeli dava değerinden indirilmesi gerektiğini, davacının kendince oluşturduğu dava konusu faturalar kapsamında davalıdan bir alacağının olmadığını, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunun söylenemeyeceğini savunarak davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:
Mahkemece, davanın faturaya dayalı alacak nedeniyle icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olduğunu taraflar arasında sözleşme imzalandığı, takibe konu faturaların davacı ve davalı tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu hususunda uyuşmazlığın bulunmadığı uyuşmazlığın davalı tarafın tanzim ettiği iade faturasından kaynaklandığının anlaşıldığını, davalının davacı adına tanzim ettiği iade faturalarının davacı tarafça düzenlenen 11.800,00 TL'lik 10 adet faturaya ilişkin olduğu, davalı tarafın fatura içeriklerine yasal süre içerisinde itirazda bulunulduğuna ispata yarar delil ve belge ibraz etmediği, süre içerisinde itiraz edilmeyen faturaların kapsam ve parasal değeri bakımından davalıyı bağlayacağı aynı şekilde bu miktarın ödendiğine ilişkin iddia ve ispat olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, Bakırköy .. İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 129.799,20 TL üzerinden devamına takip tarihinden itibaren asıl alacağı yasal faiz işletilmesine, asıl alacağın %20'si oranında 25.959,84 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Karar yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf nedenleri olarak, mahkemenin hiç bir gerekçe ileri sürmeden tanık dinletilmesine dair taleplerini dikkate almamasının hukuki dinlenilme hakkının ihlal niteliğinde olduğunu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6.maddesi çerçevesinde her şahsın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının dinlenilmesini isteme hakkının olduğunu, bu anlamda kararın tanıklarının dinlenilmeden verilmiş olması nedeniyle kaldırılması gerektiğini, emsal Yargıtay kararlarında bu durumun hukuki dinlenilme hakkı ve savunma hakkının ihlali niteliğinde kabul edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi ...'nun uyuşmazlık konusunda teknik bilgi ve bakış açısına sahip olmadığını, dava hakkında bilişim hukuku ve internet alanında uzman bilirkişi yada bilirkişilerce inceleme yaptırılması gerektiğini, taraflar arasında sözleşme imzalandığını, davacının sözleşme edimlerini yerine getirmediğini, taahhüt etmiş olduğu gibi internet sitesi olan www.....com adlı sitenin Google arama motorunda hiç bir zaman ilk sırada yer almadığını, davacının dava dilekçesinin ek-2 yer verdiği kelime sıralamaları raporunun tek taraflı olarak hazırlandığını kabulünün mümkün olmadığını, sözleşme hükmü gereğince davalının davacıdan başka bir Seo danışmanı ile anlaşma yapmadığını çalışmadığını, bu durum karşısında davacının dava dilekçesinde ki davalının Google'dan spam cezaları almıştır. Bu sebeple belirtilen hedeflere ulaşılamamıştır. Bunun sonucunun tamamen davalı şirket iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, olanaksız olduğunu, davacının taahhüt ettiği edimi yerine getirmediğini, belirtilen hedeflere ulaşılamamıştır diyerek ikrarda bulunduğunu, mahkemece 8 günlük yasal süre içerisinde itirazda bulunulmayan faturalardan bahisle davacının semene hak kazanacağı değerlendirmesinin yerleşik Yargıtay İçtihatları ile çelişkili olduğunu, bu sebeple hükmün kaldırılması gerektiğini, davalının davacıdan almaya çalıştığı hizmetin alelade bir ticari hizmet olmayıp teknik bir hizmet olduğunu dolayısıyla davalıdan davacı ile aralarında sıradan bir hizmet alım ilişkisi varmış gibi hızlı reaksiyon göstermesinin beklenemeyeceğini, sözleşme konusu hizmetin beklenen neticeyi vermesi için aradan bir müddet geçmesi hususunda davalıyı oyalayarak faturaları tek taraflı tanzim ettiğini, oyalama taktiği ile faturaların iadesine mani olduğunu, öncelikle davacının sözleşmede yazılı asli edimini ifa edip etmediğinin tespit edilmesi gerektiğini aksinin kabulünün sebepsiz zenginleşme neticesini doğuracağını, haksız şekilde icra inkar tazminatına karar verildiğini, yargılamayı gerektirir bir alacağın olduğunu, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin fahiş olduğunu belirterek kanun ve hukuka aykırı olarak verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, hizmet kapsamı sonucunda düzenlenen faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır.
