T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2329 Esas
KARAR NO: 2019/16
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/06/2018
NUMARASI: 2016/1137 2018/708
DAVA: İFLAS (İflasın Açılması & İİK.nun 155 vd.)
KARAR TARİHİ: 10/01/2019
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında imzalanan “İstanbul İli, Gaziosmanpaşa İlçesinde, Sözleşmenin (1) nolu ekinde ada ve parsel numaraları listelenmiş taşınmazlar üzerinde, varsa üzerlerindeki binalar yıkılarak yerine yapılacak çok katlı binalardan müteşekkil konut, ticari yapılar ve spor kompleksleri projesini” kapsayan 06.12.2013 tarihli müşavirlik sözleşmesinden kaynaklanan tüm edim ve ödemelerin yapıldığını, aradan geçen 3 yıllık süreye rağmen davalının sözleşme ile üzerine düşen görevlerini yerine getirmediğini, buna rağmen Kadıköy ... Noterliğince tanzim 17/06/2016 tarih, ...yevmiye nolu ihtarname ile hiçbir haklı gerekçe göstermeden ve müvekkilinin yapmış olduğu ödemeleri dahi iade etmeden ve ayrıca müvekkilinin uğramış olduğu tüm maddi ve manevi zararları karşılamadan 06.12.2013 tarihli müşavirlik sözleşmesini tek taraflı olarak feshettiğini, davalının haksız olarak aldığı 2.770.000-USD bedelin iadesi için 14/11/2016 tarihinde İstanbul ..İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatığını, davalının borca ve takibe itiraz ettiğini belirterek yapılan itirazın kaldırılmasına ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı tarafın yerine getirmesi gereken birçok yükümlülükten sadece birisini, müşavirlik bedeli olarak belirlenen tutarı ödediğini, geri kalan yükümlülüklerini ise ya hiçbir şekilde ya da gereği gibi yerine getirmediğini, sözleşmenin bir işbirliği sözleşmesi olduğunu, davacı şirketin müşavirlik sözleşmesi kapsamında üstüne düşen görevleri yerine getirme ve işbirliği yapma konusunda son derece isteksiz davrandığını ve sözleşme ile belirlenen amaca ulaşmayı imkansız hale getirdiğini, genel hükümlere göre taraflardan bir tarafın sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediği durumda karşı taraf sözleşme konusu işe devam etmeye zorlanamayacağını, çünkü müşavirlik sözleşmesi kapsamındaki işlerin müvekkili şirketin kamu kurumları (TOKİ, Gaziosmanpaşa Belediyesi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı) ile arasındaki, sözleşmeler ve irtibatı dolayısıyla direkt sorumluluğunda olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesi, taraflar arasındaki sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesi olduğunu, adi ortaklığın tasfiyesi hükümlerinin TBK'nın 620 ve devamı maddelerinde düzenlendiğini, karşılıklı alacaklılık borçluluk durumunun tespit edilmesi amacıyla taraflardan biri tarafından öncelikle bu yönde dava açılması gerektiği, salt sözleşme hükümlerine dayalı olarak davacı ortağın, davalı ortağa karşı adi ortaklık ilişkisi kapsamında alacak iddiasında bulunduğu, böyle bir talepte bulunulamayacağı gerekçesi ile bu aşamada açılan davanın reddine karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davacı ... Vekili İstinaf Taleplerinde;
1-Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin garanti ve hizmet sözleşmesi niteliğinde olup adi ortaklık sözleşmesi olarak yorumlanamayacağını,
2-Mahkemenin, 06.12.2013 tarihli sözleşmenin davalı ... şirketince feshedilmediğini ve halen yürürlükte bulunduğunu kabul ettiğini, sözleşmenin bu şekilde feshinin gerekçede değerlendirilmediğini, oysa davalının Kadıköy... Noterliğinin 17/06/2016 tarih ve ... yevmiye nodan gönderilen ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, yine davalının, İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1041 Esas sayılı dosyasında fesihlerinin haklı olduğuna dair dava açtığını,
3-Yerel mahkemenin davaya konu 2.770.000-USD ödemeyi adi ortaklık payı olarak ödendiğini beyan ettiğini, halbuki, 06.12.2013 tarihli sözleşmenin 5.2.10 maddesinde bu paranın borç (avans) olarak verildiği ve davalı şirketin payından mahsup edileceğini ve sözleşmenin herhangi bir nedenle uygulanmaması veya sonlandırılması halinde müvekkili şirkete iade edileceğinin açıkça yazıldığını,
4-Davaya konu 06.12.2013 tarihli sözleşmenin, müşavirlik sözleşmesi olup, istinafa konu kararda belirtildiği gibi adi ortaklık sözleşmesi olarak yorumlanamayacağını, zira 06.12.2013 tarihli müşavirlik sözleşmesinde, taraflara bir kısım hak ve yükümlülükler yüklendiğini, müvekkili şirketin yükümlülüğünün müşavirlik bedeli olan 2.500.000-USD ve master plan ödemesi olan 270.000-USD olmak olmak üzere toplam 2.770.000- USD'yi davalıya ödemek olup, sonrasında davalı şirketin yükümlülüğünün başladığını, bilirkişi raporunun haklılıklarını ortaya koymasına rağmen yazılı şekilde karar verilmesinin yasaya ve hukuka aykırı olması nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
