T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2574 Esas
KARAR NO: 2021/419
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/11/2018
NUMARASI: 2014/588 Esas, 2018/1138 Karar
DAVA:ALACAK
KARAR TARİHİ: 25/03/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi
uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacılar, ... Ltd.Şti vekili, 26.09.2012 tarihli dava dilekçesinde, davalılar ...ı ile ... aleyhine açmış olduğu davada, müvekkili Prof.Dr. ...'in beyin cerrahisi ( Nörroşirrürji ) dalında uzman olup özellikle, beyin, omurilik ve sinir cerrahisinde son derece başarılı operasyonlar gerçekleştirdiğini, müvekkilinin hissedarı ve yetkilisi olduğu müvekkili ... Ltd.Şti aracılığı ile 17.07.2011 tarihinde davalı ... ile sözleşme akdettiğini, iş bu sözleşme ile müvekkilinin davalı tesislerinde tıbbi uygulamaya yönelik hizmet vermeyi yüklendiğini, müvekkilinin sözleşmede yer alan edimlerini yerine getirdiğini, hastanenin beyin cerrahi bölümünü başarı ile temsil etmekte iken, taraflar arasındaki sözleşmenin davalının göndermiş olduğu Gebze ... Noterliğinin 11.07.2012 tarihli ihtarnamesi ile feshedildiğini, iş bu feshin hukuki dayanaktan yoksun ve haksız olduğunu, davalının sözleşmenin 8/h maddesi gereğince hesaplanacak cezai şartı ödemesi gerektiğini, ihtarnamede fesih gerekçesinin müvekkilinin hastanenin ziyaretçi doktor işe alım yetkilendirme prosedürüne, hastane kurallarına ve hekimliğe İlişkin meslek etik ve diğer kurallara aykırı davranması olarak gösterilmiş ise de bu durumun gerçeği yansıtmadığını, davalı ile Irak Sağlık Bakanlığı arasında yapılan protokol uyarınca, Irak Vatandaşlarının Türkiye'ye tedavi olmak için gelmekte olduğunu, bu kapsamda da Irak Vatandaşı olan ... ( hasta) protokol ile adolesan idiopatik skolyoz ( sık görülen omurga deformitesi olduğu, tıbbi literatürde omurganın frontal planda laterale doğru eğriliklerini ifade ettiği ) teşhisi ile hastanın beyin cerrahi bölümüne yatırıldığını, müvekkili tarafından tedavisinin belirlendiğini, hastanın durumunun oldukça ciddi olduğundan ve riskli bir ameliyat olacağı öngörülerek hastane dışında bu konularda uzman olan Dr. ... ve Dr. ...'ın iş bu ameliyatı için müvekkili tarafından davet edildiğini, söz konusu doktorların herhangi bir maddi veya manevi beklentileri olmadan daveti kabul ettiklerini, bu davet kapsamında öncelikle başhekim Dr. ... ile görüştüğünü, adı geçen doktorların isimlerinin başhekim tarafından not edildiğini, sadece diploma fotokopilerinin talep edildiğini, ameliyatın 14.05.2012 tarihinde yapılmasının planlandığını, ameliyat öncesi hasta ve ailesi ile ameliyat ve riskleri hakkında tercüman aracılığıyla görüşüldüğünü, davet edilen 2 doktor İle beraber Dr. ... ve müvekkilinden oluşan ekibin ameliyatı gerçekleştirdiğini, ameliyatın yaklaşık 6 saat sürdüğünü, hastanın hastaneden mutlu olarak taburcu edildiğini, bu dönemde müvekkilinden, hastanenin ortapedi bölümünde görev yapmakta olan Prof.Dr. ... tarafından ... Hizmetler Direktörlüğüne hitaben yazılan 17.05.2012 tarihli içeriği belirtilecek şikayet dilekçesine karşı savunma yapmasının talep edildiğini, şikayete karşı yazılı beyanını sunduğunu Etik Kurulu tarafından herhangi bir sözlü savunma için çağrılmadığını, etik kurulu kararını beklerken sözleşmenin feshedildiğini, fesih ihbarında, müvekkilinin hastanenin ziyaretçi doktor işe alım ve yetkilendirme prosedürüne uygun davranmadığı belirtilmekte ise de iddianın gerçekle bağdaşmadığını, davalının hekim yönetmeliği incelendiğinde, ziyaretçi hekimin tanımının, kurum dışından kendi hastasını getiren ve ASM "nin hizmetlerinden faydalanan hekim olduğunun görüldüğünü, bu kapsamda ameliyat ekibine dahil edilen iki hekimin yönetmelik uyarınca konsültan hekim statüsünde bulunduğunu, konsültan hekimin ise kurum dışından ASMrnin daveti üzerine gelip ASM'nin hastasına bakan hekim olarak tanımlandığını, müvekkilinin ziyaretçi doktoru işe alım ve yetkilendirme prosedürüne aykırı davranmasının söz konusu olmadığını, hastane yönetimin ameliyatta konsültan hekim bulunacağından haberi olduğunu, ameliyatın dört kişilik bir ekip tarafından gerçekleştirildiğini, ameliyata ilişkin kayıtlarda herhangi bir yanlışlık olmadığını, sözleşmenin 8/h bendinde cezai şartın hesaplanmasında sözleşmenin 4. maddesindeki usule uygun olarak hesaplanan ve ödenen aylık bedellerin esas alınacağının belirtildiğini, cezai şart miktarının taraflarınca hesaplanmasının mümkün olmadığını, zira cezai şart hesaplanırken müvekkili şirkete ödenen son 12 aylık hizmet bedelinin esas alınacağının hükme bağlandığını, bu kapsamda cezai şartın hesaplanması için gereken belgelerin davalıda bulunduğundan davanın belirsiz alacak davası olduğunun izahtan vareste olduğunu belirterek, taraflar arasındaki 17.07.2011 tarihli Sağlık Hizmet Satın Alma Sözleşmesinin davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini iddia ederek, sözleşmenin 8/h maddesi uyarınca cezai şartın hesaplanmasını, hesaplanan cezai şart tutarının fesih tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.( harca esas değer 100.000 TL gösterilmiştir)
