T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1396 Esas
KARAR NO: 2021/1231
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 10/12/2020
NUMARASI: 2020/310 Esas, 2020/689 Karar
DAVA: İFLAS (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması ve İflas (İİK 156))
KARAR TARİHİ: 04/11/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 31/12/2019 tarihli dava dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından davalı hakkında başlatılan iflaslı takibe karşı haksız olarak itiraz edildiğini, itirazın hukuka aykırı olduğunu, İİK'nın 154.maddesinin son fıkrasına göre iflas davalarında Türk Mahkemelerinin kesin yetkili olduğunu, aynı zamanda adi ortaklığın müvekkili şirketle doğrudan bir ilişkisi olmadığından dolayı borcu olmadığının iddia edildiğini, fakat adi ortaklığın borcu olmadığına dair bir itirazı ileri sürmediğini, müvekkili şirket ile ...'in ortağı olduğu adi ortaklık / ortak girişim arasında akdedilen sözleşme gereği müvekkili şirketin üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmesi ve yaptığı işi faturalandırmasına rağmen adi ortaklık tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı için itiraza konu icra takibinin başlatılması zorunluluğunun hasıl olduğunu, müvekkili şirket ile davalının ortağı olduğu adi ortaklık ve ortak girişim olan arasında ... isimli alt yüklenici sözleşmesinin akdedilmiş olduğunu, müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığını, maillere cevap verilmediğini, adi ortaklığın ortaklarının ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı müteselsilen ve doğrudan sorumlu olduğunu, davalı şirketin bahse konu itirazında takibin adi ortaklık adına yapılarak tebligatların adi ortaklık adresine gönderilmesi gerektiğini iddia etmekte ise de taraf ehliyeti olmayan bir adi ortaklığa karşı takip başlatılamayacağını, takibe itiraz üzerine ticari davalarda zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ve davalı şirket ile anlaşma sağlanamadığını, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ederek, öncelikle yetki itirazının reddine, İİK 159.madde gereğince muhafaza tedbirleri alınmasına ve davalarının kabulü ile itirazın kaldırılıp davalının iflasına, ayrıca %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, müvekkili şirketin dünyanın pek çok ülkesinde hava limanı, alt yapı ve büyük kuleler inşa eden bir şirket olduğunu, yurt dışında gerçekleştirilen ihalelerden biri olan ... Projesininde müvekkilinin yapımını üstlendiği projelerden biri olduğunu, bu projenin müvekkilinin tek başına gerçekleştirdiği bir proje olmayıp müvekkilinin bu işi Suudi Arabistan'da faaliyet gösteren ... ( ...) bir şirket ile yürüttüğünü, iddia edilenin aksine müvekkili ile ... arasında TBK'ya tabi bir adi ortaklığın bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 01/07/2013 tarihli ... sözleşmesi olduğunu, her bir ortağın sadece işverene yani Suudi Arabistan devletine karşı müşterek bir sorumluluğu üstlendiğini, bu yapının TBK'daki adi ortaklık kurumu ile ilgisi olmadığını, davacı ile ... - ... ... arasındaki taşeronluk sözleşmesinin 35.maddesinde uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun Suudi Arabistan Hukuku ve yargılama mercininde tahkim mahkemelerinin olacağına karar verildiğini, tarafları seçimi nedeniyle uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğini savunarak davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İSTANBUL 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2019/756 ESAS, 2020/327 KARAR VE 08/06/2021 TARİHLİ KARARI İLE: Davacının iflas kararı verilmesi istemi de göz önüne alınarak 2004 sayılı kanunun 235 ve geçici 14 maddeleri ile, bu geçici maddeye ve 5235 sayılı kanunun 5/5 fıkrasına dayanılarak çıkarılan Hakimler ve Savcılar Kurulunun 538 sayılı kararı uyarınca davaya bakmakla görevli ihtisas mahkemelerinin İstanbul 1, 2 ve 3 numaralı Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu gerekçesiyle davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