Dosya kapsamında, taraflar arasında "Arama Hacmi Yüksek Kelime Hedefli Arama Motoru Çalışma Sözleşmesi" nin 03/11/2014 tarihinde, 01/05/2014 tarihinden geçerli olmak üzere imzalandığı, sözleşmede davalı şirketin alıcı, davacı şirketin ise satıcı olduğu sözleşmenin konusunun ikinci maddede www.....com alan adlı internet sitesinin sözleşmedeki şekil ve şartlarda olmak üzere google.com.tr 'de yer almasının temin edilmesi ve bu kapsamda kelime hedefli çalışma yapılmasına ilişkin olarak satıcı tarafından verilecek hizmet ile tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesi olarak belirtildiği, satıcının yükümlülükleri 4.maddenin değişik bentlerinde düzenlenmiş 4/1.maddede, satıcının 2.maddede yer alan taahhütlerini gerçekleştirecek kalite standartlarında hizmet vermeyi ve buna bağlı olarak organik arama sonuçlarında www....com adresindeki internet sitesinin belirtilen kelimelerde sıralama faktörlerinin artırılması için gereken özen ve çabayı göstermeyi kabul beyan ve taahhüt ettiğinin ifade edildiği, 4/2.madde de ise satıcının alıcıya yapılan işlemlerle ilgili düzenli bilgi sunmak ve düzenli aylık raporlar ile alıcıyı bilgilendirmekle yükümlü olduğuna yer verildiği, sözleşmenin 7.maddesinde ödemenin düzenlendiği, 7.1.maddede, sözleşme gereğince yapılacak ödemelerin tanzim edilecek faturanın tebliğini müteakip davacı şirketin banka hesabına yapılacağının düzenlendiği, davacı şirketin sözleşme gereğince davalı şirket adına faturalar düzenlediği, faturaların bir kısmının ödendiği, takibe konu edilen faturaların ise davalı şirket tarafından Bakırköy ...Noterliğinde düzenlenen... ihtarname ile 01/04/2015 tarihli hizmet iade bedeli şeklinde toplam 118.000 TL fatura olarak davacıya iade edildiği, davacı alacaklının ise iade faturasından sonra 01/06/2015 tarihinden Bakırköy ..İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından davalı hakkında 12.712,00 TL asıl alacak ve 129.800,00 TL asıl alacak olmak üzere toplam 142.512,00 TL faturalardan oluşan alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlunun yasal süre içerisinde icra takibine karşı takip konusu toplam 142.512,00 TL alacaktan 12.712,82 TL alacağı kabul ederek borcun 129.799,20 TL'lik kısmına itiraz ettiği, davalının kısmi itirazı sonucunda davacı alacaklının İİK 67.maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme, sözleşmenin hükümleri, sözleşme sonucunda düzenlenen faturalar ve iade faturası, karşılıklı gönderilen ihtarnameler konusunda herhangi bir uyuşmazlık yoktur.
Uyuşmazlık, davalının tanık deliline dayanmasının sonucu olarak tanığın dinlenmemiş olmasının davalı tarafın savunma hakkını ve hukuki dinlenilme hakkını ihlal niteliğinde olup olmadığı, davalı tarafın sözleşme kapsamında üzerine düşen edimlerin yerine getirip getirmediği, davalı tarafın iade faturasına konu etmiş olduğu, faturalara karşı 8 günlük yasal süre içerisinde itirazda bulunmamasının fatura içeriğini kabul anlamına gelip gelmeyeceği, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı, icra inkar tazminatına karar verilmiş olmasının doğru olup olmadığı ve davalı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin yerinde bulunup bulunmadığıdır.
