T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2111 Esas
KARAR NO: 2019/57
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 25/01/2018
NUMARASI: 2004/135 Esas, 2018/93 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 24/01/2019
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili, 20.02.2004 tarihli dava dilekçesinde, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu‘nun 4491 sayılı kanunla değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunun 15.inci maddesinin 1.fıkrasında belirtildiği üzere, bankalardaki tasarruf mevduatını kanun gereği sigorta eden, 14.madde hükümlerine göre hisseleri ve / veya yönetim ve denetimi kendisine intikal eden bankaların mali bünyelerinin güçlendirilmesi, yeniden yapılandırılması ve üçüncü kişilere devri ile bu kanun ile kendisine verilen işleri yapmakla görevli ve yetkili bulunan kamu tüzel kişiliğine haiz bir kurum olduğunu, Fon’nun, bankanın mali bünyesinin güçlendirilemeyecek derecede zayıflamasına yaptıkları işlemler İle sebep olan görevli yöneticilerinin Bankalar Kanunun’un 17/3. maddesi delaletiyle Bankalar Kanununun 14/5- b madde hükmü gereğince mal beyanında bulunmalarını ve haklarında yurt dışına çıkma yasağı dahil her türlü tedbirin alınmasını ilgili mahkemeden istemeye yetkili olduğunu, ayrıca Fon’un Bankalar Kanunun 17. maddesine göre de, kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankayı zarara uğratan ve kanunda sayılan yöneticilerle, menfaat temin eden ortakların şahsi sorumluluklarına gitme yetki ve görevine haiz olduğunu, 15.03.2001 tarihli mükerrer Resmî Gazetede yayımlanan, 15.03.2001 tarihli ve 198 sayılı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu kararı ile, mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmesini teminen 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince alınması gereken tedbirleri almayan, kaynaklarını Banka’nın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarlarının sermaye grubuna aktaran, zararı öz kaynakları aşarak yabancı kaynaklara sirayet eden, mali bünyesindeki zaafiyet taahhütlerini karşılamayacak boyutlara ulaşan ve faaliyetlerine bu hali ile devamı mevduat sahiplerinin haklarını ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren, ...Bankası T.A.Ş ‘nin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimimin Bankalar Kanunun 14. maddesinin (3),(4) numaralı fıkralarına istinaden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fon’una devredildiğini, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fon’nunun yönetim kurulu kararı ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu Kurulu kararı ile yönetim ve denetimi kendisine intikal eden ... Bankası T.A.Ş ‘nin 30 trilyon TL ödenmiş sermaye tutarındaki zararını devir aldığından , 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14.maddesinin 5 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca adı geçen banka hisse senetlerinin mülkiyetinin Fon’a intikal ettiğini, anılan maddeler ve kararlar gereğince yönetim ve denetimi ile hisse senetlerinin mülkiyeti Fon’a intikal eden ... Bankası T.A.Ş ‘nin eski yöneticileri olan davalılar, ..., ... , ....l , ... ve ...’a Ankara ...Noterliği’nin 16 Mart 2001 tarihli ihtarnameleri ile Bankalar Kanunun ilgili hükümleri gereğince mal beyannamesi hususunun ihtaren bildirildiğini, davalıların kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankayı uğratmış oldukları zararın dilekçe dayanağı rapor ve eklerinde tüm ayrıntıları ile ortaya konulduğunu, ayrıca Danıştay Onuncu Dairesinin 2001/2830 Esas, 2003/1156 sayılı kararında yer alan kararda, olumsuzlukların doğmasına ana sebebin gruba aktarılan veya dolaylı olarak krediler olduğunun tespitininde iddialarının yerindeliğini ve haklılığını teyit ettiğini, davalı ... aleyhine, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından, mahkemenin 2001/1783 ve 2001/2140 Esas sayılı dosyaları üzerinden açılan davalar ile şahsi iflasına karar verilmesinin talep edildiğini, davanın 2001/1783 Esas sayılı dosya ile birleştirilmesine karar verildiğini, yine .... ve ... aleyhine, 2002/117 Esas, ... ... ..... ve... hakkında 2002/684 Esas, ... ... hakkında 2002/690 Esas, ... .......ve ... adına 2002/1367 Esas, ....hakkında 2003/946 Esas sayılı dosyalarda açılan davalarda iflaslarına karar verilmesinin istendiğini, Bankalar Yeminli Murakıplar Kurulu Başkanlığının yazısı gereğince 23.05.2003 tarihli, ... Limitedin ... Bankası A.Ş ye devir kararı ve süreci ile ilgili devrin sonuçları hakkında rapor ile 10.06.2003 tarihli, Bankalar Kanunun 22/3. maddesine aykırılık raporu alındığını, raporda, kurulun izni olmadan TDB’nin bankaya devrine ilişkin karar alındığı, devre ilişkin belge ve evrakların bankaya tevdi edilmediği, gerçekte var olmayan bazı mevduatların bankaya devredildiği, gerçekte var olan bazı mevduat ve diğer bilanço kalemlerinin devredilmediği gibi neticelere ulaşıldığı, TDB’nin bankaya devrinin devir sözleşmesinde belirtildiği gibi dahi gerçekleştirilmediği, hiçbir hukuki bilgi bulunmadan 299.932.382-USD tutarındaki mevduatın banka kayıtlarına aktarılmasının, bahse konu mevduat rakamlarının gerçek mahiyetlerini şüpheli hale getirdiğini, ... Bank Ltd’nin Türkiye’de izinsiz mevduat toplama ve ... grubu firmalarına kredi kullandırma faaliyetlerinin 4389, 765, 4422 sayılı kanunlar karşısındaki durumun ortaya konulduğunu, banka yönetim kurulunun 01.12.2000 tarihli 61 nolu kararı ile TDB’nin tüm aktif ve pasiflerinin , bankanın Malta Şubesince devralınmasına oybirliği ile karar verildiğini, TDB’nin bankaya devredilmesi süretiyle bankanın aktif varlıklarının azalmasına ve zararına neden olmak süretiyle kamunun üstlenmek zorunda olduğu zararı artıran ve söz konusu devrin Bankalar Kanunun 18’inci maddesine aykırı olarak kuruldan izin almadan gerçekleştirmesine yol açan bahse konu yönetim kurulu kararında imzası bulunan, Banka Yönetim Kurulu Başkanı ... Başkan vekili - murahhas Aza ... Yönetim Kurulu üyesi ..., Yönetim Kurulu üyesi ..., Yönetim Kurulu Üyesi ve Banka Genel Müdürü ...’un Bankalar Kanunun 22/3’üncü maddesinde bulan ağırlaştırılmış özel nitelikli zimmet suçunu birinci derecede sorumlu olarak işledikleri, KKTC’de mukim TDB’nin yöneticilerin, TDB imza sirkülerine göre, ... Yönetim Kurulu Başkanı,... Yönetim Kurulu Üyesi, ... Yönetim Kurulu Üyesi ve ....’in Genel Müdür olmak üzere TDB ‘ye birinci derece imza yetkili olarak temsil etmeye yetkili kılındığı , 04.12.2000 tarihinde TDB” nin Bankaya devredilmesini sağlamak süretiyle 493.763.062 USD tutarındaki TDB yükümlülüğünün banka tarafından hiçbir maddi değeri olmayan alacaklar karşılığında üstlenilmesine ve banka varlıklarının azaltılmasına, grup lehine menfaat yaratılmasına sebebiyet verildiğini, ayrıca TDB yöneticilerininde işlenen suça katkılarından dolayı iştirak ettiklerini, Bankalar Kanunun ilgili hükümleri gereğince kanuna aykırı karar ve işlemleri ile, ... Bankası T.A.