T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2511 Esas
KARAR NO: 2018/1934
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/07/2018
NUMARASI: 2017/459 2018/658
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 15/11/2018
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili 15.04.2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin üretim yaptığı diş fırçalarında kullandığı antibaktariyel kıl için Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nden Biasidal ruhsatının alınması için müracatın yapılmasını, müracaatın takibi, ruhsat alınması işlemleri için davalı taraf ile 13/06/2011 tarihli Doruk Danışmanlık Biosidal Ruhsatlandırma Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 13/06/2011- 13/06/2013 tarihleri arasında geçerli olduğunu, sözleşmenin 5. Maddesi ile davalının ruhsat almakla yükümlendirildiğini, müvekkilinin sözleşmenin 11. maddesindeki vecibelerini yerine getirdiğini, ancak davalı tarafın bu bedele karşılık fatura tanzim etmediğini, taraflar arasında yeniden 05/04/2012 tarihinde ek sözleşme yapıldığını, bu sözleşmenin 4. Maddesi ile önceki sözleşmede belirlenen yükümlülüklerin kaldırılmadığını, ek sözleşmenin 5. Maddesinde, davalının Biosidal müracatını bu kez Tip 2 sınıfında yaparak ruhsat alınmasını sağlayacağını, 6. Maddesi ile müvekkili şirketin 10.000,00 artı (+) KDV ödemesi konusunda anlaştıklarını ve müvekkili şirketin ödemeyi yaptığını, ruhsat talebinin Bakanlıkça reddedilmesi halinde bu tarihten itibaren 30 iş günü içinde davalının aldığı ödemeyi geri iade etmesi gerektiğini, ancak davalı şirketin 2012 yılında ruhsatı alamadığını ve yapılan ödemeyi de geri iade etmediğini, bu ödemenin sağlanması için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalı-borçlunun itirazının haksızve hukuka aykırı olduğundan %20 den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili 27/06/2014 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davacı tarafından yapılan 13/06/2011 tarihli sözleşmenin 20. Maddesi ve 05/04/2011 tarihli ek sözleşmenin 13. Maddesi ile ihtilafların çözümü için İstanbul Merkez mahkemelerinin yetkili kılındığını, davacı tarafın Biyosidal ruhsatı almadan antibakteriyel sloganı yer alan diş fırçasını piyasaya arz ettiğini, Sağlık Bakanlığı'nın verdiği toplatma kararının gereğini süre içinde yerine getiremediğini, devamında müvekkili şirkete başvurarak ruhsatlandırma işlemleri için danışmanlık hizmeti talebinde bulunduğunu, davacı tarafından Biyosidal ruhsatı alınmasını istediği dış fırçası kılının Türkiye Halk sağlığı Kurumu tarafından insan sağlığına zararlı madde içerdiğini, bu sebeple ruhsat başvurusunun reddedildiğini, ruhsat alınamamasından müvekkilinin sorumlu olmadığını, davacı tarafın icra takibi başlatması ve iş bu davayı açması açıkça kötü niyetini gösterdiğini, bu nedenle davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
İstanbul 13.ATM, 2017/459-2018/658 sayılı kararında özetle;
Davanın Kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 45.249,00 TL üzerinden devamına, takipten sonra bu miktara avans faiz uygulanmasına, fazla istemin reddine,
%20 icra inkar tazminatı tutarı 9.049,80 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili 20/08/2018 tarihli dilekçesiyle;
1-Davacı şirketin, sözleşme konusu ürünün, sözleşme imzalanmadan önce Sağlık Bakanlığınca piyasadan toplatılma nedeninin, mevzuata aykırı olması ve zararlı madde içermesi değil, ürünün ruhsatının bulunmaması olduğunu, davacı şirketin kendilerine, ürünün mevzuata ve sağlığa uygun olduğunu ve zararlı madde barındırmadığını beyan ettiğini ve ruhsat başvuru işlemlerinin kendi adlarına vekaleten yaptırması için başvurduğunu ve kendilerinin yaptığı iş gereği basiretli bir tacirin yerine getirmesi gereken tüm davranışları sergilediklerini ve gerekli evrakları karşı taraftan istediklerini,
2-Davacı şirketin tanınmış bir marka olduğunu, yıllarca bu işi yaptığını, bu nedenle sağlığa zararlı ürün kullanacağını düşünemediğini ve kendilerinden bunu bilmesinin beklenemeyeceğini, davacı şirketin kötü niyetli ve halk sağlığı düşmanı olduğunu ,bu nedenle müvekkilini, ruhsatın alınmamasında kusurunun bulunmadığını,
3-Yine mahkemece hatalı olarak % 20 icra inkar tazminatına hükmedildiğini, oysa dava konusu uyuşmazlıktaki kusur oranını ve bundan dolayı davanın borç miktarını bilmesinin mümkün olmadığını, ancak yargılama sonunda borçlu olup olmadığı, borçlu ise borç miktarının tespit edilebildiğini, bu nedenle alacak likit olmadığından müvekkilinin icra inkar tazminatına mahkum edilemeyeceğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının hatalı olması nedeni ile kaldırılması gerektiğini istinaf nedeni olarak ileri sürmüştür.