CEVAP: Davalı ... vekili, davacı ...'in aktif husumet ehliyeti olmadığını, davanın sözleşmeye dayanarak açıldığını, davacının sözleşmenin tarafı olmadığını, davacı şirketin sözleşmesinin feshinin tamamen haklı olduğunu, davacı şirketin, mevzuatı, prosedürlerini, hasta hakları mevzuatını, tıbbi etik kurallarını ve sözleşmeyi bir çok yönden fahiş biçimde ihlal ettiğini, hiçe saydığını, sözleşmenin 3.a maddesinde, yüklenicinin, nöroşirurji uzmanlık alanında genel sağlık mevzuatındaki ilgili tüm kanun, yönetmelik, yönerge ve tebliğler ile belirlenen düzenlemelere ve uluslararası akreditasyon kurumu olan ... tarafından belirlenen standartlara uygun olarak tam, doğru ve eksiksiz olarak hizmet vermeyi taahhüt ettiğini, hükümlere uymayanın müeyyidesinin ise sözleşmenin 8.b ve 8.e maddelerinde belirtildiğini, davacının her ne sebeple olursa olsun, sadece başhekime sözlü bilgi vererek, üstelik başhakeminin gerekli belgeleri getirilmesini istemesine rağmen, dışarıdan doktor getirme ve onlara ameliyat yaptırma hakkı ve yetkisi olmadığını, müvekkilinin hayır amacıyla kurulan ... bünyesinde tesis edilen ... Hastanesini işletttiğini, hastanenin, hizmet verdiği alanlarda en iyiyi yapmak üzere kurulduğunu, hastane kadrosunda bulunmayan bir doktorun hastane yönetiminin açık izni ve yetkilendirmesi olmaksızın, kendi arkadaşlarını ameliyata almasının onlara ameliyat yaptırmasının söz konusu dahi olamayacağını, bunun düşüncesinin dahi hastane işletmeleri ve özellikle hastanın durumu ve hasta hakları bakımından dehşet verici olduğunu, olayda davacı şirket personeli Dr...."ın hastahane yönetimin izni ve yetkilendirmesi olmadan hastana dışından bazı doktorları ameliyata aldığını, ameliyatı bu doktorların domine ettiğinin belli olduğunu, bu açıdan, herhangi bir kişi ile dışarıdan getirilen doktorlar arasında en küçük bir fark olmadığını, hatta bu kişilerin ameliyat yapmak bir yana, yetkilendirilmedikleri bir hastanede hasta muayene edemeyeceklerini, doktor önlüklerini dahi giyemeyeceklerini, davacı doktorun belirtildiği üzere tecrübeli olduğunu, ancak bu tecrübenin sırf tıbbi bilgi ve yetenek olarak değil, hem yasal kurallara hemde sözleşme ve işyeri kurallarına ve tıbbi etik kurallarına uyma yönünde de mevcut olmak zorunda olduğunu, müvekkili işletmenin Türkiye ;de çok az hastanenin sahip olmadığı JCI belgesine sahip olduğunu, davacı doktorun hastanede ameliyat yapma yetkisi olmayan bir doktorun hastane yönetiminin izni olmadan çalıştıramayacağını çok iyi bilen profesör ünvanlı bir doktor olduğunu. JCI belgesinin verilme şartlarından birininde hastanede yetkilendirilmiş hekimlerin çalıştırılması olduğunu, doktorun bu hususu çok iyi bildiğini buna rağmen okunacak bir prosedür olsa idi okurdum bahanelerine sığınmak istemesinin yadırgandığını, bu davranışın, mevzuat hükümlerine karşı müvekkilini çok zor durumda bırakacak nitelikte olduğunu, özel hastaneler yönetmeliğinin 17/ p bendine göre, hastaların tedavileri için dışarıdan tabip istenmesi halinde ilgili tabibi kuruma davet etmenin mesul müdürün görev ve yetkileri arasında olduğunu, bu yetkinin, gelecek kişinin doktor olup olmadığı, uzmanlığı, yeterliliği, meslekten geçici veya sürekli olarak ihraç edilip edilmediği gibi hususların değerlendirilmesi açısından da çok önemli olduğunu, davacı tarafın ise kendi başına doktor getirip onay ve yetkilendirme olmadan onlara ameliyat yaptırarak hem mesul müdürü yani başhekimi, hemde mesul müdürü istihdam eden müvekkili sorumluluk altına sokacak, hakkında müeyyide uygulanmasına yol açacak bir davranış sergilediğini, hiçbir kurumun özellikle hastane gibi bir kurumun böyle bir durumda sözleşmeyi devam ettirmesinin söz konusu olamayacağını, hastaya ve yakınlarına ameliyatın davacı doktor tarafından değilde dışarıdan gelecek hekimlerce yapılacağının bildirilmediğini, bu konuda onaylarının alınmadığını, ameliyatın hastanın ve ailesinin onay verdiği, müvekkili hastanede çalışan doktorlar tarafından değil, ne müvekkilinin nede hastanın ve ailesinin bilmediği doktorlar tarafından yapıldığını, bu ağır etik ihlalinin etik kurulu tarafından tespit edildiğini, bu durumda müvekkilinin sözleşmeyi 8.e madde uyarınca feshetme hakkı bulunduğunu, bir başka hususun ise davacının ameliyatı sadece kendisi yapmış gibi kayıtları düzenlemesi olduğunu, müvekkilinin işlettiği etik kurulunun, davacı doktorun davranışlarının ağır derecede etik ihlali olduğuna karar verdiğini, bu durumda sözleşmenin 3.a ve 8.a maddeleri uyarınca dahi feshedebileceğini açıkça gösterdiğini, davacı şirketin sözleşmesinin feshinin haklı olduğunu, davacı davranışının müvekkilinin iktisadi geleceğini de tehlikeye sokacak nitelikte olduğunu, davacı doktorun, kendi başına getirdiği doktorların ameliyatı herhangi bir maddi çıkar için değil, tamamen 15 yaşındaki hastanın sağlığına kavuşması için yaptıkları beyanının inandırıcı olmadığını, böylesine tehlikeli bir ameliyatın maddi karşılık olmaksızın yapıldığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, sözleşmenin 8/h maddesinde yazılı hükmün cezai şarta değil tazminata ilişkin olduğunu, davacının sözleşmenin feshinden hemen sonra ... Hastanesinde çalışmaya başladığını, bu nedenle fetihten dolayı herhangi bir zararının olmadığını, bir an için davacının tazminata hak kazanacağı düşünülse dahi bunun 6 aylık kazançla sınırlı olması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.g maddesi gereğince haklı sebebe dayanmayan hallerde dahi müvekkiline 6 ay önceden ihbarla fesih hakkını tanıdığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İstanbul 44.