Ş ‘ni 336.268.445.639.984 TL ( 493.764.062 USD ) zarara uğratan davalılardan, ana para ve faize dair fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 04.12.2000 tarihinden itibaren (6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 51’nci maddesi çerçevesinde hesaplanacak olan) faizi ile birlikte tahsili ile şahsi iflaslarına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalılar ... ...ve ... vekili ,müvekkillerinin görevde olduğu dönemde banka ile ilgili olumlu işlemler yaptığını, 1999-2000 döneminde banka yönetim kurulu üyesi olan müvekkillerinin görev süresi dikkate alındığında İhtiyati tedbir kararının haksızlığının ortaya çıkacağını, müvekkillerinin görev yaptığı ... Bankasına TMSF tarafından el konulduğunu, müvekkillerinden Ertuğrul Ihlamur ‘un odaya kayıtlı mali müşavir, ...in Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğretim görevlisi olduğunu, yalnızca banka müdürü ya da banka yönetim kurulu üyesi olmak dışında başka bir kusuru bulunmayan müvekkillerinin banka ile hizmet akdi ile çalıştıklarını , İhtiyati tedbir kararının kaldırılmasını ve Bankalar Yasasının 17.maddesindeki şahsi İflas unsurlarının mevcut olmadığını, BDDK.nın B.K .md.14/2 .hükmüne dayalı verdiği 28.11.2000 tarihli emir uyarınca aktif ve pasifleri ... Bankasına (Malta Şb) devredilen TDB’nin mevduatları ve bu bankaya yapılan depolardan kaynaklanan alacağın TDB.nin aktiflerinin devri yoluyla mahsubu sonucu oluştuğu öne sürülen afaki zarar iddiasının sorumlusunun müvekkilleri ya da banka yöneticilerinin olamayacağını, BDDK.nın talimatının yanlış yorumlanıp uygulandığını, birleşme izninin alınmadığını, BK 179.maddeye uyulmadığı, banka aktiflerinin azalmasına neden olunarak zarara yol açtığı yolundaki afaki iddiaların gerçeği yansıtmaktan ve inandırıcı olmaktan uzak olduğunu, anayasaya aykırılık iddialarının ciddi görülerek dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilerek, davanın geri bırakılmasını savunarak, davanın usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, ... ..y ve ... vekili, İhtiyati tedbir kararına itiraz dilekçelerinde, 2001/1895 Esas sayılı sorumluluk davasında, bankanın TMSF’ye devredildiği 14.03.2001 tarihli devir bilançosunda uğranılan toplam zararın 1,953 katrilyon TL olduğunun öne sürüldüğünü, bu bilanço zararının , mahkemede görülmekte olan ve TDB’den devralınan mevduatlardan kaynaklandığı öne sürülen aktiflerin karşılığının devrinden doğan zararı da kapsadığının açık olduğunu, böylece zarar isteminin ikinci kez dava konusu edildiğini, esasen, ... Bankası’nın Fon’a devrinden sonra atanan yeni yönetim kurulu tarafından düzenlenen ve 26 Ağustos 2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 31.12.2000 tarihli bilanço ve kar / zarar cetvelinin, TDB’nin devri ve adı geçen bankaya yapılan dava konusu plasmanlara ilişkin incelendiğinde, TDB’in devri sonucu, ... Bankasının TDB’deki ( USD 193.535.000 )’lık plasmanlarının düşülmesi halinde, bankaya (USD 2.787.737)’lık fazla aktif / kar devredildiğinin görüleceğini, davacı kamu tüzel kişisi ile bağlantısı bilinen BDDK emrinde süreli sözleşmeli olarak görevli murakıplar tarafından düzenlenen tek yanlı ve önyargıya dayalı raporların usulü anlamda geçerli ve bağlayıcı delil olarak kabulüne hukuksal olanağın olmadığını, yabancı bir ülke hukukuna tabi bir bankanın hissedarı ya da yönetim kurulu üyesi hakkında, Türk Bankalar Hukuku mevzuatı gereği şahsi İflas davası açılmasının hukuksal olanağı olmadığını, müvekkili...’un dava konusu aktif pasif devri sırasında KKTC Kurulu TDB’nin hissedarı ya da yönetim kurulu üyesi sıfatını taşımasının, 4389 sayılı Bankalar Kanunun 17. maddesi hükmüne dayanılarak kendisine davalı sıfatı yöneltilmesinin nedeni olamayacağının açık bir hukuki gerçek olduğunu, dava konusu devir kararı ya da işlemlerine katılmayan müvekkili...’un sorumlu tutulmasına hukuksal olanak bulunmadığının yargılama evresinde açıkça anlaşılacağını, ... Bank ( TDB )’ın aktif ve pasifinin ... Bankası T.A.Ş ‘ne devrinden kaynaklandığı öne sürülen dava konusu afaki zarar tutarından müvekkillerinin sorumlu tutulmasına hukuksal olanak olmadığını, söz konusu devrin BDDK’nun 28 Kasım 2000 tarihli talimatı olarak zorunlu gerçekleştirildiğini , kusursuz imkansızlık sayılan kurallar gereği anılan işlem sonucunda herhangi bir zarar doğmuş ise bunun sorumlusunun müvekkillerinin değil emri veren kamu tüzel kişisi olduğunu, BDDK, Bankalar Yeminli Murakıplar Kurulunun 06.11.2000 tarihli raporunda, KKTC‘de Off Shore’de faaliyetlerini sürdüren ... Bank’ın tüzel kişiliğine son verilerek varlık ve yükümlülüklerinin Malta Şubesine devredilmesinin gerekli olduğu sonucuna ulaşıldığı, görüş ve öneri benimsenerek ... Bankası T.A.Ş ‘ne gönderilen yazılı emirde,...Bank ‘ın tasfiye edilerek veya şubeye dönüştürülerek bankanın gerçek mali bünyesinin netleştirilmesi talimatının verildiğini, karar gereğince TDB’nin aktif ve pasiflerinin ... Bankası Malta Şubesine devrinin gerçekleştirildiğini, esasen BDDK tarafından böyle bir emir verilmiş olmasa idi, dava konusu TDB mevduatların TDB portföyünde kalacağı ve bu sözde riskinde ... Bankası‘na yansımayacağının da ortada olduğunu, davanın 2 yıllık zamanaşımına uğradığını, anayasaya aykırılık iddialarının ciddi görülerek, dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini, müvekkili... hakkındaki davanın ayrılarak sıfat yokluğundan reddine karar verilmesini savunarak davanın usul ve esastan reddini istemiştir.Davalı ... vekili, Bankalar Yeminli Murakıp raporlarında, TDB ‘nin ... Bankası İle birleşmesi nedeniyle söz konusu edilen zarardan 1.derece sorumlu olarak, birleşme hususunu karar altına alan bankanın o tarihteki yönetim kurulu üyeleri, . ... ...’un sorumlu tutulduklarını, ..., müvekkili ...’in cürme feri olarak iştirak ettiklerinin iddia edildiğini, müvekkilinin TDB.den 29.02.2000 tarihinde istifa ederek ayrıldığını, birleşme işleminin ise BDDK.nın konu ile ilgili 28.11.2000 tarihli yazısı üzerine banka yönetim kurulunun 01.12.2000 tarihli kararı ile gerçekleştiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili, müvekkilinin yurt dışında kurulu TDB.nin genel müdürü olduğunu, bankanın KKTC yasalarına tabi bir kıyı bankası olduğunu, 4389 sayılı yasa gereğince sorumluluk yüklenemeyeceğini, müvekkilinin pasif dava ehliyetinin olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:
