T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1907 Esas
KARAR NO: 2020/979
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 07/03/2019
NUMARASI: 2016/741 Esas, 2019/270 Karar
DAVA: İFLAS
KARAR TARİHİ: 04/06/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA: Davacı vekili, 27.07.2016 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili ile borçlu ... arasında 01.09.2010 tarihli sözleşme ile adi ortaklık ilişkisi kurulduğunu, sözleşmenin birinci maddesine göre, borçluya ait Türkmenistan ‘da inşa edilmiş olan ... fabrikalarlarının hisse satışlarından elde edilecek gelirin net %18’in müvekkiline ait olduğunu, üçüncü maddeye göre ... ve ... fabrikalarındaki ... ‘e ait hisselerin satışından elde edilecek net gelirin %5 ‘inin müvekkiline ait olduğunu, sözleşmeye göre her türlü ticari faaliyetlerinden elde edilecek net karın ortaklar arasında %50 olarak paylaşılacağını, bu şirketlerin diğer borçlu şirket ile Virgin Adalarında offshore şirketi olarak kurulduğunu, sermayesinin tamamının ve tek yetkilisinin ... olan diğer iki borçlu şirketin ... Lımıted ve ... Şirketleri olduğunu, bu her iki şirketin ticari faaliyetlerinden elde edecekleri geliri müvekkili ile paylaşmaları gerektiğini, adi ortaklığın altı ve yedinci maddelerine göre müvekkiline Kasım 2010 ayından itibaren her ay müvekkilinin Türkmenistan’daki faaliyetlerinin karşılığı olarak 10.000 USD ödeneceğini, ancak bu ödemelerin müvekkiline dağıtılacak kar payından mahsup edileceğini, zaman zaman cüzi ödemeler yapıldığını, ancak bu ödemelerin müvekkiline dağıtılacak olan kar payından mahsup edileceğini, ödemelerin düzenli olarak aylık 10.000 USD şeklinde gerçekleşmediğini, müvekkilinin güven nedeniyle ödemelerin listesini ve hesabını tutmadığını, sözleşme tarihinden itibaren 6 yıla yakın bir süre geçmesine rağmen sözleşmeye aykırı olarak müvekkiline şirket hesaplarını inceleme olanağı tanınmadığını, kısacası, müvekkiline davalı şirketlerin gelirlerinden ödenmesi gereken payın ödenmediğini, borçlulara karşı iflas yolu ile takip başlatıldığını, haksız itiraz sonucu takibin durduğunu, davalı ... ‘ün TTK 195/5. madde gereğince tacir olduğunu, hakim teşebbüs olan borçlu... ‘ün doğrudan ve dolaylı bağlı şirketlerin sayısının 5 tane olduğunu, borçlu offshore şirketlerini, İngiliz Virgin Adalarından değil Türkiye ‘den yönettiğini, İstanbul’da bizzat ticari faaliyette bulunmasına rağmen, vergi verme hususu söz konusu olduğunda offshore şirketi olduğunu ya da üçüncü kişilerle hukuki husumet içine girdiğinde offshore şirketi olduğunu ileri sürdüğünü, borçlunun adi ortaklık adına tahsil ettiği tüm paralarını yurtdışındaki offshore hesaplara aktardığını, offshore borçlu şirketlerin tacir olduğunu, adi ortaklık sözleşmesinde bahsi geçen Türkmenistan’da inşa edilmiş olan... fabrikalardaki ve borçlu ... ‘ün müvekkili ile adi ortaklığına konu olan hisselerin sermayesinin tamamının Virgin Adalarında kurulu bir offshore şirketi olan borçlu ...Lımıted şirketine ait olduğunu, ... fabrikalarındaki hisse satışlarından bu hisselere sahip olan borçlu ... Lımıted şirketi ve şirketin tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınan ve sözleşmeyi imzalayan borçlu ... sorumlu olduğunu, sözleşmeye konu olan ... ve ... fabrikalarındaki hisselerin ise yine sermayesinin tamamının borçlu ... ait ... şirketine ait olduğunu, müvekkilinin fabrikaların işlerinden dolayı elde edilen net karın %50 sinin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, bu sorumluluğun tüzel kişilik perdesinin aralanması gereği ... şirketininde sorumlu olduğunu, bu offshore şirketinin