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/212 Esas sayılı dosyasında, 30.04.2013 tarihli celse ara kararı ile davacı ... Ltd.Şti tarafından davalı ... İşletmesi aleyhine açılan dosyanın tefrikine, diğer davacı ve davalı yönünden ise davanın usûlden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili, 07.07.2017 tarihli dilekçe ile hesaplanan 1.245.539,37 TL cezai şartın sözleşmenin feshinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş ve tamamlama harcını yatırmıştır.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, söz konusu ameliyatın 14.05.2012 tarihinde Prof.Dr. ... ile birlikte hastane hekimlerinden olan Dr. ... ile hastane dışı hekimler Dr. ... ve Dr. ... tarafından yapıldığı ancak ameliyat onay formunda ameliyatı yapacak kişi olarak Prof.Dr. ... ve Dr.... "in adının yazılı olduğu ameliyathane mola formunun Prof.Dr. ..., Dr. .... Dr. ... ve ... oluşan ekip tarafından doldurulduğu, ameliyat raporunun Prof.Dr. ... ve Dr. ... tarafından yazıldığı, davalının, söz konusu operasyona dışarıdan katılan 2 hekim için izin alınmadığını, prosedüre ve etik kurallara aykırı davranıldığını öne sürerek iç soruşturma başlattığı ve etik kurul başkanlığınca yapılan 11.06.2012 tarihli toplantıda oy birliği ile ağır düzeyde tıbbi etik kural ihlali olduğunun belirtildiği, davalı tarafından davacı ve dava dışı ...'e Gebze ... Noterliğinden gönderilen 11/07/2012 tarihli ihtarname ile anılan sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğin anlaşıldığı, davacı vekilinin söz konusu ameliyata dışarıdan katılan 2 hekimin konsültan hekim statüsünde olduğunu ve bu hekimlere ilişkin nasıl bir prosedür izleneceğinin müvekkilinin okumakla yükümlü olduğu hiçbir belgede belirtilmediğinden sözleşmenin feshinin haksız olduğunu öne sürmüş ise de somut olayda tarihi önceden planlanmış bir ameliyatın söz konusu olduğu, somut olayın özelliği karşısında dışarıdan ameliyata katılan 2 hekimin konsültan hekim statüsünde olmadığının mahkemece kabul edildiği, bu hekimler yönünden taraflar arasındaki sözleşmeye uygun görevlendirme ve hastaneye kabul işleminin yapılmadığı, hasta ve hasta yakınlarının bilgilendirilmediği, bu durumun davalı yönünden sorumluluk doğurabilecek nitelikte olduğu, somut olayın açıklanan özellikleri karşısında Prof.Dr. ...in iş disiplinine ve özen borcuna aykırı tutumu nedeni ile İşletme prosedürünü ve etik kuralları ihlal ettiği, bu nedenle davalının sözleşmeyi fethetmekte haklı olduğu, davacının cezai şart talebinde haklı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar, yasal süre içerisinde davacı ... Ltd.Şti vekili tarafından yasal süre içerisinde istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, fesih sürecini başlatan 17.05.2012 tarihli şikayetin haksız ve mesnetsiz iddialara dayandığını, fesih sürecinin aynı kurumda çalışan bir başka hekimin dosyada mevcut şikayeti ile başladığını, şikayet dilekçesindeki bahsedilen ifadelerin gerçek olmadığını, yalan beyanda bulunduğunun duruşmalarda ispatlandığını, kabul anlamına gelmemem kaydı ile hastanın ortopedi ve travmatoloji uzmanları tarafından tedavi edilmesi gerekirken beyin cerrahisine yönlendirildiği düşünülse dahi bunun sonucunu müvekkillerine yansıtılmasının hakkaniyetle bağdaşmadığını, dosyadaki davacı ve davalının tüm tanıklarının dahi ifadelerinde ameliyatı birlikte gerçekleştirdiklerinin doğrulandığını, davalı tarafın hasta ve yakınlarına ameliyat risklerinin anlatılmadığına dair haksız ve mesnetsiz iddiasının da hasta dosyasında ameliyat öncesi alınan yazılı ve imzalı onaırı formu ile çürütüldüğünü, şikayet dilekçesi veren kişinin aynı zamanda ameliyathane sorumlusu olduğu için tek taraflı ve yanlı inceleme yaptığını, bu kişinin aynı zamanda etik kurulu üyesi olduğunu, fesih ihbarında sözleşmenin feshine yapılan tahkikat sonucunda karar verildiği belirtilmekte ise de bu hususun gerçeği yansıtmadığını, kurul kararının yönetmelike aykırı olarak alındığının açık olduğunu, oysa şikayet dilekçesinin 03.06.2012 tarihinde etik kuruluna gönderildiğini, etik kurulunun 05.06.2012 tarihinde 3 İş günü içinde yazılı cevap istediğini, etik kurulunun 3 İş günü gibi rekor sürede 11.06.2012 tarihinde toplanarak karar aldığını, etik kurulun çağırıp dinleme gereği duymadığını, etik kurulunun 11.06,2012 tarihinde karar almasına rağmen 29.06.2012 İle 07.07.2012 tarihleri arasında yazılı ifadeler toplandığını, dosyada sözleşmenin feshinin haksız olduğuna dair bilirkişi raporları ve tanık ifadelerine rağmen davanın ivedilikle kabul edilmesine rağmen davanın reddinin hatalı bir karar olduğunu, etik kurulu kararının yönetmeliğe aykırı olduğunu, ameliyata dahil edilen doktorların konsültan hekim statüsünde olmadığına ilişkin kararın yanlış bilirkişi raporu esas alınarak eksik incelemeye dayalı olarak verilmiş bir karar olduğunu, konsültan hekim ile ilgili olarak ne sözleşmede, nede yönetmelikte hüküm yada düzenleme olmadığını, fesih sebebi olarak gösterilen ziyaretçi hekim uygulamasının da söz konusu olmadığının gayet açık olduğunu, 21.07.2014 tarihli raporda müvekkilinin konsültan hekim uygulamasının Türkiye Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md,19'da