T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2918 Esas
KARAR NO: 2020/1098
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 01/07/2019
NUMARASI: 2019/270 Esas, 2019/711 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 18/06/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalıya gümrük danışmanlığı, gümrük müşavirliği ve kargo lojistik hizmetleri sunduğunu ve yapılan hizmetlerin davalı tarafa faturalandırıldığını, davalının gerçek dışı beyanlarla faturaları iade ettiğini, müvekkilinin cari hesaptan kaynaklanan toplam 458.465,839 TL alacağın tahsili için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile davalı hakkında takip başlattığını, davalının takibe haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini ve takibin durduğunu ileri sürerek davalının takibe itirazının iptali ile alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevabında; davacının hizmeti eksik, ayıplı ve geç yerine getirdiğini, bu nedenle müşteri ve itibar kaybına uğradıklarını, müvekkilinin sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiğini ve davacıya borcu bulunmadığını belirterek davanın reddini ve davacının icra tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ Mahkemece, davacının verilen 1 haftalık kesin süreye rağmen, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına dair son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış örneğini ibraz etmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Davalı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davanın reddine karar verildiğini ve müvekkili lehine maktu vekalet ücreti takdir edildiğini, ancak dava değeri üzerinden nispi vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf talebine cevabında; AAÜT 7. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi halinde maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden mahkeme kararının yerinde olduğunu, davalının açık kanun hükmüne rağmen yargılamayı uzatmak amacıyla istinaf yoluna başvurduğunu, davalının istinaf yoluna başvurmada hukuki yararı bulunmadığını ve istinaf başvurusunun kötüniyetli olduğunu, bu nedenle HMK''nın 329 maddesi gereği disiplin para cezasına mahkum edilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunun hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddini ve davalının para cezasına mahkum edilmesini talep etmiştir. Davacı vekili yasal süresinde sunduğu katılma yolu ile istinaf dilekçesi ile; müvekkilinin arabuluculuk tutanağını aslını dava dilekçesine eklediğini, buna rağmen mahkemece tutanak aslının veya onaylı örneğinin sunulması için kendilerine muhtıra çıkarttığını, bunun üzerine de 1 haftalık süre içinde tutanak aslını sunduklarını ancak memurun hatası sonucu tutanağın taranarak dosyaya eklendiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, arabuluculuk son tutanağı aslı yada onaylanmış örneğinin 1 haftalık kesin süre içinde ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiş, davalı taraf vekalet ücreti yönünden, davacı taraf katılma yolu ile karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. 19/12/2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanun’un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesine ek düzenleme getiren 5/A maddesi ile “(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir. “ hükmü getirilmiştir. 6325 sayılı HUAK'na "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile 18/A maddesi eklenmiş olup, 6325 sayılı HUAK'nın 18/A maddesinin 2. fıkrasında; "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Somut olayda, dava konusu uyuşmazlık, tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup, davanın ticari dava niteliğinde olduğu, dava konusunun da bir miktar para alacağına ilişkin olduğu açık olup, TTK'nın 5/A maddesi uyarınca dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır. Davacı taraf, dava dilekçesine arabuluculuk son tutanağı aslının eklendiğini ileri sürmüşse de, gerek fiziken, gerekse UYAP sisteminde yapılan incelemede, dava dilekçesine ekli son tutanağa rastlanmamıştır. Mahkemece de bu doğrultuda, davacı tarafa, 6325 Sayılı Yasa'nın 18/A maddesi uyarınca son tutanağın aslını ya da onaylanmış bir örneğini bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunması için muhtıra çıkartılmasına rağmen, davacı tarafça sadece son tutanağın fotokopisi sunulmuştur. O halde mahkemece son tutanak aslı ya da onaylanmış örneği sunulmadığından, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinden herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden davacı tarafın katılma yolu ile istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekir. Davalı vekili ise, müvekkili lehine nispi vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken, maktu vekalet ücreti takdir edildiği gerekçesiyle karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 7/2 maddesi uyarınca davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçkmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedilir. Mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verildiğine göre, anılan madde gereği davalı lehine maktu vekalet ücretine karar verilmesi de yerindedir. Buna göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun da HMK'nın 353/1.b.1 bendi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan davacı vekili, davanın usulden reddi nedeniyle davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğunu, davalının açık kanun hükmüne rağmen yargılamayı uzatmak amacıyla istinaf yoluna başvurduğunu, davalının istinaf başvurusunda hukuki yararı bulunmadığını ve başvurunun kötüniyetli olduğunu belirterek davalının HMK'nın 329 maddesi uyarınca disiplin cezasına da mahkum edilmesini istemiştir. Somut olayda, davalı tarafın, lehine hükmedilen maktu vekalet ücreti lehine, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürerek istinaf yoluna başvurmasında hukuki yararı bulunduğu açıktır. Diğer taraftan HMK'nın 329/2 maddesi uyarınca kötüniyet sahibi davalı veya hiçbir hakkı olmadan dava açan taraf, disiplin para cezası ile mahkum edilebilir. Ancak davalının başvurusunun yürürlükteki mevzuata aykırı bulunması tek başına davalının anılan madde uyarınca disiplin cezasına mahkum edilmesini gerektirmez. Davalının kötüniyetli olduğunun da ispatı gerekir. Dosya kapsamından, davalının istinaf başvurusunun kötüniyetli olduğu ve yargılamayı uzatmak amacıyla yapıldığına dair delil bulunmadığına göre, davalının HMK'nın 329/2 maddesi uyarınca disiplin para cezasına mahkum edilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle incelenen ilk derece mahkeme kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, tarafların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bentleri gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan REDDİNE, 2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 44,40 TL harçtan mahsubuna, bakiye 39,10 TL harç ile, yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 148,60 TL harçtan peşin olarak yatırılan 121,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,30 TL olmak üzere toplam 66,40 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 44,40 TL harçtan mahsubuna, bakiye 39,10 TL harç ile, yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 148,60 TL harçtan peşin olarak yatırılan 121,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,30 TL olmak üzere toplam 66,40 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 4-Tarafların yaptıkları istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 361/1 fıkrası gereği kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere Hakim ...'ın muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.18/06/2020
MUHALEFET ŞERHİ Dava, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Mahkemece , arabuluculuk dava şartı yokluğundan davanın usülden reddine karar verilmiştir. Karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Uyuşmazlık , iş bu davada , dava şartı olarak arabuluculuk şartının uygulanıp uygulanmayacağıdır. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu , 07.06.2012 tarihinde kabul edilerek, 22.06.2012 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır.Kanunun amacı ve kapsamı 1. maddede, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemek olarak ifade edilmiş , 2. fıkrada ise, bu kanunun yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanacağı , aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığı belirtilmiştir.Yasanın, ikinci bölümünde “ Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler “ üst başlığı altında, “3” . maddede “ İradi olma ve eşitlik “ başlığı ile , tarafların , arabuluculuğa başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A madde hükmünün saklı olduğu ifade edilmiştir. Yasanın 18/A bendinin başlığı , “ Dava şartı olarak arabuluculuk” tur .İlk fıkrada , ilgili kanunlarda arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine uygulanması gereken hükümlerin devam eden fıkralarda düzenlendiği vurgulanmış, 2. fıkranın son cümlesinde ise, arabuluculuğa başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usülden red kararı verileceğine yer verilmiştir.Söz konusu yasal düzenleme , 06.12.2018 tarihinde kabul edilerek, 19 Aralık 2018 tarihli Resmî Gazetede yayımlanmıştır.Yasal düzenleme, 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun “ un 23. maddesi ile getirilmiştir.Aynı yasanın 20. maddesinde ise, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun 5. maddesinden sonra gelmek üzere “3.Dava şartı olarak arabuluculuk “ maddesinin eklendiği belirtilmiştir.6102sayılı TTK ‘nın 5/ A maddesinde , bu kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan , konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Somut olayda , davanın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ve ticari dava olduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, TTK 5/A /-1 fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “...konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olması dava şartıdır “ ifadesinde yer alan , konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri arasında İtirazın iptali davasının yer alıp yer almayacağıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun ikinci kısmının , birinci bölümünde “Dava Çeşitleri “ üst başlığı İle , 105. maddede , “ eda davası “, 106. maddede “ Tespit davası “,107. maddede “ Belirsiz alacak ve tespit davası “, 108. maddede ,İnşai dava ,109. maddede “kısmi dava,”110. madede ,”Davaların yığılması “, 111. maddede, “ Terditli dava “,112.maddede “ Seçimlik dava “,113.madede “Topluluk davası” na yer verilmiştir.Tespit davası dışındaki diğer dava çeşitleri arasında , konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri yer alabilir. İtirazın iptali davası ise, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde düzenlenmiştir .İİK 67/1. fıkrasında “ Takip talebine itiraz edilen alacaklı, İtirazın tebliğ tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak , genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle İtirazın iptali davası açabilir “ ifadelerine yer verilmiştir. İtirazın iptali davasının açılabilmesi için davanın niteliği gereğince bazı şartların bulunması gerekmektedir .Bu şartlar: 1-Hukuki yarar, 2- Geçerli ilamsız icra takibi yapılmış olması, 3- Süresi içinde yapılmış geçerli bir itiraz olması, 4- İtirazın tebliğinden itibaren bir yıl içinde dava açılmış olması, 5- İtirazın İcra mahkemesinde kaldırılmamış olmasıdır , İİK ‘nın üçüncü babında “ İlamsız Takip “ üst başlığı İle “ 1-Takibin Muhtelif Tarzları “ şeklinde yer verilen başlıkla 42. maddede “ Para borcu ve teminat için takip “düzenlenmiştir.Takip konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olması kaçınılmazdır .Ne varki takip hukukunda , İcra takibi öncesinde arabuluculuğa dair takip şartı getirilmemiştir. Çoğu zaman, İhtiyati haciz kararı ile birlikte takibin başlatıldığı düşünüldüğünde ,böyle bir kabul şeklinin birden fazla yasal düzenlemenin konuluş amacını ortadan kaldırabileceği gibi alacaklının alacağına ulaşmasını da imkansız kılabilecektir .( Örneğin İİK 257/2 fıkrasındaki hususların varlığı gibi). Bu ve benzer nedenlerle takip hukukunda arabuluculuk şartının getirilmemesi mevcut düzenlemeler kapsamında isabetlidir . Şu halde , takibe itiraz sonucunda , İtirazın iptali davası açan alacaklıya, dava şartı olarak arabuluculuk şartı getirilmesi ne derece yerinde olacaktır .Diğer yandan, İtirazın iptali dava konusunun, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olarak kabul etmek mümkünmüdür.Dr.Adnan Deynekli - Sedat Kısa ,ya ait “ İtirazın İptali Davaları ,İcra İnkar ve Kötüniyet Tazminatı “ adlı kitabın 2. baskısında 77 vd sayfalarında, İtirazın iptali davasının hukuki niteliğine yer verilmiştir .İcra ve İflas Kanunun 67. maddesinde düzenlenen ve borçlunun İtirazının hükümden düşürülerek takibin devamını sağlamayı amaçlayan İtirazın iptali davasının hukuki niteliği konusunun , doktrinde ve uygulamada duraksamaya neden olduğu , bir görüşe göre , İtirazın iptali talebinin zorunlu olarak alacağın tahsili talebini de kapsadığından bu davanın normal bir eda ( tahsil) davası olduğu , diğer bir görüşe göre ise, İtirazın iptali davasının mahiyeti itibarıyla bir eda davası olmadığı gibi dava sonunda İtirazın iptaline dair verilecek ilamında tahsil ilamı olmadığına dair olduğu , zira İtirazın iptali davası ile alacaklının mahkemeden borçlunun bir edaya mahkum edilmemesini istemediği ve mahkemece de İtirazın iptaline karar vermekle borçluyu bir edaya mahkum etmediği , İtirazın iptali davasının bunedenle bir tespit davası niteliğinde olduğu , ancak dava sonucunda alınacak ilamın mahkeme masrafı ile İcra inkar tazminatına ilişkin kısımların bir eda hükmü niteliğinde olduğunun belirtildiği ifade edilmiştir. Aynı eserde , İtirazın iptali davasının , tespit ve eda isteklerinden meydana gelen takip hukukuna özgü bir tahsil davası olduğu belirtmiş ve Yüksek Mahkemenin bazı kararlarında İtirazın iptali davasının bir eda davası olmadığını , bu nedenle tahsil kararı verilemeyeceğini ve bu davayı tespit davası olarak nitelendirdiği ifade edilerek , Yargıtay’ın ilgili ilam örneği özetlenmiştir.