Davacı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılması amacıyla Adana Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, talimat yoluyla hazırlanan 10/07/2016 tarihli bilirkişi raporunda, incelenen defterlerin genel kabul görmüş muhasebe usul ve esasları ile kanun ve mevzuata uygun tutulduğunu, davacı defterlerine göre takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 209.437,92TL bakiye alacağının bulunduğu, takip konusu faturaların haricinde de fatura düzenlendiğini, davalı tarafından davacıya 01/04/2015 tarihli 118.000,00 TL bedelli hizmet iade faturasının düzenlendiği, davacı defterlerinde davalının iade faturasını yer almadığını, davacı tarafından davalıya 244.673,00 tl tutarında faturanın düzenlendiği, bu faturalardan 129.800,00 TL'lik kısmına davalı tarafın itirazı üzerine dava konusu edildiğini, davalının iade faturasını düzenlemiş olmasını faturaların defterlerine işlendiğini gösterdiğini, sözleşmenin feshinden önce davalının faturalara itiraz ettiğine ilişkin herhangi bir ihtarın bulunmadığını, davalı tarafın faturaları kabul edip defterlerine işlediğini, sözleşme tarihinden önce davacı tarafından davalıya 7 adet fatura kesildiği, sözleşmenin incelemesinden sözleşme tarihine kadar kesilen faturalardan dolayı davalı tarafın sözleşmeye herhangi bir itiraz şerhi koymadığı görüldüğünü, bu durumda sözleşmenin düzenlendiği tarihe kadar mevcut faturalardan dolayı da davacı tarafından eksik iş yapılmadığının anlaşıldığını, ancak davalının sözleşme tarihinden önceki faturalara da itiraz ettiğini, sözleşmenin 6.maddesindeki tablonun incelenmesinden davacı tarafın yaptığı çalışma neticesinde davalı şirketin güncel sırasının belirtildiğini, bunlara itiraz edilmediğine göre sözleşmenin düzenlendiği tarihe kadar ki faturalardan dolayı davacının edimini yerine getirdiği sonucuna ulaşıldığını, sözleşmenin 6.maddesindeki tabloya göre davalı şirketin arama motorunda ilk sayfada yer alınması için çalışılacağı hedefin yer aldığını, sözleşme incelendiğinde bu hedefin tutturulmaması halinde daha düşük olması durumunda eksik ücret ödeneceğini veya davacının ücreti hak etmeyeceğine ilişkin bir maddenin bulunmadığını, sözleşmenin 4.1. Maddesinde satıcının gereken özen ve çabayı göstermeyi kabul ettiğinin yer aldığını, taraflar arasındaki ticari ilişkiye ait hesap dökümlerine göre davacının bakiye alacağının 129.799,20 TL olduğu, davacı tarafından düzenlenen toplam faturaların 244.673,00TL, davalı tarafından yapılan ödemeler tutarının 34.125,00TL, davalı tarafından düzenlenen faturaların 910,08 TL olduğu, buna göre davacının bakiye alacağının 209.437,92TL olduğu, icra takibine konu alacak tutarının ise 142.512,00 TL olup davalının kabulünün 12.712,80 TL olduğu ve sonuç olarak davacının bakiye alacağının 129.799,20TL olduğu davalı tarafın icra takibinde bu miktara itiraz ettiği, davalının sözleşmenin feshine kadar faturalarda yer alan hizmetin yapılmadığı iddiasında bulunmadığını, davacı defterleri ile faturalara süresinde itiraz edilmemiş olması dikkate alındığında davacının takip tarihi itibariyle davalıdan 129.799,20 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.
Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmişi, tarafların talimat bilirkişi raporuna karşı beyanlarından sonra davalı ticari defterlerinin incelenmesi amacıyla bu kez mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
04/01/2017 tarihli bilirkişi raporunda tarafların iddia ve savunmaları, icra takip dosya özeti, dosyadaki bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki gerçekleştirilen sözleşme, talimat bilirkişi raporu özeti, taraflar arasında yine gerçekleştirilmiş olan ihtarnameler, takip konusu faturalar ayrıntılı şekilde yazılıp açıklandıktan sonra, davalı tarafın 2014 yılı yasal defterlerinin birbirlerini doğruladığı, kanunlara uygun şekilde tutulduğu, tüm ticari defterlerin eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulduğu, davalı defterlerinin HMK 222.maddesi uyarınca sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu, davalının ibraz ettiği envanter defterlerinin de yasal sürede açılış tasdiklerinin yaptırılmış olduğu, sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğunu, taraflar arasında ticari ilişkinin 21/04/2014 fatura ile başladığı, davacı tarafın 2014 yılı içerisinde davalı adına 202.193,00 TL'lik fatura tanzim ettiği, davalının söz konusu faturalar karşılığında davacı tarafa 97.765,18 TL'lik ödeme yaptığı, borç kaydı girildiği, davacının faturalarından davalının ödemelerinin mahsubu sonrasında 2015 yılına devir olan davacı alacağının 104.427,82 TL olduğu, davacı tarafın 2015 yılında davalı adına 46.285,00 TL'lik fatura tanzim ettiği, davalının söz konusu faturalar ve devir borcu