Davacı taraf ise, istinaf başvurusunda bulunmamıştır.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Taraflar arasında, davacı şirketin üretimini yaptığı diş fırçalarında kullandığı antibaktariyel kıl için Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nden Biasidal ruhsatının alınmasına yönelik 13/06/2011 tarihli Doruk Danışmanlık Biosidal Ruhsatlandırma Sözleşmesi imzalandığı, daha sonra taraflar arasında yeniden 05.04.2012 tarihinde ek sözleşme yapıldığı, bu sözleşmenin 4. maddesi ile önceki sözleşmede belirlenen yükümlülüklerin kaldırılmadığı, davacının sözleşme gereği davalıya ödeme yaptığı, fakat, davalı tarafın sözleşme konusu ruhsatı alamadığı, bu nedenle davacı tarafından davalı aleyhine, yapmış olduğu ödemenin istirdadına yönelik İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... Esaslı dosyası ile 45.249.-Tl asıl alacağa % 11,75 temerrüt faizi ile birlikte tahsili için takip yaptığı, ödeme emrinin 19.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 24.02.2014 tarihinde borca itiraz ettiği anlaşılmıştır. Davacının itirazın iptalini talep etmesi üzerine, ilk derece mahkemesi bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermiştir.
Her iki tarafça istinaf başvurusu yapılması üzerine dosya dairemize gelmekle, dairemizce, 21/02/2017 tarihli kararla, dosyaya sunulan ve mahkemenin kararına esas aldığı 27.10.2016 tarihli kök ve 06.09.2016 tarihli ek raporun tek kişilik hukukçu bilirkişiden alındığı, oysa davaya konu taraflar arasında düzenlenen 13/06/2011 tarihli ... Danışmanlık Biosidal Ruhsatlandırma Sözleşmesi ve 05.04.2012 tarihli ek sözleşme konusu ruhsatlandırma işlemi başlı başına uzmanlık gerektiren teknik bir konu olduğu gibi, ruhsatın alınacağı diş fırçası kılının standartlara uygunluğunun tespiti de aynı şekilde uzmanlık gerektiren teknik bir konu olduğu, bu durumda mahkemece yapılacak işin öncelikle, mahkemece HMK 140/5 maddesi gereğince taraflara dilekçelerinde gösterdikleri ama henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirtilecek belgelerin getirilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları için iki haftalık kesin süre verilmek ve ardından ruhsatlandırma konusunda ve kimya dalında uzman iki bilirkişinin dahil edilerek oluşturulacak bilirkişi heyetinden 13/06/2011 tarihli ... Danışmanlık Biosidal Ruhsatlandırma Sözleşmesi'nin 5.2 maddesinde "işlem sırası" başlığı altındaki işlemlerin ne kadarını yaptığı, yapılamayan kısımların neden yapılamadığı, ruhsatın neden alınamadığı, sözleşme konusu ürünün piyasadan toplatılma nedeni ve ruhsatın alınmaması arasında bağlantı bulunup bulunmadığı ve bunlara bağlı olarak ruhsatın alınmamasında tarafların varsa kusurlarının belirlenmesi ve buna göre hüküm kurulması gerektiğinden bahisle, tarafların istinaf başvurularının bu yönlerden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak ve hüküm kurulmak üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir. ilk derece mahkemesi kaldırma kararı doğrultusunda işlem yapmış , bilirkişi heyetinden rapor almıştır.