belirtilen düzenlemeye uygun davranmadığı gerekçesiyle sözleşmenin feshinin haklı olduğu sonucuna vardığını, bu maddenin somut olayla ilgisinin dahi olmadığını, dosyada bu raporu çürüten iki ayrı rapor olmasına rağmen kararın bu yanlış rapora göre verildiğini, davalının sözleşmeyi haklı neden olmaksızın feshettiğinin ortada olduğunu, ayrıca müvekkilinin ameliyat öncesinde hem hastayla hemde ailesi ile ameliyat ve riskleri hakkında tercüman aracılığı ile konuştuğunu, yaklaşık 6 ay süren ameliyat neticesinde hastanın rahatsızlığının tamamen giderilmiş olduğunu, bu tür ameliyatlardaki en büyük risk olan bacaklarda kuvvet kaybı ve felç riskinin ise gerçekleşmediğini iddia ederek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, " Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi " nin haksız feshi iddiasına dayanan cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından, taraflar arasında, 17.07.2011 tarihinde, 31.07.2014 tarihinde sona ermek üzere 36 ay süreli, sağlık hizmeti satın alma sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmede, davacı şirketin " yüklenici ''hizmet sağlayıcı, davalı şirketin " idare" olarak yer aldığı, sözleşmenin konusunun "2". maddede, yüklenici tarafından idarenin Gebze / Kocaeli, ... Caddesi ..., Kadıköy - Yenisahra, Kadıköy / İstanbul adresinde bulunan ... Tıp Merkezinde ve idarenin İstanbul- Kocaeli il sınırları içinde veya diğer illerdeki açılmış veya açılacak veya nakil olabilecek diğer tesislerinde tüm tıbbi uygulamalara yönelik verilecek hizmetin veriliş usul ve esasları ile karşılıklı hak, yükümlülüklerin belirlenmesi olduğu, yüklenicinin sorumlulukları ve yükümlülüklerine 3. maddede yer verildiği, yüklenicinin idareye karşı taahhüdünün, idarenin madde 2'deki yazılı veya tanımlı tesislerinde Nöroşirurji uzmanlık alanında ve genel sağlık mevzuatındaki ilgili tüm kanun, yönetmelik, yönerge ve tebliğler ile belirlenen düzenlemelere ve uluslarası akreditasyon kurumu olan ... tarafından belirlenen standartlara uygun olarak tam, doğru ve eksiksiz şekilde sağlık hizmeti vermeyi taahhüt ettiği, idarenin tüm politika, yönetmelik, prosedür, talimat, el kitabı, plan, kural vb idarenin internet ortamında yayınlanacağı, yüklenicinin bu dokümantasyonu takip etmekle yükümlü olduğunun belirtildiği, aynı maddenin "g" bendinde. diğer sorumluluk ve yükümlülüklerinin düzenlendiği, düzenlemede, yüklenicinin bünyesinde istihdam etmek istediği hekimler ile ilgili bilgileri idare i le paylaşacağı, hizmet sunabilmesi için çalışma belgesi alınmış hekimleri istihdam edebileceği, yüklenicinin bünyesinde istihdam ettiği hekimlerin, hizmet verilen hastalara ait tıbbi kayıtları idarenin mevcut ve / veya zaman içinde revize edeceği veya geliştireceği ve/ veya ihdas edeceği tüm politika, yönetmelik, prosedür, talimat, el kitabı, plan, kural vb dokümantasyonuna uygun olarak zamanında tam, doğru ve eksiksiz istihdam edebileceği, yüklenicinin bünyesinde istihdam ettirdiği hekimlerin tamamını kadrolu olarak çalıştırmakla yükümlü olduğu, yüklenici bünyesinde serbest meslek erbabı niteliğinde hekim bulunduracağına ve diğer hususlara yer verildiği, sözleşmenin feshinin "8". maddede düzenlendiği. 8-b bendinde, yüklenicinin ve / veya bünyesinde istihdam ettiği hekimlerin ve çalışanların mesleki faaliyetinin ve davranışlarının idarenin yetkili kişi ve / veya kurularınca etik, uygun ve yeterli bulunmaması durumunda idarenin yazılı ihbarda bulunarak tek taraflı olarak hiçbir vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve zarar, ziyan, kar mahrumiyeti, tazminat, cezai şart, faiz ve sair ödemeler yapmak zorunda bulunmaksızın sözleşmeyi derhal ve herhangi bir süre beklemeksizin feshedebileceği, "e" bendinde, yüklenicinin veya bünyesinde istihdam ettiği hekimler ve çalışanlardan birinin idarenin tüm politika, yönetmelik, prosedür, talimat, el kitabı, plan, kural vb dokümantasyonuna ve / veya bu sözleşme koşullarına uymaması veya ilgili olabilecek kanunlarda belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri sergilemesi durumunda yazılı ihbarda bulunarak tek taraflı olarak hiçbir vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve zarar, ziyan, kar mahrumiyeti, tazminat, cezai şart faiz ve sair ödemeler yapmak zorunda bulunmaksızın sözleşmeyi herzaman derhal ve herhangi bir süre beklemeksizin feshedebileceği, 8/g bendinde, taraflardan herhangi birinin sözleşmeyi en az 6 ay önceden karşı tarafa yazılı ihbarda bulunarak ve tek taraflı olarak, sözleşmenin feshine bağlı olarak hiçbir vecibe ve mükellefiyete tabi olmaksızın ve sözleşmenin feshine bağlı olarak zarar, ziyan, kar mahrumiyeti vb her zaman feshedebileceği, 8/h bendinde ise, sözleşmenin 8/a, 8/b,8/d, 8/e, 8/1 veya 8/g maddesinde belirtilen nedenler ve şekiller dışında süresinden önce fesheden tarafın diğer tarafa son 12 ayda iş bu sözleşmenin 4.maddesı doğrultusunda hesaplanmış ve ödenmiş Aylık Sağlık Hizmeti Bedeli Tutarının aylık ortalaması ile ay olarak kalan sözleşme süresinin çarpımı sonucu bulunan tutarı tazminat olarak diğer tarafa bu paragrafta öngörülen faizi ile birlikte defaten ve nakten derhal ödemeyi gayri kabili rücu olarak peşinen kabul ve taahhüt ettiğinin belirtildiği, Anadolu Sağlık Merkezinde, ameliyat