Özet sonu “...Davacı İtirazın iptali ile icranın devamına karar verilmesini istediğine göre bu talebin tespit davası olarak görülmesi ve alacağın tespiti ile iktifa edilerek tahsile müncer olacak şekilde bir karar verilmemesi gerekir .Mahkemece , hilafına mütalaa ile tahsil kararı verilmiş olması HUMK ‘nın 74. maddesine aykırıdır “. Şeklinde yer verilmiştir . İtirazın iptali davasında, konunun , TTK 5/A maddesindeki düzenleme kapsamında, bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi şeklinde görmek isabetli olmamaktadır . .Dava sonucunda , yukarıda ayrıntılı şekilde aktarılan görüşlerde de ifade edildiği üzere , mahkeme borçlu davalıyı bir edaya mahkum etmemektedir .Bir anlamda, yine yukarıda ifade edilen Yargıtay ‘ın örnek ilamında belirtildiği üzere, İtirazın iptali davası alacağın tespiti mahiyetindedir .Çünkü ,takip alacaklısı ,itiraz üzerine açmış olduğu İtirazın iptali davasında, takip konusu alacağının varlığını iddia ederek, İtirazın iptali davası ile alacağının tespiti ile itirazın iptalini ve takibine devam etmek istemektedir.Amacı ,takip hukukuna yönelik işlemini tamamlamak için ilam almaktır .Bilindiği üzere bu tür davalarda hüküm, davalı borçlunun takibe yapmış olduğu İtirazının iptali ve/veya kısmen iptali veya reddi şeklinde tesis edilerek, alacaklının takip konusu alacak miktarı ve davalı İtirazının haklı olup olmadığı tespit edilmektedir.Devamında ise , davanın kabulü halinde, tahsil şeklinde değil ,icra takibinin devamı şeklinde hüküm tesis edilmektedir .Alacak ve /veya tazminat davası olarak kabul ve bu şekilde hüküm tesisinde , İcra ve İflas Kanunu’nun 67. madde kapsamında davacı lehine İcra inkar tazminatına karar verilmesi imkansız hale gelecektir .Alacağın tahsili ile İcra inkar tazminatının aynı hükümde yer alması 2004 sayılı İcra ve İflas Kanuna yani takip hukukuna uygun düştüğünün kabulü mümkün değildir.Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun ikinci bölümünde yer alan “ Yargılamaya Hakim Olan İlkeler “ arasında, 26. maddede “ Taleple bağlılık ilkesi “ ne yer verilmiştir.Bu kapsamda da İtirazın iptali davasında, alacak veya tazminata karar verilemeyeceği gibi , başlangıcından, esasa dair inceleme hariç ,sonuç kısmına kadar takip hukukuna dair hükümlerin uygulandığı davada , dava konusunun paranın ödenmesi olarak kabulü isabetli görülmemiştir. İtirazın iptali davasının konusu bir nevi tespittir .Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2020/85 Esas, 2020/454 Karar ve 13.02.2020 tarihli “ Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri ‘nin Kesin Nitelikteki Kararları Arasındaki Uyuşmazlığın Giderilmesine Yönelik Karar “ ı ile , 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 72. madde kapsamında açılan menfi tespit davasında , ticari nitelikte menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabuluculuğa gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına dair 5235 sayılı Kanunun 35/4. maddesi gereğince kesin olarak karar verilmiştir .İtirazın iptali davasının amacı ,TTK ‘nın 5/A madesinde ifade edilen, bir miktar paranın ödenmesi alacak ve / veya tazminat olabilir.Davanın konusu ile dava İle amaçlanan neticenin ve yasanın farklı yorumlanarak İtirazın iptali davasında dava şartı olarak arabuluculuk şartının kabülü yerinde görülmemiştir . Anayasa’nın 36. madde başlığı “Hak arama hürriyeti”dir.Maddede “Herkes ,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmüne yer verilmiştir.Anayasa Mahkemesinin 21.01.2015 gün ve 2014/4683 Esas sayılı kararında “ Mahkemeye erişim hakkı ,bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir .Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren , bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir “ ifadesi ile belirtilmiştir. Diğer yandan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 33. maddesinde , hakimin Türk hukukunu resen uygulayacağına yer verilmiştir.Yasal düzenlemenin lafzından ,İtirazın iptali davalarında arabuluculuk dava şartının olduğuna dair bir ifadeye yer verilmediği gibi, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere davanın konusu da bir miktar paranın ödenmesine dair alacak veya tazminat değildir.Böyle bir kabul şekli , takip hukukuna dair düzenlemeleri bir anlamda yok saymak sonucunu da doğurabilecektir . Kanuni düzenlemenin lafzına ve amacına uygun olmayacak biçimde , dava açma hakkının önüne yorumla , maliyet ve zaman kaybı gibi yaptırımlar içeren zorunluluk getirilmesi yerinde kabul edilemeyecektir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle 6102 sayılı TTK ‘nın 5/A maddesinin açık düzenlemesi karşısında ,2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda yer alan 67. maddedeki İtirazın iptali davasının açılmasından önce arabuluculuğa başvurunun dava şartı kabulü İle davanın usülden red kararı isabetli görülmediğinden ,mahkemece ,işin esası incelenerek uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği kanaati ile çoğunluğun aksi görüşüne katılmadığımı ayrık görüş olarak belirtirim.