Mahkemece, davacı vekilince , davalılar ... hakkındaki davanın takip edilmediği bildirildiğinden ve yasal süre içinde yenilenmediğinden belirtilen davalılar yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, davalıların İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2003/946 Esas sayılı davası nedeniyle derdestlik itirazında bulundukları, davada ... Bankası tarafından kullandırılan usulsüz krediler nedeniyle oluşan banka zararının tahsili talebi olduğu, açılan davada söz konusu kredilerin dava konusu edilmediği, davanın TDB‘den devralınan ve ödemesi davacı tarafından yapılan mevduat tutarına dayandığı, bu nedenle derdestlik İtirazının yerinde olmadığının kabul edildiği, zararın TDB’nin aktif ve pasifi ile ... Bankası T.A.Ş ‘ye devredilmesi İle oluştuğunun iddia edildiği, delillere göre, TDB’den devralınan 411.798.220 USD kredilerin ...Grubundan olan kredi alacakları olduğu, teminatsız ve tahsil kabiliyetinin olmadığı, muhtelif akacaklarda görülen 35.888.600 USD tutarın 1991 yılından kalma Irak ve Rusya Bankalarının borç senetlerinden kaynaklanan değersiz alacaklar olduğu, 193.830.680 USD’nin, ... Bankası T.A.Ş tarafından TDY’de yapılan depolardan oluştuğu, hiçbir ekonomik değerinin olmadığı, off shore mevduat olduğu ve kamu tarafından ödenmek zorunda kalındığı, TDB’nin devri ile ... Bankası T.A.Ş nin mali durumunun daha da kötüleştiği, yükümlülüklerinin ve tahsil kabiliyeti olmayan alacak miktarlarının arttığı, davalılardan ... ve ...yönünden , her iki davalının da TDB.nin yönetim kurulunda görevli olduğu, TDB nin yurt dışında yerleşik olduğu, Bankacılık Kanununda öngörülen şahsi İflas kurumunun Türkiye ‘de yerleşik bankaların yöneticileri bakımından söz konusu olabileceği, 4389 sayılı Bankalar Kanunun 17/1. maddesinde şahsi İflas talep edilebilecek kimselerin sınırlı sayıda belirlendiği , somut olayda zarara neden olduğu kabul edilen kararda , davalılar ...(Başkan) ve . ..un (Başkan vekili) imzalarının bulunduğu, şahsi İflas koşullarının gerçekleştiğinin kabul edildiği, mükerrer tahsilatın önüne geçilebilmesi için önce TMSF tarafından yapılan tahsilatların düşülmesi zararın denkleştirilmesi gerektiği, bu kapsamda ..Grubundan 30.05.2003 tarihine kadar toplam 67.720.442.59 USD tahsilat yapıldığı , bu tahsilatın TDB ‘den devir alınan kredilere isabet eden miktarlarının davalıların sorumluluk miktarlarından tenzili gerektiği raporda belirtilmiş ise de, TDB ‘nin bankaya devrinde hukuki yönden evrak niteliğine haiz olabilecek bir belge kullanılmadığı, işlemlerin herhangi bir devir bilançosu, mizanı veya onaylı kredi ve mevduat listesi bulunmaksızın , imzasız ve kaşesiz, tamamen farklı listeler üzerinden yapıldığı, TDB’nin ... Bankası Malta Şubesine devrinde düzenlenmeyen devir bilançosunun bağımsız denetim şirketince mevcut kayıtlar üzerinden çıkarıldığı, TDB nin bankaya devrinin maddi boyutunun elde edilen belge ve bilgiler çerçevesinde 447.686.820 USD tutarında aktif, 493.763.062 USD tutarında pasif kalemden oluştuğu, 46.076.242 USD aktif karşılığının tespit edilemediği, bu rakamın bankanın 31.12.2000 tarihindeki 1.004.170.000TL tutarındaki dönem zararı içinde olduğu, zararın 493.763.062 USD olduğunun kabul edildiği, davalılar ... hakkında, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinde 2004/82 Esas sayılı dosyasında verilen kararda, ... Bank’ın TDB ‘nin 04.12.2000 tarihinde aktif ve pasifi ile ...bank Malta Şubesine devredilmesi sonucunda mevduattan kaynaklanan 299.932.382 USD’nin suç tarihindeki efektif satış kuru karşılığı olan 204.109.685.35 TL banka parasını mal edinmeleri eyleminden sanıklar, ... . hakkında zimmet suçundan mahkumiyetlerine karar verildiği, kararın Yargıtay tarafından bozulması üzerine yürütülen yargılama sonunda 2014/61 Esas, 2015/84 Karar sayılı karar ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği, tespit edilen zarar tutarından 30.03.2003 tarihine kadar toplam ... Grubundan 67.720.442.59 USD tahsilat yapıldığı, hükme esas alınan kök rapordaki 67.720.442,59 USD tahsilatın mahsup edilmesi hali ile, ...sorumluluğu, 493.763.062,00 USD ....336.268.445,64TL , ...sorumluluğu , 300.228.062.00 USD karşılığı 204.264.917,52 TL olduğu, 67.720.442,59 USD tahsilatın mahsubu sonucu, ... ‘in 290.148.657,19 TL olarak, ...’un ise, 158.345.129,07 TL olarak belirlendiği gerekçesi ile, davalılar, ....hakkındaki davanın 20.05.2012 tarihi itibarı ile, ...hakkındaki davanın 26.02.2012 itibarı ile açılmamış sayılmasına , davalılar ....hakkında açılan davanın reddine, davalı ....‘in bankayı 336.268.445,64 TL zarara uğrattığı, kısmi tahsilat nedeniyle bu miktar içindeki 290.148.657,19 TL ye 04.12.2010 tarihinden İflas tarihine kadar ayrıca değişen oranlarda avans faizi işletileceğinin tespiti ile bu miktarın tahsili için şahsi iflasına , İflasın 25.01.2018 günü saat 14;16 itibarıyla açılmasına, davalı ....’un bankayı 204.464.917,52 TL zarara uğrattığı, kısmi tahsilat nedeniyle bu miktar içindeki 158.345.129,07 TL ye 04.12.2000 tarihinden İflas tarihine kadar ayrıca değişen oranlarda avans faizi işletilebileceğinin tespiti ile bu miktarın tahsili için şahsın iflasına, İflasın 25.01.2018 günü saat 14;16 itibarı ile açılmasına, İflas tasfiye işlemlerinin 5411 sayılı yasanın 11. maddesi yollaması ile 4389 sayılı yasanın 16.ve 17. maddeleri gereğince yürütülmesine, İflasın gerekli tedbirlerin alınması bakımından TMSF Başkanlığı‘na ve ilgili birimlere bildirilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Karar davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.Davacı vekili istinaf nedenleri olarak, istinaf taleplerinin sadece davanın reddi kısmına ilişkin olduğunu, ... Bank Ltd.( TDB ) ... Bankası T.A.Ş yöneticileri .. .ve ailesince ve ortaklarınca Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde Offshore bankacılık faaliyetlerinde bulunmak üzere kurulduğunu, ... Bankası yönetim kurulu tarafından oybirliği ile TDB’nin tüm aktif ve pasiflerinin ... Bankası Malta Şubesine devredildiğini, 1994 yılında KKTC ‘de kurulduğunu, TDB‘nin 500.000 USD lik kuruluş sermayesinin ... Bankası kaynaklarından karşılandığını, TDB’nin ... Bankası’nın Genel Müdürlük binasının altıncı katında faaliyet gösterdiğini, birleşme esnasında offshore firmalara kullandırılan krediler ve diğer aktif kalemlerin ... Bankası Malta Şubesi’ne devredilmediğini, sadece yıllar itibarı ile donuk hale gelmiş grup kredilerinin devredildiğini, TDB zararlarını da içeren ... Bankası zararının Fon’a devri ile birlikte kamu zararına dönüştüğünü, ... Bankası’nın Fon’a devrine rol oynayan asıl faktörün TDB tarafından Türkiye'den toplanan mevduatın ... Grubu firmalarına kredi olarak kullandırılması olduğunu, TDB tarafından Türkiye’den toplanan mevduatın ... Grubu firmalarına kredi olarak kullandırılması sürecinin TDB’nin kurulduğu 1994 yılından ... Bankasına devredildiği 2000 yılına kadar devam eden bir süreç olduğunu, ...’un ... Bankası yönetim kurulu üyesi olduğunu, birleşme karar tarihi 01.12.2000 tarihinde ... Bankası yönetim kurulu üyesi olduğunu, yönetim kurulu üyeliğinden bu tarihten sonra 18.12.2000 tarihli yönetim kurulu toplantısında alınan karar ile istifasının gerçekleştiğini, aynı zamanda ... Bankası’nın en yüksek hisseye sahip ortağı olan ...Holding A.