İstinaf Dilekçesi Davalı ....ve Tic.a.ş. Vekiline 04/09/2018 Tarihinde Tebliğ Edilmiş, İstinaf Talebine 17/09/2018 Tarihli Dilekçesi İle Cevap Verilerek;Taraflar arasında akdedilen 06.12.2013 tarihli sözleşmenin işbirliğine dayandığını, hukuki niteliği itibari ile adi ortaklık ilişkisi bulunduğunu, sözleşme maddelerinin gerek ayrı ayrı ele alındığında gerekse bir bütün olarak incelendiğinde sözleşmenin bir işbirliği ilişkisine dayandığını, sözleşmenin tamamına yayılan ortak bir irade bulunduğunu, tarafların birtakım şahsi edim ve sorumluluk altına girmekle birlikte, ortak bir amaç uğruna bir araya geldiklerini, kentsel dönüşüm çalışmaları çerçevesinde yapılacak inşaat projelerinin tamamlanmasıyla (ortak amacın gerçekleşmesiyle) birlikte aynı zamanda ekonomik fayda elde ama elde etme amacı güttüklerini, bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık ilişkisi olduğunu, adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi gerçekleştirilmedikçe davacı yanca ödemelerin talep edilebilmesinin mümkün olmadığını, bu durumda; adi ortaklık, tasfiye edilmeden yani, bu hususta mahkemece herhangi bir hüküm tesis edilmeden davacı tarafından huzurdaki davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını, istinaf dilekçesinde yer alan iddiaların haksız, yersiz, mesnetsiz olup suni iddia ve sebepler üzerinde kurulu olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin “müşavirlik sözleşmesi” ve İçerik olarak adi ortaklık değil de; “garanti ve hizmet” sözleşmesi olduğu belirtmişse de; davacının bu tespit ve nitelendirmelerinin hangi gerekçelere dayandırıldığının anlaşılamadığını, bu iddiaların yanıltıcı, yanlış ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu iddianın da ilk kez istinaf aşamasında ileri sürüldüğünü ve iddianın genişletilmesine ve değiştirilmesine izin vermediklerini, davacı tarafın müvekkili şirkete borç, avans veyahut ödünç olarak ödemiş olduğu herhangi bir bedel bulunmadığını, sözleşmede böyle bir büküm de bulunmadığını, müvekkili şirketin davaya konu sözleşmeden kaynaklı edimlerini gereği gibi ifa ettiğini davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bilirkişi raporlarının eksik, hatalı, çelişkili ve uzmanlık dışı olup hüküm kurmaya elverişli olmadığını, Kentsel Dönüşüm konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini belirterek esas ve usul yönünden hukuka uygun olan yerel mahkeme kararına karşı yapılan istinaf talebinin reddine karar verilmesi istenmiş, HMK.nun 348.maddesine göre katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmadığı görülmüştür.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı davacı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla;
Dava, İİK.nun 154 ve devamı maddelerine dayalı iflas davasıdır.
Davalı şirketin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na ... sicil numarası ile kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Gaziosmanpaşa/İSTANBUL adresinde bulunduğu, davanın İİK.nun 154/1.maddesinde öngörülen yetkili Mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.
İflas yoluyla takipte, 2004 sayılı İİK’nın 156. maddesi gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın kaldırılmasını ve borçlunun iflasını talep edebilir. Davacı İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile 15/11/2016 tarihinde 2.770.000,00.-USD asıl alacak, 256.455,83.-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.026.455,84.-USD üzerinden icra takibi başlattıktan sonra İflas Yoluyla Adi Takipte Ödeme Emrinin (Örnek No:11) borçlu/davalıya 17/11/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı/borçlu tarafça 23/11/2016 tarihinde hiçbir borcu olmadığını belirtilerek itiraz ettiği ve takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 01/12/2016 tarihinde İİK.nun 156/4.maddesinde belirtilen 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde huzurdaki iflas davasını açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında 06/12/2013 tarihinde “İstanbul İli, Gaziosmanpaşa İlçesinde, Sözleşmenin (1) nolu ekinde ada ve parsel numaraları listelenmiş taşınmazlar üzerinde, varsa üzerlerindeki binalar yıkılarak yerine yapılacak çok katlı binalardan müteşekkil konut, ticari yapılar ve spor kompleksleri projesini” kapsayan müşavirlik sözleşmesi adı altında sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, bu sözleşmenin niteliği itibari ile "Adi Ortaklık Sözleşmesi" olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Sair hususların tartışılması ve çözümü için öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması zorunludur.