ekibinin, Prof.Dr. ..., Op.Dr. ... olduğu, skolyoz ameliyatının 14.05.2012 tarihinde gerçekleştirildiği, hastanın 1996 doğumlu dava dışı ... olduğu, ameliyat mola verme formunda, Dr. ... ve ... adlarmmda yer aldığı, dava dışı ... tarafından 17.05.2012 tarihli yazı ile davalı şirketin tıbbi hizmetler direktörlüğüne hitaben başvuruda bulunulduğu, dilekçede, protokol gereğince, tedavi amacı ile gönderilen hastanın skolyoz tanısı ile beyin cerrahi kliniğine yurt dışı departman tarafından yatırıldığı, hastanın 14.05.2012 tarihinde ameliyat edildiği, skolyozun ortopedi ve travmatolojinin konularından biri olduğunu, hiçbir zaman norrojirürji uzmanları tarafından yapılmadığını, yardımcı branş olarak ameliyata katıldığını, beyin cerrahisinin bu ameliyatı hiç yapmadığını, adli ve idari problemlerin önlenmesi için hastanın kliniğe naklinin istendiğini, bu ameliyatı yapamayacaklarını tahmin ettiği için dışarıdan cerrah çağıracaklarını tahmin ettiklerini ve bu ameliyatı yapmak üzere dışardan davetli başka bir özel hastanede çalışan hekim gelip ameliyatı tamamen bu iki cerrah yaptığım Dr. ...'in bir süre ameliyata asistans için dahil olduğunu, onun dışında salon dışında dolaştığını, Dr. ... ise ameliyat boyunca bu iki cerraha asistanlık yaptığını teyit eden Dr. ... ( hasta anestezi) ve ameliyat hemşiresi ...ın yazılı beyanlarının ekli olduğunu belirterek, etik değerlere hasta haklarına hiç saygısının olmadığını, kurum kültürü olmadığını, ekip çalışmasına yatkın olmadığını belirttiği, 11.06.2012 tarihinde, tıbbi etik kurulu tarafından başhekimlik makamına hitaben karar alındığı, kararda, Prof.Dr. ... tarafından tıbbi direktörlük makamına verilen dilekçesine istinaden hastaya Prof,Dr. ... tarafından yapılan skolyoz cerrahisi tıbbi etik kurallar çerçevesinde incelendiği, skolyoz cerrahisinde deneyimli olduğu bildirilerek davet edilen Dr. ..."in başhekimlik makamına gözlemci olarak katılacağının bildirilmesine rağmen tüm ameliyat süresince aktif katılımlı uygulayıcısı olması nedeniyle yalan ve / veya yanlış beyan edilmesinin ağır düzeyde "tıbbi etik kural ihlali " olduğuna oybirliğiyle 8/8 karar verildiği, ayrıca etik kurula yöneltilmiş bir şikayet konusu olmamakla birlikte başhekimlik makamının bilgisi dahili olmadan hastanın yakınları ve tercümanı ile görüşülerek tutanakla ifade alınması ve bu tip bir cerrahi hakkında ASM dışında görüşülerek tutanakla ifade alınması ve bu tip cerrahi hakkında ASM dışında çalışan hekimlerin görüşlerine başvurulmasının tıbbi etik kurallar dahilinde olumlu yorumlanamayacağı görüşünün üst yönetime aktarılmasına karar alındığı, Gebze ... Noterliğinin ... yevmiye nolu 11.07.2012 tarihli ihbarnamesi ile davalı şirket tarafından davacı şirket ve gerçek kişiye ihbarda bulunulduğu, ihbarnamede 17.07.2011 tarihli sözleşmenin muhatap şirket personeli Dr. ...in davranışları nedeniyle 8/b ve 8/e maddesi uyarınca 11.07.2012 tarihi itibariyle feshedildiğinin, Dr. ...'in İş akdinin İş Kanunun 25/2-e bendi gereğince haklı nedenle fesih edildiğinin ve fesih tarihinden itibaren hizmet verilmesine izin verilmeyeceği hususlarının belirtildiği ve iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında, düzenlenen hizmet sözleşmesi, dava dışı hastaya yapılan ameliyat, etik kurulu kararı konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davalı şirketin hizmet sözleşmesini feshinin haklı olup olmadığı, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunun ve mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır. İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 29.08.2013 tarihli cevabı yazısında, Özel Hastaneler Yönetmeliğinde ziyaretçi hekim uygulaması İle ilgili her hangi bir bilginin yer almadığı, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 10.02.2015 tarihli yazısında. Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ek 5. maddesi gereğince, sadece özel hastane ve / veya tıp/ dal merkezlerinde kadrolu çalışan uzman tabiplerin personel çalışma belgesinde belirtilmek kaydıyla başka özel hastaneler ve /veya tıp / dal merkezlerinde konsültan olarak çalışabileceğinin belirtildiği, İstanbul Üniversite İstanbul Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalının 28.05.2014 tarihli cevabında, burada hastayı tedavi eden hekimin destek almasının tıbbi açıdan uygun bir davranış olduğunu, konsültan veya ziyaretçi hekim alınmasının tamamen idari bir düzenleme olduğu, ameliyata uzman hekimlerin başlaması ve daha sonra hocalarının katılmasının tıbbi bakımdan bilinen bir uygulama olduğu, ameliyata konsültan katılımıyla ilgili düzenlemelerin hukuki değerlendirmeyi gerektirdiği belirtilmiştir. Tanık ... 