Ş deki %4,35 lik hissesi ... Bankasının dolaylı hissedarı olduğunu, aynı zamanda ... Bank ‘ın imza yetkilisi ve %22,5 hissesine sahip hissedarı olduğunu , ...’un ... Bankası zararından sorumlu olduğunu, ...’in ise, ... Bank‘ın genel müdürü olarak atandığını, birleşme karar tarihinde ...Bank‘ın genel müdürlüğü yanında , birinci derece imza yetkilisi ve hissedarı olduğunu, ayrıca bazı ... Grubu şirketlerinde de hissedar olduğunu , şahsi İflas talep edilebilecek kişiler arasında olduğunu, ayrıca ... Bankası ve TDB arasında imzalanan sözleşmeye göre de, Borçlar Kanunun 179. maddesi uyarınca Türk Hukuku ve Türk Kanunlarının geçerli olmasının kabul edildiğinin belirtildiğini, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olduğunu, Fon’a devir kararı alan yönetim kurulunun üyesi olduğunu, mazeretsiz toplantıya katılmadığını, yapılan işlemler nedeniyle sorumlu olduğunu, 03.07.2008 tarihli raporda, TDB’nin yabancı bir ülke hukukuna göre kurulduğu, yöneticilerin Bankalar Kanuna göre sorumlu tutulmayacağı yönündeki iddiaların yerinde olmadığını, organik bağı açıkça teyit eden hususlar olduğunu iddia ederek, kararın red kısmına ilişkin bölümünün kaldırılmasını, davalılar ... ve ...hakkında şahsi İflas kararı verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili istinaf nedenleri olarak, şahsi İflas kararının haksız ve hukuksuz olduğunu, gerekçede ki ... İle ilgili değerlendirmelerin tamamen yanlış olduğunu, çoğu bankanın iştirakı olan grup şirketlerine yasal sınırlar içinde kredi açılmasının yasak olmadığı gibi , iştirakçıya ya da grup şirketlerine kredi verilmesinin sorumluluk nedeni olamayacağını, müvekkilinin görev yaptığı, 15.08.1999-15.03.2001 tarihleri arasında imza koyduğu kararlara verilen çok az sayıda kredilerin teminatlar mukabili verilmiş krediler olduğunu, Kasım 2000’deki krizden sonra 2001 Şubat’ında ülkenin daha derin bir ekonomik krize girdiğini, müvekkilinin 15 Ağustos 1999 tarihinde ... Bankası’nın yönetim kurulu üyeliğine seçildiğini, 2 yıldan az süre İle bu görevi yürüttüğünü, yönetim kurulu üyelerinin kural olarak TTK 336. madde gereğince görev süreleri içinde vuku bulan işlem ve fiillerinden sorumluluklarının olduğunu, devrin gerekçe gösterilmesinin haksız ve yanlış olduğunu, ceza kararının usule ilişkin gerekçeler ele alınarak bozulduğunu, devir sözleşmesinde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, 04.12.2000 tarihinde ... Bankası İle ... Bank arasında devir sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin imzasının olmadığını , müvekkilinin sorumlu tutulduğu yönetim kurulu karar tarihinin 01.12.2000, TMSF’nin yurt dışı mevduatlarını garanti kapsamına almasının ise, 18.01.2001 olduğunu, ayrıca miktarda belirsizlik olduğunu, davacı ile ... arasında imzalanan protokolde sorumlunun aslen tanımlandığını, bu aşamadan sonra müvekkilinin sorumlu gösterilemeyeceğini iddia ederek İflas kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Davalı ...vekili istinaf nedenleri olarak, davacı TMSF tarafından, 4389 sayılı Bankalar Kanunun 17. maddesine istinaden açılan şahsi İflas davasında, müvekkilinin şahsi iflasına karar verildiğini ,gerekçeli kararda birçok hatalı tespitin mevcut olduğunu, gerekçede davalı taraf olarak beyan ve itirazlarının hiçbirine değinilmediğini, mahkemenin, Bankalar Yeminli Murakıplarının 10.06.2003 tarihli raporunda bildirilen ... grubundan tahsil edilen 67.720.442,59 USD tutarındaki tahsilatı esas alarak hüküm kurduğunu, ancak 2003 sonrasında herhangi bir tahsilat olup olmadığını TMSF’den sormadığını, davacı TMSF’nin kamunun üstlenmek zorunda olduğu zararın ne olduğu ve bu zararın ödenip ödenmediğine dair hiçbir delili dosyaya sunmadığını ve ısrarla sunmaktan kaçındığını, mahkemenin zarar olarak bildirdiği rakamın TDB’nin ... Bankası Malta Şubesine devrinden 3,5 ay öncesine ait olduğunu, mahkemenin 14 yıl boyunca TMSF’den ne kadar tahsilat yaptığını sormamasının yargılamanın en büyük hata ve eksikliklerinden biri olduğunu, dilekçe ekinde sunulan TMSF’nin 2017 yılı Ekim - Aralık Dönemine ilişkin üç aylık faaliyet raporunda dahi, ... Grubu ... Bankasından 31.12.2017 tarihi itibarı ile toplam 236,58 milyon USD tahsilat yapıldığının beyan edildiğini, bu belgenin davacının bu dava İle ilgili istemiş olduğu zararın tümünü zaten tahsil ettiğini gösterdiğini, davacının kendi kayıtlarından bihaber olması beklenemezken hiçbir şekilde bu tahsilatların davacı tarafça dile getirilmemesinin , mahkemenin aleni olan bu raporları dikkate almaması, davacıya ne kadar tahsilat yaptığını sormamasının yargılamanın ne kadar özensiz ve dikkatsiz yapıldığını gösterdiğini, yargılamada TMSF’nin lehlerine olan tüm bilgi ve belgeleri sakladığını, davacı kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen inceleme yapılmadığını, yalnızca murakıp raporlarının delil olarak kullanıldığını, BDDK ‘ya bağlı murakıp raporlarının delil değeri ile ilgili Danıştay’ın 30 yıl önceki bir kararının rapora eklenmekten başka hiçbir şekilde yerinde inceleme yapmadığını, gerekçede 35.888.600 USD tutarın 1991 yılından kalma Irak ve Rusya bankalarının borç senetlerinden kaynaklanan değersiz alacaklar olduğunun yazıldığını , halbuki İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/533 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından Irak Merkez Bankası hakkında açılan alacak davasında, 21.12.2017 tarihinde davanın kabulüne karar verildiğini, kararda 31.838.600 USD ‘nin bu bankalardan tahsiline karar verildiğini, mahkemenin kendi kararını dahi hiçe sayarak Irak Merkez Bankası gibi tahsil imkanının olduğu bir kurumdan olan alacağı değersiz kabul ettiğini , gerekçenin objektif değerlendirmeden uzak olduğunu , zarar olarak belirtilen tutarın TMSF tarafından ödendiğine dair tek bir delil, tek bir makbuz olmadığını belirtip, kararın kanun ve usule aykırı olduğunu iddia ederek, müvekkili hakkında verilmiş olan iflas kararının kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE;