Türkmenistan şube müdürünün müvekkili olduğunu, fabrika ihalelerini, Türkmenistan’da ticari itibarını kaybetmiş olan davalının alamadığı için müvekkilinin aldığını, fabrika inşaatlarını bizzat gerçekleştirdiğini, sözleşme gereğince elde edilecek gelirin eşit paylaşılacağını, offshore şirketlerinin kurulu oldukları yerin İngiliz Virgin Adaları olsa da muamele yerlerinin İstanbul olduğunu, borçluların itirazlarının hiçbir hukuki dayanağının olmadığını, davalı... ‘ün özel belgede sahtecilik suçundan cezalandırılması ve şirket yöneticiliğinden azilleri için ceza davası açıldığını, sonuç olarak, İflas yolu ile başlatılan takibe yapılan İtirazın haksız olduğunu, tutması gereken zorunlu defterleri tutmadığını, adı, kamu oyunda Panama Belgeleri diye bilinen belgelerde geçen ve üç adet offshore şirketi bulunduğu belirtilen borçlunun sürekli hileli ve muvazaalı işler yapma alışkanlığı gösterdiğini, şahsi konutu dışında hiçbir malvarlığını Türkiye ‘de tutmadığını, bütün malvarlığını, offshore hesaplarında tuttuğunu, bu sebeplerle, haksız itirazlarının kaldırılmasını, borçluların iflaslarına karar verilmesini, en yüksek inkar tazminatına karar verilmesini, gerekli ve talep ettikleri tedbirlerin alınmasını talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalılar vekili, müvekkili şirketlerin yurt dışında ( British Virgın Island) bulunan şirketler olduğunu, yurt dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler hakkında Türkiye sınırları içindeki yargı organlarının İflas yoluyla takip yapılması ve iflas davası açılmasının kesinlikle caiz olmadığını, İİK 154. maddede, İflas yoluyla takipte yetkili mercinin borçlunun muamele merkezinin bulunduğu mahaldeki icra dairesi olduğunun belirtildiğini, iflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılacağını, mahkemenin yetkisinin kamu düzenine İlişkin olduğunu, mahkemenin yetkisizliğini resen dikkate alacağını, ayrıca, davacının merkezi ve şubesi Türkiye ‘de bulunmayan ve İflas takibinin dayanağı olarak gösterilen sözleşmede taraf olmayan müvekkili şirketler aleyhine usulsüz şekilde ikame edilen İflas davasında ileri sürülen Türkmenistan Tekstil Bakanlığı ‘na hakediş ödemeleri, personel sayıları, unvan ve görevleri, İplik alımları, yedek parça alım kontratları, İplik borsası kayıtları vs hakkında tezkere yazılmasının İflas davası ile bir alakası ve irtibatı olmadığını, İstanbul Ticaret Sicilinden veya davacının göstereceği başka bir ticaret sicil müdürlüğünden şirketlere ait bir kayıt bulunup bulunmadığının sorulmasını ve herhangi bir tereddüt bulunduğu takdirde gelecek cevabı yazı neticesinde reddini talep ettiklerini, ayrıca müvekkili .... ‘ün ne kendi adına bir ticari işletme işletmediğini, ne de TTK 12/1 ve 2’de öngörülen iş ve işlemlerde bulunmadığını, bir kimsenin çok sayıdaki şirketin büyük hissedarı, yönetim kurulu üyesi veya müdürü olması bu kişinin tacir sayılması sonucunu doğurmayacağını, hiçbir şekilde hakim teşebbüs vasfını taşımadığını, TTK 195/5.fıkrası gereğince hakim teşebbüs sayılabilmesi için ortada bir şirketler topluluğunun bulunması gerektiğini, davacının zikrettiği şirketlerde müvekkilinin doğrudan veya dolaylı pay sahipliği bulunsa da bu şirketlerin TTK 195 vd hükümleri anlamında topluluk menfaati doğrultusunda yönetilmediğini, bir topluluk oluşturmadığını, müvekkili... ‘ün tacir sıfatına haiz olmadığını, davaya bakacak mahkemelerin dava şartı teşkil eden kesin yetki kuralları ile belirlenmiş olması, yargılama devam ederken İtirazın kaldırılması ve depo emri tesisi aşamalarının bulunması, dava sonunda koşulların gerçekleşmesi halinde iflasa karar