Karar, istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelini ve muhtevasını teşkil eden ... ve ... ile ... arasında "Otopark Yönetimi ve Yönlendirme Sistemi Projesi" için akdedilen 12/07/2015 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin "Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı 35. maddesinde "İş bu alt yüklenici sözleşmesi Suudi Arabistan Krallığı kanunları ile yönetilecektir ve taraflar arasındaki herhangi bir anlaşmazlık iki tarafın arasında dostane bir şekilde çözülmeye çalışılacaktır, ancak dostane bir çözüme ulaşmakta başarısız olunması durumunda Riyad'da bulunan yerel tahkim veya hükumete ait şikayet komitesi bu tür bir anlaşmazlığın çözüme kavuşturulma yeri olacaktır." düzenlemesinin olduğu, 2004 sayılı İİK'nun 155 vd. maddesi gereğince iflas yolu ile takipte borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine açılan, borca itirazın kaldırılması ve iflas talepli davada mahkemenin öncelikle tarafların iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek davacının alacaklı davalının ise borçlu olup olmadığını maddi hukuk kurallarına göre tespit etmesi gerekeceği, alacağın varlığı tespit ettikten sonra depo kararı ve gerekirse iflas kararı verileceği, somut davada takibe konu borcun yukarıda yazılı olan 12/07/2015 tarihli alt yüklenici sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğu, sözleşmenin 35. maddesinde ihtilaf halinde öncelikle tahkime gidileceğinin kararlaştırılması nedeni ile tahkimde alacağın varlığının ortaya konduktan sonra hakemlerce verilen karar ile iflas yoluyla takip yapılabileceği, (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 29/11/2018 tarih 2016/5765-2018/5560 E.K. sayılı ilamı da bu yönde olduğu ) aksinin kabulünün sözleşme serbestisine, akde vefa ve dürüstlük kuralına aykırı olacağı ve kötü niyetli tacirin korunması sonucunu doğuracağı, tüm bu sebeplerden dolayı davalının yasal süresi içerisinde ileri sürmüş olduğu "Tahkim" itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, davacı vekili tarafından yasal süresi içerisinde istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak; davalı tarafından mutabakat ile kabul edilen ve böylece tartışmasız hale gelen tutarın müvekkiline ödenmemesi nedeniyle iflas yoluyla takip başlatıldığını, tahkim itirazının kabulünün hukuka ve usul ekonomisine aykırı olduğunu, davanın tarafların iradesine bağlı olmayan kamu düzenine ilişkin dava türlerinden iflas davası olduğunun atlandığını, Yargıtay tarafından kamu düzenine ilişkin iflas davalarında tahkim itirazında bulunulamayacağının çok açık şekilde düzenlendiğini, tahkim itirazını kabul anlamına gelmemek kaydıyla davalı tarafça alacağın varlığı konusunda herhangi bir anlaşmazlık olmamasına rağmen varmış gibi tahkim itirazı ile davanın usulden reddinin hukuka aykırı olduğunu, davalının itirazının aksine adi ortaklığın / ortak girişimin ortaklarının borçlarından dolayı müteselsilen sorumlu olduklarını iddia ederek, kararın kaldırılmasını ve yeniden inceleme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava; İcra İflas Kanunun 156/3.fıkrası gereğince iflas yoluyla başlatılan takibe itiraz üzerine itirazın kaldırılması ve borçlunun iflası istemine ilişkindir. Taraflar arasında; alt yüklenici sözleşmesinin mevcut olduğu, sözleşmenin 35.maddesinde, anlaşmazlıkların çözümü üst başlığı ile tahkim şartının düzenlenmiş bulunduğu konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; tahkim şartının yer aldığı sözleşmeye ilişkin olarak takipli iflas neticesinde iflas davasının açılıp açılmayacağı ve mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunup bulunmayacağına ilişkindir. Dosya kapsamından; ... Anonim Şirketi ve ... arasında Suudi Arabistan Krallığı ... Ortak Girişim Sözleşmesinin 01/07/2013 tarihinde imzalandığı, sözleşme kapsamında dosya içerisinde anlaşmazlıkların çözümüne dair 35.maddenin yer aldığı, davacının davalının davalı ve dava dışı ... arasında akdedilen ... Sözleşmesi kapsamında ... - ... ve davalı arasında yapılan taşeronluk sözleşmesinin mevcut olduğu, taşeronluk sözleşmesinin 35.maddesi gereğince, alt yüklenici sözleşmesinin Suudi Arabistan Krallığı kanunları ile yönetileceği ve taraflar arasındaki herhangi bir anlaşmazlığın iki tarafın arasında dostane