karşılığında davacı tarafa 34.863,93 TL'lik ödeme ve 118.000,00 TL iade faturası düzenlediğine ilişkin davacı adına borç kaydı girildiğini, davacının faturaları ile hukuki masraflarından davalının ödeme ve iadelerin mahsubu sonrasında 2016 yılına davacının herhangi bir hak ve alacağının devir olmadığını, davacının takip tarihi itibariyle alacağının davalı yasal defter kayıtlarına göre 12.712,82 TL olduğunu, davalı defterlerinde aynen kayıtlı bulunduğunu, tarafların mutabakatsızlığının davalı tarafın tanzim ettiği iade faturasının davacı kayıtlarında olmamasından kaynaklandığı, tarafların 118.000,00 TL'lik fatura haricinde herhangi bir mutabakatsızlıklarının bulunmadığı, davalının düzenlendiği iade faturasının davacı tarafa noter yolu ile gönderildiği, davacının da gelen faturaya noter kanalıyla iade ettiği, davalı tarafın defterlerinin sahibi lehine delil olarak bulunduğu, taraflar arasındaki mutabakatsızlığın davacı tarafça takip konusu yapılan 16/05/2014 - 07/02/2015 tarihleri arasında tanzim edilen toplam 10 adet fatura karşılığı 118.000,00 TL'lik faturalarla ilgili 01/04/2015 tarihinde tanzim edilen hizmet iade faturasının davacı defterlerinde kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davalı tarafça içerikleri kabul edilen satış faturaları için TTK.21/2, TTK.23/3. ve BK 222. Maddeleri doğrultusunda 8 günlük yasal süre içerisinde itirazda bulunulduğu ispatlayacağı vesaikin dosyada mevcut olmadığı, herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, davacının semene hak kazanmış olduğu belirtilerek 2 ihtimalli olarak rapor düzenlenmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı davalı vekili yazılı beyanında, konusunda uzman bilirkişi heyetinden bilirkişi raporu alınmasını belirterek itirazda bulunup davanın reddini istemiştir.
Davacı ise, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davalı tarafın teknik bilirkişiye dosyanın tevdi talebinin reddine karar verilerek davanın kabulüne dair hüküm tesis edilmiştir.
Gerek talimat yoluyla alınan bilirkişi raporu gerekse de mahkemece alınan bilirkişi raporları taraflara ait ticari defter ve kayıtlar ile dosya üzerinde inceleme yapılarak düzenlenen raporlar olduğundan bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçeli kabul edilmiştir.
Dava ve sözleşme tarihinde yürürlülükte bulunan 6100 Sayılı HMK.nın 200.maddesinde senet ve ispat zorunluluğu düzenlenmiş, düzenlemede, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin yapıldıkları zamanki miktar ve değerleri 2.500,00 TL'sını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerektiği, 2.fıkrada ise bu madde uyarınca senetle ispatı gereken hususlarda 1.fıkradaki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanığın dinlenebileceği belirtilmiştir. Aynı yasanın, 201.maddesinde ise, senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetine ortadan kaldırılacak veya azaltılacak nitelikte bulunan hukuki işlemlerin 2.500,00TL miktardan az bir miktara ait olsa bile tanıkla ispat olunamayacağına yer verilmiştir. Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme hukuki işlemdir. Bu durumda, takip konusu alacağın 2.500,00 TL'nin üzerinde olduğu da gözetildiğinde öncelikle tanık dinletilme talebinin karşı tarafın açık muvafakatı halinde olacağının kabulü kaçınılmazdır. Davalı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen cevap dilekçesinde açıkça tanık deliline muvafakat etmedikleri ifade edilmiştir. Dosyaya, ibraz edilen sonraki tarihli dilekçelerde ve gerekse duruşma zabıtlarında da davalı tarafça tanıklarının dinletilmesine yönelik herhangi bir talep veya beyanda bulunulmamıştır. Şu halde, davalı vekilinin göstermiş oldukları tanığın mahkemece dinlenilmemesi nedeniyle hukuki dinlenilme haklarının ihlaline dair istinaf nedenlerinin yerinde olduğunun kabulü mümkün olmamıştır. 6102 Sayılı TTK.nın 18.maddesinde tacir olmanın hükümleri üst başlığı altında 2.fıkrasında her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekeceği, 3.fıkrada ise tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmeye sözleşmeyi feshi, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar ve ihtarların noter aracılığıyla taaahhütlü mektupla, telgrafla veya elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemiyle yapılacağı belirtilmiştir. Aynı yasanın, 20.maddesinde tacir olan veya olmayan bir kişiye ticari işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet görmüş tacirin uygun bir ücret isteyeceği, 21.maddenin 2.fıkrasında ise bir fatura alan kişinin aldığı tarihten itibaren faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa, bu içeriği kabul etmiş sayılacağı belirtilmiştir. Somut olaya yasal düzenlemeler kapsamında bakıldığında davacının hizmet veren olarak