Adi Ortaklık Sözleşmeleri Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenmiş olup, yasanın 620.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.
Ortaklar, ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere bir sözleşme etrafında birleşirler. Sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarını açıklamaları gerekir. Adi ortaklık, ortak bir amacı gerçekleştirmek üzere kurulur. Ortak amaçtan bahsedebilmek için, sözleşme ile ulaşılmak istenen hedefin bütün ortaklar için müşterek olması gerekir.
TBK’nun 620. maddesinde; “ortak bir amaca erişmek üzere” ifadesiyle açıkça belirtilen ortak amaç unsuru, sözleşmenin temel unsurudur. Ortakların, ortak bir amacı gerçekleştirmek için bir araya gelmeleri de yeterli değildir. Bu nedenle, ortakların ayrıca bu amacı gerçekleştirmek üzere çalışmalara katılmayı ve bu amaçla işbirliği yaparak birlikte çaba göstermeyi de taahhüt etmeleri ve bu hususta üzerlerine düşeni yapmaları gerekir. Yani ortaklar, ortak amacın gerçekleşmesi için eşit durumda gayret ve özen gösterme yükümlülüğü altındadırlar. Sözleşme de ortaklar için sermaye payı koyma yükümlülüğünün öngörülmüş olması, birlikte çaba gösterme yükümlülüğüne de yer verildiği anlamına gelmez. Bu unsurun sözleşmenin içeriğinde yer alması gerekir. (N.Barlas 38, O.H.Ş.117.sy)
Diğer bir deyimle, taraflar arasındaki ilişkinin ortaklık olarak kabul edilebilmesi için sözleşme, sözleşmeyi yapacak kişiler, sermaye payı, ortak amaç ve işbirliği unsurları bulunmalıdır.
Taraflar kendi aralarında düzenledikleri sözleşme ile kentsel dönüşüm projesinin gerçekleştirilmesini amaçlamışlardır. Sözleşmede "Ortak Amaç Unsuru" vardır. Yine tarafların "Birlikte Hareket Etme" iradesi sözleşmenin birçok maddesinde yer almaktadır. Davacı şirket ortaklığa nakdi sermeyesini, davalı şirket ise emek ve bilgisini sermaye olarak koymuştur. Sözleşmenin 5.2.10 maddesinde belirtilen bedel, davalıya borç olarak verilmemiştir. Verilen miktar, sözleşmenin 5.2.7’inci maddesi uyarınca ...’a teslimi gereken %2 oranındaki yapı alanından mahsup edileceğini öngördüğüne göre avans niteliğindedir. Sözleşmenin yüklenici tarafından veya karşılıklı olarak iptal edilmesi ya da yürütülemez duruma gelmesi durumunda, yüklenici tarafından ...’a yapılmış olan bu ödemelerin, diğer talep hakları saklı kalmak üzere, yükleniciye tam olarak iade edileceği kararlaştırılmıştır.
HMK.nun Hukukun uygulanması başlıklı 33.maddesi gereğince; Hâkim, Türk hukukunu resen uygular. Bu nedenle hukuki nitelendirme hakime aittir.
Açıklanan nedenlerle, taraflar arasındaki sözleşmenin başlığı "müşavirlik sözleşmesi" olsada içeriği itibariyle adi ortaklık sözleşmesidir. Mahkemenin gerekçesinde de işaret edildiği üzere; Adi ortaklığın (TBK'nın 620 ve devamı maddeleri) ve aynı yasanın 642. maddesindeki tasfiye hükümlerinin uygulanarak çözümlenmesi ve ilişkinin tasfiye edilmesi ve tasfiye sonucunda her iki tarafın, sözleşmeye göre olması gereken edimlerin nelerden ibaret olduğu ve tasfiye payının ne olduğu tespit edilmeden tarafların birbirlerinden alacak isteminde bulunması beklenemez. Bu doğrultuda adi ortaklık tasfiye edilmediğine göre ortaya çıkmış ve talebi mümkün olan bir alacaktan bahsetmekte mümkün değildir. Bu aşamada davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu gerekçelerle İlk derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurunun reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,
2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 32,30 TL harcın, yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 121,30 TL harçtan peşin olarak yatırılan 98,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,20 TL olmak üzere toplam 55,50 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile, İİK'nun 164. Maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 10 gün içinde temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.10/01/2019