Dava, bankanın Fon’a devredilmesine bağlı olarak, yönetici ve ortakların 4389 sayılı Bankalar Kanunun 17/2.fıkrası gereğince şahsi iflası istemine ilişkindir.Dosya kapsamından, ... Bankası T.A.Ş ‘nin 01.12.2000 tarihli yönetim kurulu toplantısında, “ BDDK ‘nın 28 Kasım 2000 tarih ve BDDK.2 .DEG .01/32-2-2209 sayılı yazısında ‘...Bank ‘ın tasfiye edilerek veya şubeye dönüştürülerek Bankanızın gerçek mali bünyesinin netleştirilmesinin gerekli görülmesi üzerine K.K.T.C ‘de kurulu olan ... Bank ( Offshore ) Ltd ‘nin tüm aktif ve pasiflerinin, Bankamız Malta Şubesi’nce devralınmasına oybirliği ile ..” ,davalılar ... (Başkan),... (Başkan vekili- Murahhas Aza), ...(Üye), ..(Üye ), ... (Genel Müdür) imzaları ile toplantıya katılanlar tarafından karar alındığı , kararda belirtilen BDDK ‘nun 28.Kasım 2000 tarihli yazısının, ... Bankası T.A.Ş Yönetim Kurulu Başkanlığına hitaben yazıldığı, yazıda, Bankalar Yeminli Murakıpların banka nezdinde 31.12.1999 ve 30.06.2000 tarihli mali tablolar üzerinden yapılan inceleme sonucunda, dava konusu uyuşmazlık ile ilgili olarak, bankanın grubuna dahil yurtdışında mukim diğer bankalarla ( ...Bank, ... Bank, B.I.C ) yapılan fiktif ve fiduciary işlemlerle bankanın mali bünyesindeki olumsuzlukların giderilmeye çalışıldığı, bankanın mali bünyesindeki özkaynak yetersizliği, aktif seyyalite ilgili problemlerin ciddi boyutlara ulaştığı , bankanın likidite riskine maruz kalma ihtimalinin oldukça yüksek olduğu, zararın öz kaynakları olarak yabancı kaynaklara sirayet ettiği ve mevduat sahiplerinin haklarını ve sistemin istikrarını tehdit eden boyuta ulaştığı, bu çerçevede bankanın mali bünyesinin mümkün olan en kısa süre içinde sağlıklı bir yapıya kavuşturulmasını teminen, 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14’üncü maddesinin 2.fıkrası uyarınca, hakim sermayeder Gruba doğrudan ya da dolaylı olarak herhangi bir şekil ve surette yeni kredi kullandırılmaması, başta ..ve ...Holding A.Ş olmak üzere, gruplar üzerindeki risklerin maddi teminatlar ile teminat altına alınması ve bu risklerin nakit tahsilat yapılmak süretiyle tasfiye edilmesi, ...Bank ‘ın tasfiye edilerek veya şubeye dönüştürülerek bankanın gerçek mali bünyesinin netleştirilmesi gerekli görülmüştür vb açıklamalarda bulunularak, bilgi edinilmesi, Bankalar Kanunun’da yer alan diğer tedbirlerin uygulanmasına mahal bırakılmaksızın, mali bünyenin iyileştirilmesi yönünde belirtilen tedbirlerin ivedilikle uygulanması ve sermaye artırımı, sermaye benzeri kredi temini, donuk mahiyetteki kredilerin tahsili, vb alınacak tedbirlere ilişkin bir uygulama planı hazırlanarak yazının tebellüğü tarihinden itibaren 15 gün içinde kuruma gönderilmesinin talep edildiği, ... Bankası T.A.Ş Yönetim Kurulunun 19.12.2000 tarihli Toplantısında, yönetim kurulu üyesi ...un istifa dilekçesinin kabulüne, imza yetkisinin iptaline karar verildiği, İstanbul ... Noterliğinde düzenlenen 10.04.2000 tarihli imza sirkülerine göre davalı ...’un ... Bankası T.A.Ş’nin birinci derece (A grubu ) imzaya yetkili, yönetim kurulu üyesi olduğu, BDDK tarafından ... Bankası T.A.Ş Yönetim Kurulu Başkanlığına hitaben yazılan22.12.2000 tarihli cevabı yazıda, 28.01.2000 tarihli yazılarına atfen, yazıda kastedilenin, ...Bank nezdindeki depoların bankaya nakit sağlayacak şekilde tasfiye edilmesi olduğu, nakdi giriş sağlanmadan gerçekleştirilen kaydi birleşmenin, bankanın mali bünyesinde olumlu anlamda bir katkısının olmayacağı, bankanın herhangi bir nakit tahsilatı yapılmaksızın ayrı bir tüzel kişiliği olan ...Bank ‘ın aktif ve pasif hesaplarının banka kayıtlarına alınmasının uygun görülmediğinin belirtildiği, davalıların eski yöneticisi oldukları ... Bankası T.A.Ş ‘nin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi 15.03.2001 tarih ve 24343 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 15.03.2001 tarih ve 198 sayılı Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu kararı ile 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14/3-4 fıkralarına istinaden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’na devredildiği, ... Bankası T.A.Ş ‘nin hissedarlarından dava dışı ... Holding A.Ş tarafından, Fon’a devre ilişkin kararın iptali amacı ile Danıştay Onuncu Dairenin 2001/2830 Esas, 2003/1156 Karar sayılı dosyada BDDK Başkanlığına karşı dava açtığı , mahkemenin 01.04.2003 tarihli kararı ile sonuç olarak , 4389 sayılı Bankalar Kanunun 14/2. maddesi uyarınca verilen talimatlarda belirtilen tedbirleri gereği gibi almayan , kaynaklarını , bankanın emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde hissedarların oluşturduğu sermaye grubuna aktaran , zararı özkaynaklarını aşarak yabancı kaynaklara sirayet eden ve mali bünyesindeki zaafiyeti taahhütlerini karşılamayacak boyutlara ulaşan , faaliyetlerine bu hali ile devamının mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarını tehlikeye düşüren ... Bankası T.A.Ş ‘nin 4389 sayılı Yasanın 14. maddesi 3. ve 4. fıkraları gereğince temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu devrine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılığın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/82 Esas, 2013/59 Karar ve 09.10.2013 tarihli kararı ile ,bir kısım davalılar hakkında zimmet vb suçlardan kamu davası açıldığı, zamanaşımı ile sonuçlandığı, BDDK , Bankalar Yeminli Murakıpları Kurulu Başkanlığı tarafından, “ ...Bank Off-Shore Limitedin ... Bankası T.A.Ş ‘ne devir kararı ve süreci ile devrin sonuçları hakkında “ 23.05.2003 tarihli rapor düzenlendiği, raporda, tüm süreç ayrıntılı şekilde belirtildikten sonra sonuç olarak, TDB ‘nin bankaya devredilmesinin herhangi bir sebep olmaksızın fiili bir durum yaratmak amacı ile ve hiçbir ispat niteliğine haiz belge sunulmaksızın gerçekleştirilmiş olduğu, bankanın zararına sonuçlandığı , hatta devralınan bir kısım yükümlülüklerinin ( mevduatların ) aktif karşılıkları kaydının bile bulunmadığı , ayrıca bazı mevduatların gerçek olmayıp, devri gerçekleştiren yetkililer tarafından devir süreci fırsat bilinmek süretiyle kaydi olarak üretilmiş rakamlar olduğu , devre esas teşkil edecek hukuki belge olmamasına rağmen, devredilen mevduatların banka tarafından ödendiği, söz konusu mevduatların adına devredilen kişilere ait olduğu yönünde bir belgenin banka nezdinde bulunmadığı , dolayısı ile adına ve hesabına mevduat devredilen mudilerin hesabından bu mevduatları iktisap eden kişi ve kuruluşların Borçlar Kanunun genel hükümleri uyarınca iade zorunluluğunun olup olmadığı konusunda Kurum’un Hukuk Birimi ve Danışmanlarından görüş alınmak sureti ile sonuca varılması gerektiği, 10.06.2003 tarihinde ise, “Bankalar Kanunun 22/3 üncü maddesine aykırılık raporu “ düzenlenmiş , raporda sonuç olarak , ... Bankası T.A.Ş ile ilgili olarak ...bank A.