raporda; Banat fırça kılında bulunan gümüş fırça zeoliti etken maddesinin Biosidal ürünlerin ruhsatlandırmasına izin verilen etken maddeler listesinde yer almadığı, bu nedenle ruhsatın verilmediği, ... Danışmanlık tarafından ürünün ruhsatlandırma işleminin ilk basamağı olan ön başvuru işleminin gerçekleştirildiği, bunun da taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ilk üç basamağını kapsadığı, Bakanlık etken madde açısından yönetmeliği uygun bulunmadığından 4. analiz aşamasına geçilemediği ve bakanlıkça dosyanın reddedildiği, davalı firmanın, dava konusu diş fırçası için Biosidal ürün kategorisinde başvuru yaparken aktif maddenin Bakanlık listesinde yer alıp almadığını kontrol etmesi gerektiğini, bu kontrolü yapmadan ruhsatlandırma sözleşmesini yapması nedeni ile yüzde yüz kusurlu olduğu, tespiti yapılmıştır.
Akabinde mahkemece davacı şirketin basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda olduğu, antibakteriyal diş fırçasında kullanmış olduğu maddenin mevzuata aykırı olduğunu bilebilecek durumda olduğu, buna rağmen etken maddeyi mevzuata aykırı olarak seçmesi nedeni ile sonucun gerçekleşmemesinden kusurlu olduğu, davalı şirketin ise Sağlık Bakanlığınca piyasadan toplatılmakta olan bir ürününün mevzuata aykırı olabileceğine ilişkin ihtimali göz önünde bulundurmadan sonuç taahhüdünde bulunması nedeni ile kusurlu olduğu tespiti yapılmasına rağmen, bilirkişi heyet raporunda ... danışmanlığın asli kusurlu, Banat şirketinin ise kusursuz olduğu tespiti ile tüm kusurun davalı şirkette olduğu gerekçesi ile davanın tümden kabulü ile davalı aleyhine % 20 oranında icra inkar tazminatına karar vermiştir.
Oysa mahkeme kararının gerekçesinde de tespit edildiği üzere davacı firmanın ilgili bakanlıktan ruhsat almadan uyuşmazlık konusu diş fırçasını ürettiği ve piyasaya sunduğu, Sağlık Bakanlığınca toplatma kararı üzerine ruhsatın alınmasına yönelik davalı şirketçe önce 13/06/2011 tarihli sözleşme, ardından 05/04/2012 tarihli ek sözleşmenin imzalandığı, davalı firmanın sözleşme gereğince ürünün ruhsatlandırma işleminin ilk basamağı olan ön başvuru işlemini gerçekleştirdiği, bu işlemin, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ilk üç basamağını kapsadığı, Bakanlığın, etken madde açısından yönetmeliğe uygun bulmadığından 4.sıradaki analiz aşamasına geçilemediği ve Bakanlıkça dosyanın reddedildiği, buna göre her iki tarafından basiretli bir tacir gibi davranmadığı, zira davacı firmanın ürettiği üründeki etken maddenin Sağlık Bakanlığı standartlarına uygun olmadığını bilmesi gerektiği ve bilebilecek durumda olduğu, öte yandan davalı firmanın da ana iştigal konusu olarak uyuşmazlık konusunda uzmanlığı bulunmasına ve Bakanlıkça ürünün toplatıldığını bilmesine rağmen sonuç taahhüdünde bulunacak şekilde sözleşmeye imza atmasında kusurlu olduğu, sonuçta sözleşmenin yerine getirilememesinde her iki tarafın da eşitşekilde % 50 oranında kusurlu olduğunun kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bilindiği üzere HMK' nın 282 maddesine göre hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Yine HMK 198 maddeye göre kanuni istisnalar dışında hakim kanunları serbestçe değerlendirir düzenlemeleri bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler karşısında hakimin bilirkişi raporunu ve bilirkişi tespitlerini serbestçe değerlendirebileceği, bilirkişinin oy ve görüşü ile bağlı olmadığı, nitekim bilirkişi görüşünün bir takdiri delil niteliğini taşıdığı, hakim bilirkişi raporunda varmış olduğu sonucun yanlış olduğu kanısına varırsa bunun gerekçelerini açıkça ortaya koymak koşulu ile bilirkişi raporunu aksinede karar verebilecektir.
Hakim bilirkişi raporunu yeterli görmediği taktirde bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi yeni bir bilirkişi incelemesi de yaptırabilir. Fakat hakim bilirkişi raporunda yazılı olan özel ve teknik açıklamalardan bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derece bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa, yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilecektir. ( Baki Kur; İstinaf sistemine göre yazılmış medeni usul hukuku; s.422)
Somut olayda bilirkişi raporu teknik olarak yeterli olmakla birlikte ilk derece mahkemesi kararı gerekçesinde ve yukarıda nedenleri gayet açık anlatıldığı üzere yanlış bir sonuca varıldığı görülmektedir.