verilmesi gibi özelliklerin iflas davasına özgü olan ve birden fazla kişinin iflasının tek bir dava dilekçesi ile istenmesine engel olan hususlardan olduğunu, davacının sözleşmeye dayanan tüm taleplerini Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/91 Esas sayılı dosyasında ikame ettiğini, belirsiz alacak davası açtığını, kısmi davalardan farklı olarak, belirsiz alacak davasından sonra ek dava açılmasının hiçbir şekilde mümkün görülmediğini, ek dava niteliğini taşıdığı kesin olan huzurdaki İflas rakibi ve buna bağlı İflas davasının açılmasının mümkün ve caiz olmadığını, davanın derdestlik nedeniyle reddini talep ettiklerini, sonuç olarak, müvekkili gerçek kişinin tacir sıfatı taşımadığını, diğer müvekkili şirketlerin ise yurt dışında bulunduklarını bu nedenlerle müvekkillerinin iflasının istenemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamına binaen, davalı şirketlerin merkezlerinin yurt dışında bulunması ve Türkiye ‘de şubelerinin bulunmaması nedeniyle mutlak yetki kuralı gereği, davalılar hakkında İflas davası açılmasının mümkün olmadığı, taraflar arasında yapılan sözleşmenin, adi ortaklık sözleşmesinin unsurlarını taşımadığı, dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi uyarınca... ‘ün tacir olarak nitelendirilmesinin ve iflasa tabi tutulmasının mümkün olmadığı, davalı... ile davalı şirketler arasında tüzel kişilik perdesinin aralanması koşullarının oluşmadığı dolaysıyla davacının tüzel kişilik perdesinin aralanarak davalının tacir sayılması ve iflasa tabi tutulması gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı, somut olayda hakim şirket bulunduğuna ve bu hakimiyetini yavru şirket üzerinde hukuka aykırı şekilde kullanıldığına ilişkin de herhangi bir delile rastlanmadığı, dolayısıyla davacının, davalı ... hakim hissedar konumunda olması sonucu, TTK 195. madde uyarınca tacir sayılması iddasının yerinde olmadığı gerekçesiyle, mutlak yetki kuralı gereği iflas davası açılmasınının mümkün olmadığından davanın usülden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Karar, yasal süre içerisinde davacılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.İstinaf nedenleri olarak, üç kez yetkisizlik İtirazının reddedilmesine rağmen yaklaşık 3 yıllık yargılama sürecinden sonra yetkisizlik nedeniyle davanın reddedildiğini, borçlunun hakim teşebbüs olduğu gerekçesiyle davanın açılmasına rağmen iddianın hiç değerlendirilmediğini, hakim ortak borçlu ... ‘ün doğrudan tam dört şirketin hakim ortağı olduğunu, hakim teşebbüsün TTK 195/5 ve TTK 18/1. maddesi gereğince iflasa tabi bir tacir olduğunu, Ticaret Sicil Yönetmeliğinin 105. maddesinde, ticaret şirketi olmayan bir teşebbüsün TTK 195 anlamında hakim teşebbüs sayılması ve tacir olmanın hüküm ve sonuçlarına tabi tutulması için sadece iki şirketin hakimi olmasını yeterli bulurken, borçlu .... ‘ün tam 5 adet şirketin hakimi olduğunu, davalının hakimi olduğu tüm şirketleri kendi şahsi menfaati için sevk ve idare ettiğini, borçlunun TTK 12/3 gereği tacir gibi sorumlu olmasının hiç değerlendirilmediğini, davalı gerçek kişi borçlunun borçlu offshore şirketlerinin sermayesinin tamamına sahip ve tek yetkili temsilcisi olduğunu, borçlu offshore şirketlerinin muamele merkezlerinin tespit edilmediğini, muamele merkezlerinin vergi cenneti adalar olmayıp, fiilen sevk ve idare edildikleri İstanbul olduğunu, delillerinin değerlendirilmediğini, her iki borçlu off-shore şirketin İngiliz Virgin Adalarında kurulu uluslarası ticaret şirketi olduğunu, davalı ... her iki offshore şirketin %100 sermayesine sahip tek yetkili temsilcisi olduğunu, adreslerinin göstermelik olduğunu, Hazine ve Maliye Bakanlığı Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı İstanbul Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı tarafından hazırlan 31.10.2018 tarihli Vergi tekniği raporunda, borçlu...’