Ş nezdinde yürütülen incelemede, Bankalar Kanunun 22/5. maddesinde düzenlenmiş olan “ Gerçek Mahiyetine Aykırı Muhasebeleştirme Suçu “ nun işlendiği, bu kapsamda , TDB ‘nun bankaya devredilmesi aşamasında , 04.12.2000 tarihinden itibaren ve 179 müşteri adına ve hesabına devredilen 299.932.382 USD tutarındaki mevduat rakamının ve 72.307.619.752.889 TL tutarındaki dövize endeksli kredi faizinin hukuki bir niteliğe haiz herhangi bir objektif belge bulunmaksızın , farklı devir listeleri , sözlü talimatlar üzerinden kayıtlara yansıtılması sebebiyle sorumlular bölümünde isimleri verilen banka yetkilileri hakkında 22/5. maddesi gereğince işlem tesis edilmesi kanaatinin belirtildiği, raporda .. . Bank ‘ın ... Bankası T.A.Ş ve bazı ortaklarınca KKTC ‘de offshore bankacılık faaliyetinde bulunulmak üzere ,30.12.1994 tarihinde KKTC de kurulduğu, ortaklık yapısının, hissedarlarının, ... . ... olduğu, kuruluş sermayesinin tamamının ... Bankası T.A.Ş bankası kaynaklarından karşılandığı, ... Bankası T.A.Ş ‘nin yönetim ve denetimine sahip ... ailesinin aynı zamanda TDB ‘nin yönetim ve denetimine sahip olduğu, bankanın yönetim kurulunda 1994-2001 yılları arasında görev yapmış kişilere ait bilgilerin verildiği, davalı ...’unda listede, 26.01.1998-10.12.2000 yılları arasında yönetim kurulu üyesi olarak gösterildiği, KKTC yasal düzenlemelerine göre KKTC ‘de kurulu offshore bankaların KKTC sınırları içinde yerleşik kişilerden mevduat toplama yetkisinin bulunmadığı , dolayısı İle TDB ‘nin bankacılık faaliyetini gerçekleştirmek için ihtiyaç duyulan mevduat ve benzeri kaynakları KKTC dışından temin etmesi gerektiği, bu sebeple kaynak temin edebilmek için faaliyetlerini Türkiye üzerinde yoğunlaştırıldığı, finansman kurumlardan kaynak temininin güçlüğünün ise TDB yöneticilerini ... Bankası T.A.Ş mevduat portföyüne yönlendirdiği, banka hiyerarşisi içinde mevduat toplamaya başladığının belirtildiği, söz konusu TDB ile birleşmeden kaynaklanan zarar için ,Fon’a devredilen banka yöneticileri için iş bu şahsi İflas davasının ve zarar konusu farklı olan başka birden fazla şahsi İflas davalarının açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında, dava dışı bankanın Fon’a devri, banka yönetim kurulu kararı, BDDK.nın ilgili yazıları, idari mahkeme kararları, ceza dosyası konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, Fon’a devredilen bankanın yöneticilerinin, dava konusu yönetim kurulunun birleşme kararına istinaden sorumluluklarının olup olmadığı, şahsi iflas şartlarının oluşup oluşmadığı ile incelemenin yetersiz olup olmadığıdır.Yargılama sürecinde çok sayıda bilirkişi rapor ve ek raporları alınmıştır. 20.02.2006 tarihli bilirkişi heyet raporunda, tarafların iddia ve savunmaları, murakıp raporları, yazı cevapları, kurum yazıları teker teker değerlendirilmiş, bir tarafta ... BankasıT.A.Ş İle diğer tarafta Trade Deposit Bank (Off Shore) Ltd.arasında imzalanan 04.12.2000 tarihli sözleşmede, İktisadın, BK m.179. uyarınca Trade ait toplam mevduat ve kredileri ile bunlara bağlı olarak borçları ve İktisadın Malta Şubesi nezdinde devralmak sureti ile aldığı, yapılan devir sonucunda, TDB.nin bankaya devrinin maddi boyutunun, 447.686.820 USD tutarında aktif, 493.763.062 USD Turan’ında pasif kalemden oluştuğu, davacının iş bu davada, yapılan işlemlerde ... Bankası T.A.Ş ‘nin 01.12.2000 tarihli yönetim kurulu toplantısında 61 sayılı kararında imzası bulunan,., ...’un ve ayrıca, ...Bank Ltd.Ştinin yönetim kurulu üyeleri ...ve ayrıca yöneticisi ....’in sorumluluklarını talep ettiği, davacının, ...Bank Ltd.Ştinden yapılan 193.830.680 USD lik depo alacağı, yine devir olan 229.932.382 USD mevduat tutarı olmak üzere toplam 493.763.062 USD ve karşılığı 336.268.445.639.984 TL zarar nedeniyle davalılardan tabloda gösterilen tutarlar üzerinden alacak ve şahsi İflas İstemine ilişkin olduğu, Bankalar Kanunun 17/2.maddeye dayalı sorumluluğun, banka yönetim kurulu üyeleri ve banka görevlilerinin yükümlülük ihlaline dayalı sorumluluk olduğu, hukuka aykırı işlemde bulunmak ve işlemlere katılmak süretiyle özenli iş görme borçlarını ihlal ile gerçekleşeceği, bu kapsamda Bankalar Kanunun 17.maddede düzenlenen sorumluluğun , TTK 336. maddede düzenlenen yönetim kurulu üyesinin sorumluluğundan farklı özellikler taşıdığı, her iki hükmün amacının kısmen farklı olduğu, TTK.nun amacının kötü niyetli ve basiretsiz yöneticinin vereceği zararlardan öncelikle şirketi ve dolayısı ile alacaklıları koruduğu, oysa 17. maddenin bu amaçlar yanında ve hatta bu amaçlardan daha önce gelen amacının, mevduat sahiplerini, bankacılık sektörünü ve genel olarak piyasayı korumak olduğunu, 17. maddedeki sorumluluğun kendine özgü bir sorumluluk gibi nitelense dahi uygulama bulacak hükümler bakımından , özenli iş görme yükümünün ihlaline bağlı olarak esas itibarı İle bir akdi sorumluluk hali olduğunu, sonuç olarak, ... Bankası T.A.Ş ‘nin 01.12.2000 tarihli, yönetim kurulu kararında imzası bulunan, yönetim kurulu başkanı, üyeleri ve genel müdürü, ., ... ...z’un ve ayrıca ... Bank ‘ın yönetim kurulu üyeleri ...e ayrıca yönetici ....in sorumluluklarının talep edildiği, tabloda gösterilen tutarlar üzerinden bankanın iflası yahut 4389 sayılı Yasanın 17. maddesinde öngörüldüğü gibi TMSF’na devrine doğrudan doğruya neden olduğuna ilişkin şahsi iflasa ilişkin alacak talebinin takdiri ve hukuki nitelemesinin mahkemenin takdirine bırakıldığı belirtilmiştir.03.07.2008 tarihli ek bilirkişi raporunda, rapora itirazlar belirtildikten sonra, İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/684 Esas sayılı dosyasında sunulan bilirkişi raporunda ifade edildiği üzere, BDDK ‘nun devir işlemini istemesinin nedeninin , TDB ‘nin tasfiye edilmesi amacıyla işletmenin devri müessesesinden yararlanmak istemesi olduğu, amacın bankanın mali bünyesinin güçlendirilmesi için, Kıbrıs’ta kurulmuş ve banka ile arasında organik bağı olan TDB ‘nin tasfiye edilerek bankaya devredilmesi olduğu, nitekim BDDK.nın talebinin banka yöneticileri tarafından doğru anlaşıldığı, ancak zararın TDB’nin aktiflerinin satılması ile karşılandığı ve kredi verilen şirketlerden takip edilmediği iddialarının ancak TMSF 'den bilgi istenmesi sonucu ortaya çıkacağı , İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/684 Esas sayılı dosyasına sunulan 28.01.2004 tarihli bilirkişi raporlarından anlaşıldığı kadarı ile, davalılardan TDB’nin Malta Şubesi’ne devredilmesi sonucu oluşan zararların bir kısmının İflas yolu ile istendiği, iş bu davada da, TDB’nin Malta Şubesine devredilmesi süretiyle oluşan zararların istendiği, ancak her iki davada istenen zarar kalemlerinin farklı olduğu , iş bu davanın açılması ile mükerrer talebin söz konusu olmadığı belirtilmiştir.