10.10.2013 tarihli duruşmadaki yeminli beyanında, beyin cerrahi uzmanı olduğunu, ameliyatın çok büyük ve riskli bir ameliyat olduğunu, daha sonra ameliyata bu iki hocanın girdiğini, ameliyatı hep birlikte bitirdiklerini ameliyat sonrası hastanın sakat kalabileceğini söylediklerini, yakınlarına bildirdiklerini, hastane yönetimin bu ameliyata doktorların gireceğinden haberdar olduğunu bildiğini beyan etmiştir. Tanık ... aynı celsedeki beyanında, başhekim olarak çalıştığını, davacı doktorun odasına geldiğini, skolyoz ameliyatı yapacağını zor bir ameliyat olduğunu, bu konuda dışardan iki doktor çağıracağını bildirdiğini, hastanede dışarıdan bir hekimin ameliyat yapabilmesi için gerekli bir takım prosedür olduğunu belirttiğini, belgeleri ameliyat öncesi sunacağını belirttiğini, daha sonra belgeler nerde diye sorduğunda ise biz o ameliyatı yaptık dediğini, sağlık bakanlığından dışarıdan hastaneye ziyaretçi hekim alınması ile ilgili bir düzenleme olmadığını belirtmiştir. Tanık ... beyanında, anestezi uzmanı olduğunu, skolyoz ameliyatına anestezi olarak girdiğini, ameliyata, Dr. ..., ..., ... ve ...'m katıldıklarını ameliyatı birlikte gerçekleştirdiklerini, kendisinin dışarıdan hekim çalışma prosedürü ile ilgili izin alınması gerektiğini bildiğini, ancak bu ameliyata dışarıdan katılanların izin alıp almadıkları hususunda bir bilgisi olmadığını belirtmiştir. 21.07.2014 tarihli bilirkişi heyet raporunda, doktor bilirkişilerin dosya üzerinde yapmış oldukları tespitleri ayrı ayrı özetlenerek, bilirkişi Prof.Dr. ...'ın 28.05.2014 tarihli tespitinde, ameliyata hastane kadrolu hekimleri Prof.Dr. ... ve Uzm.Dr. ..., hastane dışından Uzm.Dr. ... ve Uzm.Dr. ...'ın katıldıkları, dosyada geçen skolyoz hastalığının acil bir hastalık olmadığı, ancak ameliyatı sırasında gerektiğinde bu konuda deneyimli hekimlerden destek ve görüş gerekebileceği, burada hastayı tedavi eden hekimin destek almasının tıbbi açıdan uygun davranış olduğu, ameliyatta konsültan veya ziyaretçi hekim alınmasının tamamen idari bir tasarruf olduğu, ameliyata uzman hekimlerin başlaması ve daha sonra hocaların katılmasının tıbbi bakımdan bilinen bir uygulama olduğu, konsültan hekim katılımıyla ilgili düzenlemelerin hukuki değerlendirme gerektiğinin belirtildiği, bilirkişi Op.Dr. ...'un dosya hakkındaki 04.07.2014 tarihli tespitlerinde, söz konusu olan skolyoz ameliyatının oldukça riskli bir ameliyat olduğu, bu tür ameliyatın ekip halinde gerçekleştirilebileceği, özellikle bu şekilde ağır ve riskli ameliyatlarda her zaman amacın hastayı sağlığına kavuşturmak olduğu için bu konuda daha tecrübeli kişilerden tıbbi yardım ve destek alınmasının etik ve bilimsel yaklaşım olduğu, bir hekimin ameliyat edeceği kendi hastası ve hastanenin hastası için başka meslektaşlarından destek ve yardım amacıyla hastaneye çağırmasının sağlık müdürlüğü yazısında görüldüğü gibi konsültan hekim daveti şeklinde olduğu, bir hekimin kendi hastalarını ameliyat etmek için bir hastaneye götürürse o hastane ile bu konuda bir anlaşma yapacağı ve diploma, fotoğraf gibi evraklar sunacağı, bu çalışma şekline ziyaretçi hekim şeklinde tarif edilebileceği, hastayı riske sokmamak amacıyla yardım ve destek isteyerek hem etik hem tıbbi açıdan yapılması gerekeni yaptığı, ameliyata konsültan katılımıyla ilgili düzenlemelerin hukuki değerlendirmeyi gerektirdiğinin belirtildiği, taraflar arasındaki sağlık hizmeti satın alma sözleşmesinin ilgili hükümleri belirtilerek, Anadolu Sağlık Merkezi Hekim Yönetmeliğinde ziyaretçi hekimin, kurum dışından kendi hastasını getiren ve ASM'nin hizmetlerinden faydalanan hekim olarak tanımlandığını, konsültan hekimin ise kurum dışından ASM'nin daveti üzerine gelip ASM'nin hastalarına bakan hekim olduğu, tüm dosya kapsamından ve tanık beyanlarından, dava konusu olayda ameliyata giren doktorların konsültan hekim olduğu sonucuna varıldığı, konsültan hekim prosedürüne ilişkin sözleşme ve yönetmelikte bir düzenlemenin yer almadığı, hastane başhekiminin davacının bu konudaki talebi hakkında bilgisi bulunmasına rağmen onayı bulunmadığı, Türkiye Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m.l9'da " Danışım ( Konsültasyon ) ve Ekip Çalışması " düzenlendiği, bu maddeye göre, danışım ve ekip çalışması sürecinin düzenli işleyebilmesi ve bir hekim hakkı olarak yaşama geçirilmesi için. hasta izlemi sırasında değişik uzmanlık alanlarının görüş ve uygulamalarına gereksinim doğduğunda, tedaviyi yürüten hekimin durumu hasta ve/veya yakınlarına bildirmesi gerektiği, konsültasyonunu hastanın tedaviyi yürüten hekiminin yazılı olarak isteyeceği, yazılı istemde hastanın özellikleri, konsültasyon isteğinin nedenlerinin açık ve anlaşılır biçimde belirtileceği, konsültasyon sürecinde konsültan hekiminde, hastanın sürekli hekimi gibi hastadan sorumlu olduğu, alanında bilimsel ve teknik bilgiye sahip olması gerektiği, konsültasyon sonucunda. konsültasyonun gerekçesi ve sonuçlarının açık ve anlaşılır bir tutanakla belgeleneceği, hastalarında yeterince bilgilendirileceği, konsültasyon istenen hekimin davete uymak zorunda olduğu, dosya kapsamında bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının anılan düzenlemeye uygun davranmayarak, meslek etiğini ihlal ettiği, bu sebeple davalının sözleşme hükümlerine göre sözleşmenin feshinin haklı olduğu, sonuç olarak, dava konusu uyuşmazlıkta konsültan hekim uygulaması olduğu, davacının bu uygulamaya ilişkin Türkiye Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları m,19"da belirtilen düzenlemeye uygun davranmadığı, bu sebeple sözleşmenin anılan maddelerine davalı tarafından sözleşmenin feshinin haklı olduğu oy çokluğu ile belirtilmiştir.10.10.2014 tarihli iki bilirkişinin düzenlemiş olduğu ayrık raporda. Rapora gerekçe gösterilen TTB hekimlik meslek etiği kuralları madde 19'da öncelikle ilgili maddede, konsültasyon, değişik uzmanlık alanlarının görüş ve uygulamalarına gereksinim olarak ifade edildiğini, zaten kendilerindeki konsültasyon terimi ile bağdaşmadığı, bu davada aynı uzmanlık alanından hekimlerin konsültan hekim olarak geldikleri için bu madde ile ilgili bir durumun söz konusu olmadığını, aynı kuralların 6. maddesinde uyulması gereken evrensel etik ilkelerinin sayıldığını, bunların yararlılık, zarar vermeme, adalet ve özerklik ilkeleri olduğunu, somut olayda bunlardan birinin ihlali olmadığı, yine aynı düzenlemenin 8. maddesinde, hekim mesleğini uygularken vicdani ve mesleki bilimsel kanaatine göre hareket eder ifadesinin yer aldığını, somut olayda bu maddenin uygulanması dışında bir işlem yapılmadığı belirtilmiştir. 