ün borçlu offshore şirketlerinden ... dava dışı ....Ltd.Şti ile olan ticari ilişkisinin tespit edildiğini, TTK 103 madde gereğince İstanbul Mahkemelerinin yetkili olduğunu, müvekkilini, offshore şirketlerin vekilliğinden azlinde dahi adres olarak İstanbul ‘u gösterdiğini, borçlu şirketlerin muamele merkezlerinin Türkiye olduğunun tespiti ile iflaslarına karar verilmesini, tüzel kişilik perdesinin aralanması suretiyle borçlu... ‘ün sorumlu tutulması gerektiğini ve dava dilekçesindeki diğer iddialarını belirterek itirazların kaldırılarak davalıların iflaslarına karar verilmesini, bilirkişi incelemesi de yapılarak itirazların kaldırılmasını, defter tutularak ihtiyati tedbir kararı verilmesini, %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesine karşı beyanda bulunmuş ve savunmalarını özetledikten ve iddiaları cevaplandıktan sonra, raporun yargı mercileri tarafından değil, idare makamları tarafından düzenlenmiş olduğunu yargı mercileri önünde bağlayıcılığı olmadığını, raporun içeriği itibariyle hatalı olduğunu, raporda yer alan fatura ve işlerin daha öncesinde Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1311 Esas sayılı şahsi sorumluluk davasına da konu edildiğini, yapılan incelemede, Folkestone şirketinin Türkmenistan’da inşa edilen fabrikalara İlişkin hiçbir usulsüzlüğün tespit edilmediğini, davanın bu gerekçe ile reddedildiğini, red kararına karşı davacının istinaf isteminin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12.Hukuk Dairesinin 15.03.2018 tarihli, 2017/503 Esas, 2018/245 sayılı kararı ile esastan reddedildiğini, taraflar arasında adi ortaklık Sözleşmesi bulunmadığını, sözleşmenin iş görme, bir kazanca katılma işgörme sözleşmesi olduğunu, yazılı hakların, Türkmenistan’da yapacağı işler karşılığında vaad edildiğini, davalı şirketlerin taraf olmadığını, davacının tedbir isteminin hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını iddia ederek istinaf isteminin reddini istenmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:Dava, İİK 154. maddesinde düzenlenen iflas yolu ile takibe karşı yapılan İtirazın kaldırılması ile borçluların iflasına karar verilmesi istemine ilişkindir.Taraflar arasında, davacı ve davalı gerçek kişilerin isim, soy isim ve paraflarını taşıyan, 01.09.2010 tarihli, “ Türkmenistan’da ki faaliyetler hakkında verilen anlaşma “ üst başlıklı , 7 maddeden oluşan adi yazılı anlaşmanın düzenlendiği, davalı şirketlerin, British Virgin Island ‘da bulunan şirketler olduğu, davalı gerçek kişinin birden fazla şirketin yönetim kurulu üyesi ve yetkilisi veya yetkililerinden olduğu, İngiltere Virgin Adalarında bulunan şirket yetkilisinde davalı ... olduğu, bu hususun, davacı adına, Bakırköy .... Noterliğinin ... yevmiye nolu, 24.09.2014 tarihli düzenlenen ihtarnamede açıkça belirtildiği, ihtarnamenin konusunun, davacının, Bakırköy .... Noterliği ‘nin 03.01.2014 tarihli düzenlenen vekaletneme ile İngiltere Virgin Adalarında kurulu ... şirketi tarafından ataması yapılan, şirketin Türkmenistan Şubesi Müdürlüğü ve vekilliği görevlerinden 24.09.2014 tarihli ihtarname ile azledilmiş olduğunun belirtilerek, şirket müdürü ve vekil sıfatı ile yapmış olduğu iş ve işlemlerin bildirilmesini ifade eden ihtar ve ihbar olduğu, davalı ... Lımıted şirketinin yönetim kurulu başkanının da davalı... olduğu, adı geçen şirkete aynı noterlikte