18.03.2010 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacının genelde tabloda görüldüğü üzere, farklı tutarlarda ve genelde 336.268.445.639.984 TL olarak talepte bulunduğu, ... ve ...dan 204.464.917.519.984 TL talep edilmesinin nedeninin, İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2002/690 Esas sayılı dosyasında adı geçenler için depo talebi ile ilgili dava açıldığı mükerrerliği önleme adına iş bu davada bu tutarın tenzili sonrasında talepte bulunulduğunun düşünüldüğü, bankanın iflası yahut 4389 sayılı Yasanın 17.maddesinde öngörüldüğü şekilde TMSF ‘ye devrine doğrudan doğruya neden olduğuna ilişkin şahsi iflası istenen kişiler bazında, alacak talep tutarlarının, ... 493.763.062 USD, 336.268.445.639.984 TL, ... 300.228.062 USD,204.464.917.519.984 TL, ...vb müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunabilecekleri belirtilmiştir.Bilirkişi ... tarafından 21.04.2010 tarihli ayrık rapor düzenlenmiş, raporun sonuç kısmında, davalı ...yönünden asıl rapordaki şahsın iflasının gerekmediği görüşüne katıldığını, davalının...’la birlikte şahsi iflaslarının söz konusu olmayacağı belirtilmiştir.10.01.2012 tarihli 3 . Heyet bilirkişi raporunda, sonuç olarak, kanuna aykırı karar ve işlemlerle , ... Bankası T.A.Ş ni 336.268.445,64 TL ( 493.763.062 USD ) zarara uğratan davalılardan ana para ve faiz saklı kalmak üzere 04.12.2000 tarihinden itibaren tahsil ve şahsi iflaslarına hükmedilmesinin talep edildiği, diğer davalılar ( davalı.... harici olan davalılar) yönünden şahsi İflas şartlarının gerçekleştiği , ancak zarara ilişkin olarak yasal kayıtlarla zarar miktarının tam olarak belirlenmeden davalıların şahsi İflas yoluna gidilemeyeceği, önce TMSF’den yapılan tahsilatların düşülmesi ve zararın netleştirilmesi gerektiği, ...Grubundan 30.05.2003 tarihine kadar toplam 67.720.442.59 USD tahsilat yapıldığı ,bu tahsilatların ne kadarının TDB ‘den devir alınan kredilerden sağlandığı yönünde dosyada bir ayrıma rastlanmadığı , davacı tarafça bildirimi ve ayrıştırması yapılacak bu tahsilat miktarlarından varsa TDB ‘den devranılan kredilere isabet eden miktarların davalıların sorumluluk miktarlarından tenzili gerektiği belirtilmiştir.11.01.2017 tarihli ek raporda ; davalı vekilinin 04.04.2012 tarihli itirazları değerlendirilerek, davacı TMSF’nin 02.03.2012 havale tarihli itiraz dilekçesinde, ... Bankasının Fon’a devrinden itibaren yapılan tahsilatlar toplamının 30.09.2011 tarihi itibarı İle 163,95 milyon USD olduğu, söz konusu tahsilatların firmaların tüm risklerinden düşen tahsilatlar olduğu, yapılan tahsilatlardan devredilen kredilere tekabül eden tahsilatların ayrıştırılması, kayıtların mevcut durumu itibarı ile mümkün görülmediğinin belirtildiği, bunun yanında TDB’den devrolunan kredilerin hiçbirinin teminatı olmadığı için mevcut kayıtlarda TDB ‘nin kredilerine özgü ayrıca bir tahsilatın bulunmadığı, bu nedenle, büyük kamu zararının yapılan cüzi tahsilatlarla TDB’den devrolunan kredilere ilişkin kısmen tahsilat sağlandığının dahi düşünülmesinin mümkün olmadığının belirtildiği, davacı tarafça ayrıştırma yapılamayan tahsilatın, bilirkişilerce de yapılmasının düşünülemeyeceği, bu nedenle TDB’den devralınan 493.763.062 USD yükümlülüklerin aktif karşılığı oluşturan kredilendirme ( 411.798.220 USD) ,36.888.600 USD muhtelif alacaklar ve aktif karşılığı tespit edilemeyen 46.076.242 USD’nin tamamının zarara dönüştüğünün kabulünün gerekeceği, davalı tarafın iddia ettiği gibi, 193.830.080 USD mevduat çıkışlarını karşılamak için yapılan depodan oluşsa dahi, bunun karşılığının aktifte 411.798.220 USD krediler tutarının içinde olduğunun kuşkusuz olduğu, daha açık anlatımla, daha önce offshore mevduatla finansa edilen kredilerin yapılan off Shore mevduat ödemeleri nedeniyle bu kez ... Bankası’ndan sağlanan mevduatla sağlanmış olacağı, çünkü gelen depo tutarı karşılığında kredilerin azaldığı, off shore mevduat tutarının azalmadığı, yeni bir değerlendirilmeye gerek görülmediği belirtilmiştir.Mahkemece raporlardaki tespitlere göre, bildirilen tahsilat tutarı mahsup edildikten sonra, ancak işleyecek faizde gözetilerek , davalı ...un sorumluluk tutarları nispetinde zararın tahsili ile adı geçen davalıların şahsi iflaslarına karar verilmiştir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu , 18 Haziran 1999 tarihinde kabul edilmiş ve 19.10.2005 tarihinde kabul edilen 5411 sayılı Bankacılık Kanununun yürürlüğe girdiği 01.11.2005 tarihli Resmî Gazetede yayımlandığı tarihe kadar yürürlükte kalmış, 5411 sayılı Kanunun 168.maddesinde, bu kanunun geçici maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere, 18.06.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile ek ve değişikliklerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.İflas davası kural olarak mutlak ticari bir davadır.Bu nedenle görevli mahkeme ticaret mahkemesidir.Fon tarafından açılan İflas davası da mutlak ticari davadır.Kanun koyucu ayrıca Bankalar Kanunun 14/5/ d bendinin 1.fıkrasında şöyle bir hükme yer vermiştir, bankalar ve Fon ve bankaların İflas idareleri tarafından açılacak hukuk davalarına asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılacağı, o yerde birden fazla asliye ticaret mahkemesinin bulunması halinde bu davaların (1) numaralı asliye ticaret mahkemesinde görüleceği belirtilmiştir.Kanunun 14. maddesinde, muamele merkezi veya ikametgahı İstanbul ili sınırları içinde olan kişiler aleyhine açılacak hukuk davaları İle borçlular hakkında açılacak İflas davalarının İstanbul (1) ve (2) numaralı Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından bakılacağı, İflas davası açılması halinde, bu mahkemenin , hakkında iflası istenen borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer Asliye Ticaret Mahkemesine borçlu tarafından İflas davası açıldığını bildirir düzenlemesi ile İstanbul ili sınırları içinde açılacak davalar için ayrı bir hüküm getirilmiştir. Yasal düzenlemeler kapsamında davanın görevli ve yetkili mahkemede açıldığı anlaşılmıştır.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunun 17. maddesinde şahsi sorumluluk düzenlenmiştir.İlk fıkrada, bir bankanın yönetim kurulu ve kredi komitesi başkan ve üyeleri ile genel müdür ,genel müdür yardımcıları ve imzaları bankayı ilzam eden memurlarının kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankanın iflasına neden olduklarının tespiti halinde , bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak bunların şahsi sorumlulukları yoluna gidilerek, Fon kurulu kararına istinaden ve Fonun talebi üzerine doğrudan şahsın iflaslarına mahkemece karar verilebileceği belirtilmiş, 17/2. fıkrada ise, iddianın konusu düzenlemeye yer verilerek, 14. maddenin (3),(4), ve (5) numaralı fıkraları gereğince temettü hariç ortaklık hakları İle yönetim ve denetimi veya hisseleri Fon’a devrolunan bankaların bu maddenin (1) numaralı fıkrasında sayılan ortaklar ile (4) numaralı bendinde belirtilen işlemler ile (3) numaralı fıkrasının uygulanmasına neden olan işlemlerde sorumluluğu bulunan ve bu maddenin (1) numaralı fıkrasında sayılan banka görevlileri hakkında da bankanın iflası aranmaksızın uygulanacağı belirtilmiştir.4. fıkrada mahkemece iflas kararı verilenler hakkındaki takibi alacaklı sıfatı ile Fon’un yürüteceği, 17/a maddesinde , ispat külfeti üst başlığı ile,Fon tarafından 14,15,15/a ve 17’nci maddeler hükümleri uyarınca açılmış ve açılacak davalar ile temettü hariç ortaklık hakları ve / veya yönetim ve denetimi Fon’a intikal eden ve / veya bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izin ve yetkileri ilgili Bakan, Bakanlar Kurulu veya Kurul tarafından kaldırılan bankalar ile tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen veya Fon tarafından tasfiye işlemleri başlatılan bankalar tarafından eski yöneticiler ve denetçiler aleyhine aslen açılan ve / veya külli halef sıfatıyla takip edilen şahsi sorumluluk davalarında ispat külfetinin davalılara ait olduğu belirtilmiştir.Bankanın Fon’a devredilmesine neden olan yöneticilerin şahsi iflasının istenebilmesi için gereken şartlar:
a) Yöneticinin görev yaptığı bankanın Fon’a devredilmesine karar verilmiş olması, Bankalar Kanunun 17/1.deki bankanın iflası yerine, burada yani 17/2. de , Fon’a devredilmesi şartı almış durumdadır.