14.10.2015 havale tarihli bilirkişi heyet raporunda, dosyada uyuşmazlık konusu olayın, feshin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı ve bunun akabinde cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı olduğu, her ne kadar skolyoz ameliyatının beyin cerrahisinin alanına girip girmediği tartışılmış ise de uyuşmazlık konusu olayın esasına bir etkisi olmadığı, hastayı takip eden davacı hekimin, riskli gördüğü ameliyatı gerçekleştirmek üzere, dışarıdan hekim davet etmesi şeklinde gerçekleşen olayın '"Konsültan hekim " uygulaması olduğunu, konsültan olarak çalışmaya ilişkin 27.03.2001 tarihli Özel Hastaneler Yönetmeliğinin ilk halinde 19. madde ile bir kısım düzenleme getirilmiş ise de 23.09.2010 tarihli yönetmelik değişikliği ile maddenin değiştirildiği ve konsültan olarak çalışma hükümlerinin kaldırıldığını, Ek 5/ g bendinin getirildiğini, bu maddede ise yalnızca konsültan hekimin davet edileceğinin düzenlendiğini ve ancak davet prosedüründen bahsedilmediğini, aynı şekilde konsültan çalışmaya ilişkin diğer bir düzenlemenin yer aldığı, TTB Hekimlik Meslek Etik Kuralları madde 19'da da yine konsültan hekimin davet şekline İlişkin yazılı bir kurala yer verilmediği, konuya ilişkin yasal boşluk bulunması nedeniyle, uygulamada problem yaşanmaması ve aksaklıkların çözümlenmesi için konsültan hekim daveti dahil hastanenin iç işleyişiyle ilgili tüm düzenlemelerin hastanelerin kendisinin hazırladığı yönetmelik ve yönergelerdeki yazılı kurallarla düzenlendiği, bu kuralların uygulanmasını sağlamak ve uyulmasını denetlemenin ise mesul müdürün görev ve yetkisinde olduğu, bu kapsamda, Anadolu Sağlık Merkezi Hekim Yönetmeliğinde konsültan hekimin ne şekilde davet edileceğine ilişkin yazılı bir düzenlemenin bulunmadığının tespit edildiği, bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için beyanların değerlendirilmesi gerektiği, davacı hekimin ameliyattan önce konu ile ilgili olarak mesul müdürün bilgilendirildiği, mesul müdürün konuya olumlu baktığı, gerek mesul müdürün konuya olumlu bakması, mesul müdür tarafından olayın raporlandığı yazı içeriğiyle ve gerekse tanık sıfatıyla dinlendiği celsedeki beyanları ile sabit olduğu, bu hususun ayrıca davalı şirkette daha önce kadrolu çalışmış olan hekimin diplomasinin tekrar getirilmesine gerek olmadığı, kayıtlardan çıkarılabileceğinin belirtilmesinden de anlaşıldığı, ayrıca konu hakkında bilgisi bulunan mesul müdürün ameliyatın yapılmasına karşı çıkmamış olmasının da yine onay vermiş bulunduğu anlamını taşıdığı, bu nedenle feshin haklı bir sebebe dayanmadığı kanaatine ulaşıldığı, taraflar arasında kurulan sözleşmenin 8/h madde hükmüne göre, bu sözleşmeyi sözleşmenin 8/a, 8/b,8/c,8/d, 8/e, 8/f veya 8/g maddelerinde belirtilen nedenler ve şekiller dışında süresinden önce feshedilen tarafın diğer tarafa son 12 ayda İş bu sözleşmenin 4. maddesinde hesaplanmış ve ödenmiş Aylık Sağlık Hizmet Bedeli Tutarının aylık ortalaması ile ay olarak kalan sözleşme süresinin çarpımı sonucu bulunan tutarı tazminat olarak diğer tarafa bu paragrafta öngörülen faizi ile birlikte defaten ve nakden derhal ödemeyi gayri kabili rücu olarak peşinen beyan, kabul ve taahhüt ettiğini, davacı tarafın bu hüküm gereğince hesaplanacak cezai şartı davalıdan talep etme hakkına sahip olduğu, sonuç olarak, konsültan hekimlerden birinin ameliyattan önce belgelerin getirilmemesinin, mesul müdür tarafından ameliyata onay verildiğinden ve bu eksikliğin daha sonradan tamamlanmasının mümkün olduğu dikkate alındığında ve yine yukarıda belirtilen gerekçelerle bu yöndende davacının hekimlik etik kurallarını ihlal ettiğinin söylenemeyeceği, sırf bu eksikliğin akdin feshi gibi ağır bir sonucu doğurmak için elverişli bulunmadığı, davalının fesih beyanının haksız olduğu için davacının sözleşmenin 8/h maddesiyle düzenlenen cezai şart tazminatını talep edebileceği belirtilmiştir. Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz ederek, davacının mesul müdürü bilgilendirmesi ve mesul müdürün de olumlu bakmasının dava açısından hiçbir önemi olmadığını, davacının denetim mekanizmasını yok sayarak yetkisi olmadığı halde başka hekimleri kendisinin yapması gereken bir ameliyata soktuğunu, bu davranışın başhekimlik makamının denetim ve yönetim yetkisinin gaspı olmaktan başka önemli bir güvenlik ihlali olduğunu, ameliyata izinsiz sokulan hekimin hekimlikten men edilmiş, hekimlik mesleğini icra etmeye elverişsiz hale gelmiş veya nitelikleri hakkında gerçek dışı beyanda bulunmuş olabileceğini, tüm bu hususları denetleyip gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünde olanın ise başhekimlik makamı olduğunu, davacının davranışlarının bu yükümlülüğünün yerine getirilmesine engel olduğunun sabit olduğunu, bilirkişilerin mesnetsiz değerlendirmelerinin kaynağının mesleki dayanışma saiki olduğunun çok açık bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. 