bir şekilde çözülmeye çalışılacağı, ancak dostane bir şekilde çözüme ulaşılmakta başarısız olması durumunda Riyad'ta bulunan yerel tahkim veya hükumete ait şikayet komitesinin bu tür anlaşmazlığı çözüme kavuşturulması yeri olacağının düzenlendiği, davacı şirket tarafından davalı hakkında Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında 16/05/2019 tarihinde harca esas değeri 1.132.927,80 TL ( 187.881,89 USD ) alacağın tahsili amacıyla faturalardan kaynaklanan cari hesaptan dolayı iflas yoluyla adi takip başlatıldığı, davalının takibe, yetkiye, borcun tamamına, faize itiraz ettiği, davacının ise İİK 156.maddesi gereğince bir senelik hak düşürücü süre içerisinde iş bu itirazın kaldırılması ve iflas talepli davayı açmış olduğu anlaşılmıştır. Tahkim sözleşme tarihi ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun onbirinci kısmında 407 vd maddelerinde düzenlenmiştir. Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişi veya kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu özel kişi veya kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim denir. Burada söz konusu olan ihtiyari tahkim, yani tarafların rızaları ile başvurabilecekleri tahkim yoludur. Tahkim sözleşmesinin tanımı ve şekli HMK 412. maddede düzenlenmiş, yasa da tahkim Sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma olarak ifade edilmiştir. İkinci fıkrada, tahkim sözleşmesinin taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabileceğine yer verilmiştir. Somut davada, tahkim şartı taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin içindeki addeler arasında düzenlenmiştir. Tahkim itirazı ise aynı yasanın 413. maddesinde düzenlenmiş, tahkim sözleşmesinin konusunu oluşturan bir uyuşmazlığın çözümü için mahkemede dava açılmışsa karşı tarafın ilk itirazda bulunabileceği ve tahkim sözleşmesi, hükümsüz, tesirsiz veya uygulanması imkansız değilse mahkemenin tahkim itirazını kabul edeceği ve davayı usulden reddeceği belirtilmiştir. Somut davada açıklandığı gibi, taraflar arasında oluşturulan sözleşmenin 35.maddesinde, uyuşmazlıkların çözümü, tahkime bırakılmıştır. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ‘nun 1. maddesinde amaç ve kapsam düzenlenmiştir. İflas yoluyla takipte, 2004 sayılı İİK’nın 156. maddesi gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın kaldırılmasını ve borçlunun iflasını talep edebilecektir. 6100 sayılı HMK'nın 116.maddesinde ilk itirazlar düzenlenmiştir. 116/1-b bendinde uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazın ilk itirazlar arasında sayılmıştır. Davalı, yasal süre içerisinde tahkim ilk itirazında bulunmuştur. Borçlunun doğrudan iflasını gerektiren bir durum olmadığı için İİK.nun 155. maddesi hükmüne göre adi takip yolu ile başlatılan iflas prosedüründe tahkim şartı geçerlidir. Bu nedenle de söz konusu uyuşmazlık hakem tarafından çözümlenip kesin hükme bağlanmadığı sürece tahkim sözleşmesi tarafı olan alacaklının iflas yolu ile adi takip başlatamaz. Zira, iflâs davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kural, alacağın tespiti aşamasına ilişkin olmayıp, iflas kararı verilmesi aşamasında devlet egemenliği açısından hüküm ifade eder. Bu durumda davacının öncelikle hakem önünde alacağın varlığını ispatlayarak bir karar alması ve bununla borçlu aleyhine iflâs yolu ile takip yapması ve sonrasında iflâs davası açması gerekir. (Emsal; Yargıtay 23.HD.nin 02/10/2015 tarih ve 2014/9602 E. 2015/6987 K. vb) Açıklanan nedenlerle ve özellikle taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesi içerisinde yer verilen tahkim şartı ile HMK'nın 116. ve tahkime ilişkin ilgili düzenlemeleri ve emsal Yargıtay kararları sonucunda mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu kanaatine varıldığının davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/310 Esas, 2020/689 Karar ve 10/12/2020 tarihli kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 59,30 TL harcın peşin olarak davacı tarafından alındığından yeniden harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İcra İflas Kanunun 164/2.fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.04/11/2021