düzenlenen ... yevmiye nolu 30.11.2011 tarihli vekaletname ile (31.12.2012 tarihine kadar geçerli olan ) davacının vekil olarak tayin edildiği, şirket adına yetkilisi davalı gerçek kişi tarafından, aynı noterlikte ... yevmiye nolu azilname ile, 03.01.2014 tarihli vekaletname ile vekil tayin edilen davacının, Türkmenistan Şubesi vekilliğinden usul ve yasaya aykırı yapılmış olduğu belirtilen işlemlerden dolayı azledildiği, davacı tarafından, davalı ve dava dışı ... aleyhine, şirket yöneticilerinin sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davası açtığı, Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1311 Esas, 2017/329 Karar ve 05.04.2017 tarihli kararı ile 29.12.2014 tarihinde açılan davanın reddine karar verildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin 2017/503 Esas, 2018/245 Karar ve 15.03.2018 tarihli karar ile taraflar arasında, şirket feshi, ortaklar kurulu kararının iptali, bilgi edinme isteği, ceza soruşturmaları dahilinde davaların derdest olduğuda belirtilerek, istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, davacı tarafından davalı ve dava dışı gerçek kişiler hakkında, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı’na resmî belgede sahtecilik, güveni kötüye kullanma iddiaları ile suç duyurusunda bulunduğu, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, 2014/77625 soruşturma nolu, 2014/55513 Karar nolu 13.11.2014 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, takipsizlik kararının Bakırköy 5. Sulh Ceza Hakimliği ‘nin 2014/300 D.İş kararı ile 19.12.2014 tarihinde kaldırıldığı, davacı tarafından, her üç davalı hakkında, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/91 Esas, 2016/364 Karar ve 22.04.2016 tarihli kararı ile Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın usülden reddine dair verilen davada, 01.09.2010 tarihli sözleşme gereğince, davalı şirketlerle tüzel kişilik perdesinin aralanması, sorumluluğun belirlenmesi, davalının bilgi ve hesap vermesi vb talepleri taşıdığı, davacının, Bakırköy .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasında, davalılar hakkında, 11.12.2015 tarihli, İflas yolu ile adi takip başlattığı, takip alacağının, 10.000,00 USD asıl alacak, 781,64 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 10.781,64 USD ( 31.284,02 TL ), takip konusunun 01.09.2010 tarihli sözleşme olduğu, 17.12.2015 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine davalı borçluların 23.12.2015 tarihinde süresinde itiraz ettikleri, itirazlarında, borçlu gerçek kişinin tacir olmadığı takibin haksız olduğu, davalı şirketlerin ise yurt dışında kurulu şirket olup Türkiye ‘de İflas yoluyla takip yapılmasının hukuken olanak bulunmadığına dair savunmalarını özetledileri, davacının ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren İİK 156/4. fıkrası gereğince yasal bir yıllık süre içerisinde İtirazın kaldırılması İflas talepli davayı açtığı konularında herhangi bir uyuşmazlık yoktur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, gerçek kişinin iflasa tabi şahıslardan olup olmadığı, davalı yurt dışında kurulu olan şirketler yönünden, İİK 154. madde hükümleri uyarınca Türk Mahkemesinin yetkili olup olmadığı, yetkinin niteliği, mahkeme hükmünün usul ve yasaya uygun bulunup bulunmadığıdır. Dosya içerisine taraf delilleri ibraz edilmiş, dava konusu takip dosyası ve şirket bilgilerine dair sicil kayıtları ve ilgili bilgiler celp edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.18.01.