davalı adına düzenlemiş olduğu faturaların usulüne uygun olarak tutulan davalı ticari defterlerine işlendiği, söz konusu bu faturaların 16/05/2004 ile 07/02/2015 tarihleri arasındaki verilen hizmetlere ilişkin olduğu, davalı tarafın takip konusu yapılan bu faturalardan yalnızca 12.712,82 TL'lik kısmı kabul ederek bakiye kısma itiraz ettiği, davalı tarafın düzenlemiş olduğu iade fatura tarihi 01/04/2015 tarihi olup taraflar arasındaki mutabakatsızlığa neden olan iade fatura tarihi takip konusu yapılan son fatura tarihinden yaklaşık olarak 2 ay sonra düzenlenmiştir. Bu durumda her ne kadar davalı vekilinin istinaf dilekçesinde dile getirdiği ve emsal Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere faturanın içeriğine 8 gün içerisinde itirazda bulunulmadığı taktirde sadece faturada belirtilen verilerin doğru olduğu karinesinin doğacağı aksine faturanın verilmesine neden olan iş veya hizmetin de yapılmış olduğunun kabulü anlamını taşımaz ise de, somut olayda ve özellikle taraflar arasında gerçekleştirilen mail yazışmalarında davacının sözleşme konusu edimlerini yerine getirdiği, davalı tarafa gerekli bilgilendirmeleri yaptığı anlaşıldığından davalı tarafın buna ilişkin istinaf nedenlerinin kabulü mümkün olmamıştır, kaldı ki sözleşme gereğince her ne kadar satıcı konumundaki davacının alıcının sözleşme konusu verilen hizmet nedeniyle kurum kuruluş ve 3.şahıslara ödemek zorunda kaldığı her türlü adli/ idari tazminat - satıcıya rücu hakkının saklı olduğu ve tarafların söz konusu içerik vs. nedenlerle bir yasal uyarı ceza yaptırım muhatabının satıcı olduğu kabul edilmiş ise de, davalı tarafın bu konuda yukarıda ifade edildiği gibi TTK hükümleri uyarınca satıcıya herhangi bir ihbar ve ihtarda bulunduğuna dair dosya içerisinde bir bilgi ve belge olmadığı gibi sözleşmenin 3/2.maddesinin son cümlesinde alıcının münferiden 7 gün önceden herhangi bir neden göstermeksizin sözleşmeyi fesih edebilir, düzenlemesine rağmen davalı tarafın taraflar arasındaki sözleşmeyi bu sebeple fesih etmediği taraflar arasındaki sözleşmenin 13/04/2015 tarihli tutanak ile tarafların mutabakatı sonucunda sonlandırıldığı gözetildiğinde davalının aksine istinaf nedenlerinin de yerinde olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Davalının bir diğer istinaf nedeni ise icra inkar tazminatına karar verilmesinin haksız olduğu, alacağın likit olmadığına ilişkindir. 2004 sayılı İİK.nın 67.maddesinin 2.fıkrasında borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi halinde borçlunun davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre red ve ya hükmolunan meblağın %20'sinden aşağı olmamak üzere uygun bir tazminatla mahkum edileceği düzenlenmiştir. Somut olayda, takip konusu alacak sözleşmeden kaynaklanan faturaya dayanan alacaktır. Faturaya ilişkin alacaklar baştan itibaren bilinebilir (likit, muayyen, hesap edilebilir) nitelik taşıdığından mahkemece kabul edilen miktar üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş olması da usul ve yasaya uygun görülmüş ve davalının bu konudaki istinaf nedeninin de yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı tarafın bir diğer istinaf nedeni ise, davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin fahiş olduğuna ilişkindir, dava değeri ve kabul edilen miktar 129.799,20 TL 'dir. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'nin 3.kısmına göre, yargı yerleri ile İcra İflas Dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücret düzenlenmiş bu düzenlemede hangi oranların esas alınacağı belirtilmiştir. Buna göre, mahkemece kabul edilen miktar üzerinden nispi tarife gereğince hesaplanan 13.133,94 TL vekalet ücreti doğru olup davalının buna dair istinaf sebeplerinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan tüm nedenler ve özellikle taraflar arasındaki düzenlenen sözleşme hükümleri ile yasal düzenlemeler kapsamında davalı tarafın istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1-Bakırköy 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/732 Esas, 2017/376 Karar ve 17/04/2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 353/1-b/1 bendi uyarınca esastan REDDİNE,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 55,20 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 98,10 TL olmak üzere toplam 153,30 TL harcın davalı tarafça peşin olarak karşılanan toplam 2.354,05 TL harçtan mahsubu ile bakiye fazla yatırılan 2.200,75 TL harcın davalı tarafa talebi halinde iadesine,
3-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
4-Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b/1 bendi ile aynı yasanın 361/1.bendi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Temyiz Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.21/03/2018