18.07. 2016 tarihli ek bilirkişi raporunda, sonuç olarak, davacının riskli gördüğü ameliyatı gerçekleştirmek üzere TBB Hekimlik Meslek Etiği Kuralları 8. maddesine uygun şekilde vicdani ve bilimsel kanaatine uygun olarak, konsültan hekim yardımının gerekli olduğu kanaatiyle mesul müdürün onayını alarak ameliyeti gerçekleştirmesinin etik kurallarını ihlal ettiğinin kabul edilemeyeceği, bu eksikliğin daha sonradan tamamlanmasının mümkün olduğu, sırf bu eksikliğin akdin feshi gibi ağır bir sonucu doğurmak için elverişli olmadığı kanaatine varıldığı, sözleşmenin 8/h maddesinde cezai şart talebini kabul edebileceği, davalı defterlerinin delil olarak kullanılamayacağı, 30.06.2012/31.01.2011 tarihleri arasında verilen sağlık hizmetleri karşılığı kesilen FT'ların ortalama 12 aylık tutarının 50.484,84 TL olarak belirlendiği, 31.07.2014 sözleşmenin bitiş tarihine kadar sağlık hizmetinin verilmeye devam etse idi aylık gelire göre toplam tazminat tutarının 1.245.639,37 TL olduğu belirtilmiştir. 19.12.2017 tarihli 4. Ek bilirkişi raporunda, önceki rapor sonucu tekrar edilmiştir. Mahkemece, yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin mevcudiyeti karşısında öncelikle sözleşme ve sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Uyuşmazlık konusu sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6098 sayılı TBK nın 1. Maddesinde, sözleşmenin kurulması, düzenlenmiş, düzenlemede, sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı belirtilmiştir. Diğer yandan, bir sözleşmenin uygulanmasında ve münferit hükümleri üzerinde uyuşmazlık çıkması halinde, bu hükümlerin, o sözleşmenin bütünü içinde ve amacına göre yorumlanması gerekir. Serbest iradeleri ile sözleşme gerçekleştiren tarafların, sözleşmenin kendilerine yüklediği edimleri yerine getirmeleri gerekir. Aksi halde taraflar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararlarının karşılanmasını talep edebilecek veya taraflardan birinin haklı nedenle sözleşmeyi fesh edebileceği gibi zararlarını da talep edebilecektir. Somut davada olduğu gibi, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, borçlanılan edim karşılıklı değişim ilişkisi içinde olup bu tür sözleşmelerde taraflardan her biri diğerinin hem borçlusu hem de alacaklısı durumundadır. İş bu davada; taraflar arasında imzalanan sağlık hizmeti satın alma sözleşmesinin yukarıda ayrıntılı şekilde yer verilen hükümlerine davacı hizmet veren yüklenicinin riayet etmediği, hastane kuralarına aykırı olarak dışarıdan davet edilen misafir hekim ve / veya konsültan hekim ile ilgili başhekimin onayının alınmadığı, gerekli prosedürün hastane adına başhekimlik tarafından yerine getirilmesi ve işlemlerin usulüne uygun şekilde yerine getirilmesi aşamasından sonra ve uygun görülmesi halinde hastane dışından davet edilen hekimlerin ameliyata girmesinin sağlanması gerekirken, bu kurallara riayet edilmeksizin ameliyatın gerçekleştirildiği ve sözleşmenin ilgili hükümlerinin ihlal edildiği kanaatine varılmıştır. Ameliyatın başarılı geçmiş olması veya bu konuda herhangi bir şikayetin mevcut olmaması gibi konuların iş bu uyuşmazlıkta tek başına geçerli bir sebep olarak kabul edilemeyeceği, aksi takdirde sözleşme hükümlerinin uygulanmasının söz konusu olmayacağı, halbuki ki davacı tarafın talep ettiği tazminatı sözleşme hükümlerine göre istediği, hekimlik mesleğinin genel ilkelerine göre talepte bulunmadığı, sözleşmenin tarafların serbest iradelerine göre düzenlenmiş olmasına göre, bir tarafın aykırı eylemi neticesinde, sonucun olumlu olmasının sözleşme kurallarına uygun davranıldığının kabulü olamayacağı, diğer taraftan, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere skolyoz ameliyatı riskli olmakla birlikte, aciliyetinin olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, sözleşme hükümlerindeki ilgili kurallar yerine getirilmeksizin ve süreç tamamlanmadan ameliyat yapılmasında da bir isabet görülmemiştir. Operasyonun olumsuz sonuçlanması halinde davalı şirketin hasta ve/veya yakınlarına sorumluluğunun olacağının da gözardı edilmemesi gerekmektedir. Bu nedenlelerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı, iddialarının somut uyuşmazlıkta yerinde bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle taraflar arasında düzenlenen hizmet sözleşmesinin niteliği, sözleşme hukuku ilkeleri ve talebin sözleşme kapsamında yer alan hükme dayandığı göz önünde bulundurularak, mahkeme red kararının isabetli olduğu kanaatine varılarak davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/588 Esas, 2018/1138 Karar ve 15.11.2018 İ tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 91,10 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 162,10 TL olmak üzere toplam 253,20 TL harçtan davacının peşin olarak yatırmış olduğu 165,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 87,50 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4- Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1.fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.25/03/2021