DavalI, ilk derece mahkemesinin ilk kararının davacı tarafından istinaf edilmemesi nedeni ile aleyhine hüküm verme yasağı oluştuğu ve bu nedenle, mahkemece bu yasağa aykırı olarak davanın tümden kabulüne hatalı olarak karar verildiği ileri sürülmüş ise de, aleyhe hüküm verme yasağı ancak Yargıtay bozma kararı üzerine oluşacak hukuki bir durum olup, İstinaf aşamasında, istinaf dairesince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması nedeni ile usuli kazanılmış bir hakkın oluşmayacağı, ancak İstinaf mahkemesinin vereceği kararın Yargıtayca bozulmasından sonra gündeme gelecek bir talep olması nedeni ile davalı vekilinin bu itirazı yerinde görülmemiştir.
davalı vekili istinaf başvurusunda, davacının 5.000 EURO' dan feragat ettiğini, talebinin 10.000 EURO olduğunu bunun üzerinden karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Davacı vekilince 45.249,00 TL toplam alacak üzerinden takipte bulunulmuştur. Dava dilekçesinin 17.maddesinde özetle; davalı taraftan taleplerinin 10.000 EURO olduğu belirtilerek dava değeri 31.000,00 TL gösterilmek sureti ile harç bu miktar üzerinden ikmal edilmiştir. mahkemece bu husus gözden kaçırılarak ödeme emrindeki miktar üzerinden davanın tam kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında mahkemece, gerekçesinde yerinde olarak her iki tarafında basiretli bir tacir olarak davranmamaları sebebiyle sözleşmenin yerine getirilememesinde kusurlu oldukları tespitine rağmen, bilirkişi raporunda, davalı tarafın yüzde yüz kusurlu olduğu tespiti nedeni ile davanın kabulüne karar vermiş olması ve ayrıca alacak miktarının likit olmaması , ancak yargılama sonucu tespit edilecek kusura bağlı olarak tespiti gerekmesine rağmen davalı aleyhine icra inkar tazminatının hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilince kötü niyet tazminatı talebinde bulunulmuşsa da, davacının kötü niyetli olarak takip başlattığı davalı tarafça kanıtlanamadığı gibi davanında kısmen kabulüne kararı verildiği dikkate alındığında, bu talebin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak ilk derece mahkemesi kararının yukarıdaki nedenlerle hatalı olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönlerden kabulü ile HMK 353 1/b.2 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...sayılı dosyasında yapılan itirazın iptaline, takibin 15.500,00 TL üzerinden kaldığı yerden devamına, Alacak likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine, Tazminatın ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1- Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen KABULÜNE,
2-İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/459 Esas, 2018/658 Karar sayılı 09/07/2018 tarihli kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/2.bendi geregince KALDIRILMASINA,
3-Davanın kısmen KABULÜNE,
4-İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında yapılan itirazın iptaline, takibin 15.500,00 TL üzerinden kaldığı yerden devamına,
5-Alacak, likit olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
6-kötü niyet Tazminatının ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine,
7-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 1.058,81 TL harçtan peşin olarak yatırılan 303,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 755.56 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
8-Davacı tarafça başlangıçta yapılan, 25,20.TL başvuru harcı, 303,25.-TL peşin harç, 3,80-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 332,25 TL harç ile 3.177,00 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 3.509,25 TL' den davanın kabul ve ret oranına göre taktiren 1/2 sine denk gelen 1.754,62 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine bakiye yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9- Davalı tarafından yapılan ve posta gideri olarak kullanılan 166,10 TL yargılama giderinin1/2 sine denk gelen 83,05 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına,
10- Davacı kendisini vekille temsil temsil ettirdiğinden AAÜT GÖRE TAKDİR EDİLEN 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT göre takdir edilen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 55,20 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 98,10 TL olmak üzere 153,30 TL harcın, davalı tarafından peşin olarak yatırılan (98,10 TL +772.50 TL =) 870.60 TL harçtan mahsubuna 717.30 TL harcın hüküm kesinleştiğinde talep halinde davalı tarafa iadesine,
13-Davalının yapmış olduğu 45.50 TL İstinaf yargılama giderlerinin kabul red oranına göre 22.75 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
14-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun362/1.a bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.15/11/2018