b)Yöneticilerin, Bankalar Kanunun 17/1 gereğince şahsi iflasına karar verebilmek için gerekli diğer şartlar burada da gerçekleşmelidir, bu şartlar;
-Yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemlerinin bankanın Fon’a devrine neden olması,
-Kusur,
-Nedensellik bağı,
-Bankaya verilen zararla sınırlı olmak üzere şahsi İflasın istenmesi,
-Bankacılık Düzenleme Denetleme Kurulunun Karar vermesidir .
Bankanın Fon’a devredilmesine neden olan ortakların şahsi iflasında da , banka yöneticilerinin şahsi iflası için aranan şartlarının bir kısmının burada da gerçekleşmesi gerekir , ayrıca gereken şartlar:
-Ortakların tek başına veya birlikte , bankanın yönetimi ve denetimi birlikte ellerinde bulundurmaları ,
-Ortakların kusurlu davranışları,
-Banka yöneticilerinin kanuna aykırı karar ve işlemlerinin ortaklara menfaat temini amacıyla yapılması,
-Banka yöneticilerinin kanuna aykırı karar ve işlemleri sonunda Ortakların menfaat temin etmiş olmaları ,
-Ortakların elde ettikleri menfaatle sınırlı olarak iflaslarının istenmesidir.
Ortağın şahsi iflasını isteyen Fon’un, iflası istenen her bir ortağın ne kadar menfaat elde ettiğini tespit etmesi, İflas davasında alacak olarak o kısmı belirtip ispat etmesi, ortağın iflasına karar verildikten sonrada, İflas masasına, elde edilen menfaati İflas alacağı olarak yazdırması gerekir.Bankalar Kanunun 14,5 b alt bendine göre, Fon anılan 4 numaralı fıkrada belirtilen şekilde kullanılan kaynakların veya uğranılan zararın vereceği süre içinde iade veya tazmin edilmesini ve hisselerin kurulca uygun görülecek gerçek ve tüzel kişilere devredilmesini istemeye yetkilidir. Ayrıca aynı maddenin bc alt bendinin 3.fıkrasında da kullanılan kaynaklar veya uğranılan zararlar, iade ve tazmin edilmezse bu ortaklara ait hisselerin Fon’a intikal edeceği belirtilmiştir. Eğer, Fon, ortaklardan, haklarında İflas davası açmadan önce, elde ettikleri menfaati iade etmelerini veya verdikleri zararı tazmin etmelerini istemiş ve ortaklarda bunları iade veya tazmin etmişlerse, bu ortakların, ayrıca şahsi iflaslarının istenmesine Kurul’ca karar verilmeyebilir ve bu ortaklar hakkında da Fon İflas davası açamaz. Dava açıldıktan sonra Fon, İflas davasına konu olan tazminat veya iade edilecek menfaati bir ödeme planına bağlarsa ,bu takdirde mahkemeden, yapılan anlaşma sonuna kadar İflas davasının durdurulmasını da isteyebilir. Uygulamada Fon’un talebi üzerine durdurma kararı verilebilmektedir.Dosya ve özellikle Bankalar Kanunun ilgili maddeleri, davalıların yönetici oldukları bankanın Fon’a devrine ilişkin karar, davalıların yönetici oldukları ilgili yönetim kurul kararları ve diğer deliler incelenmiştir. Bankaya verilen zararla sınırlı olarak şahsi İflasın istenebileceği hususuna, yukarıda, yöneticilerin şahsi iflasının istenebilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlar arasında yer verilmiştir .Bankalar Kanunun 17/2. fıkrada, 1. fıkraya atıf yapıldığından ve 1.fıkrada yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri ile bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak sorumlulukları öngörüldüğünden, burada da yöneticilerin kanuna aykırı karar ve işlemleri ile, banka için bir zarar doğması, yöneticilerinde bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak şahsi iflaslarının istenmesi gereklidir. Mahkemece, ödemelerin bir kısmı gerekçede açıklandığı şekilde mahsup edilmiştir. Ne varki, hüküm tarihi olan 25.01.2018 tarihinden önceki tarihi taşıyan ve davalı ...vekilinin istinaf dilekçesine eklemiş olduğu, TMSF.nin Ekim - Aralık 2017 tarihli üç aylık faaliyet raporunda, .... Grubundan olan Fon alacaklarının takip ve tahsil işlemlerine devam edildiği ,gruptan 31.12.2017 tarihi itibarı ile 236,58 milyon USD‘nin tahsil edildiğine dair rapor örneği olduğu anlaşılmıştır. İbraz edilen raporda, tahsilatların hangi zararlara ilişkin olduğunun açıkça belirtilmediği görülmekle birlikte, rapor tarihi hüküm tarihinden önceki tarihi taşıdığı gibi, ödeme borcu sona erdiren nedenlerdendir. Mahkemece, dava konusu zarara ilişkin TMSF‘ye yapılan tahsilatların araştırılması ve mükerrer tahsilata neden olmayacak şekilde ve uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, 30.05.2003 tarihine kadar yapılmış olan ödemelerin mahsubu ile yetinilerek hüküm tesisi yeterli ve isabetli kabul edilmemiştir. Davanın niteliği ile birlikte, zararın tahsili için şahsi iflas kararı verildiği de gözetilerek, davalıların ödemeye ilişkin savunmaları dikkate alınıp, istinaf dilekçesine ekli TMSF ‘nin faaliyet raporu gibi raporlarda araştırılarak, yapılan ödemeler netleştirildikten sonra karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme neticesinde verilen karar yerinde görülmemiştir. Bu nedenle, davalıların istinaf başvurusunun kabulüne ve kararın kaldırılmasına, eksik inceleme nedeni ile, davacının tüm ve davalıların ise diğer istinaf başvurusunun ise bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,
1-Davacının tüm, davalılar ...ve ... ‘in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan istinaf nedenlerinin hükmüm kaldırılma nedeni gözetilerek şimdilik incelenmesine yer olmadığına,
2-Davalılar...ve ...un istinaf başvurusunun (1) nolu bent gereğince kısmen KABULÜNE,
3-İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2004/135 Esas, 2018/93 Karar ve 25.01.2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
4-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
6-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda değerlendirilmesine,
7-Davacı TMSF harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,
8-Davalılar ... ve... tarafından istinaf harçları peşin olarak karşılandığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a/6 bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.24/01/2019