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda, sonuç olarak, davalı şirketlerin merkezlerinin yurt dışında bulunması ve Türkiye ‘de şubelerinin bulunmaması nedeniyle mutlak yetki kuralı gereğince, davalı şirketler hakkında İflas davasının açılmasının mümkün olmadığı, taraflar arasında yapılan sözleşmenin adi ortaklık sözleşmesinin unsurlarını taşımadığı, katılmalı bir sözleşme olarak nitelendirilmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi uyarınca ... tacir olarak nitelendirilmesinin ve iflasa tabi tutulmasının mümkün olmadığı, davalı... ile davalı şirketler arasında tüzel kişilik perdesinin aralanması koşullarının oluşmadığı, dolayısıyla davacının tüzel kişilik perdesinin aralanarak davalının tacir sayılması ve iflasa tabi tutulması gerektiği yönündeki iddiasının da yerinde olmadığı, somut olayda hakim şirket bulunduğuna ve bu hakimiyetini yavru şirket üzerinde hukuka aykırı kullanıldığına ilişkin de herhangi bir delile rastlanmadığı, davacının, İbrahim Kölük ‘ün hakim hissedar konumunda olması sonucu, TTK 195.madde hükmü uyarınca tacir sayılması gerektiği yönündeki iddiasınında yerinde olmadığı belirtilmiştir.Davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz ederek, bütün taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalılar vekili bilirkişi raporuna karşı beyanında, İİK 154. maddenin emredici hükmü, ticaret sicil müdürlüğü cevabı Yargıtay içtihatları gereğince davalı şirketlerin iflasının istenemeyeceğini, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü, Malatya Ticaret Sicil Müdürlüğü, Topkapı Uygulama Müdürlüğü, Bakırköy Vergi Dairesi cevabı yazıları ve Yargıtay içtihatları davalı... ‘ün tacir sıfatına haiz olmadığını belirterek bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı neticesinde davanın reddine karar verilmesini istemiştir.Mahkemece ,rapora göre ve davalılar arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın, “ Mutlak yetki gereği İflas davası açılması mümkün olmadığından davanın usülden reddine “ şeklinde hüküm tesis edilmiştir.İflas yolu ile takip, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun altıncı babında düzenlenmiştir. 154 vd maddelerde yer alan düzenlemenin 155. maddesinde “ Ödeme emri ve mübderacatı “ başlığı ile, borçlunun İflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olması halinde alacaklının istemesi halinde ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracatla İflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kişilerden olmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi ve konkordato teklif edebileceğinin ilave olunacağına yer verilmiştir. Aynı yasanın 43. maddesinde ise, “ iflasa tabi şahıslar hakkındaki takip “ başlığı İle İflas yolu ile takibin ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlara göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki ve hükmü şahıslar hakkında yapılacağı belirtilmiştir. Yani kimler hakkında İflas yolu ile takip yapılabileceği İİK ‘nın 43. maddesinde düzenlenmiştir. Türk Hukukunda İflas yolu İle takip tacirlere hasredilmiştir. 6102 sayılı TTK nın 18. maddesinde, tacirin her türlü borcundan dolayı iflasa tabi olduğu belirtilmek suretiyle İİK 43.maddede ki kural teyit edilmiştir. Kimlerin tacir veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi olduğu TTK ‘nın 12-17’maddelerinde gösterilmiştir.Yargıtay örnek kararlarında, gerçek bir kişinin iflasının istenilmesi halinde, iflasa tabi şahıslardan olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerektiği ifade edilmiştir. Somut olayda mahkemece, ilgili ticaret sicil müdürlüklerine ve vergi dairelerine müzekkeler yazıldığı anlaşılmaktadır. İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün 14.12.2016 tarihli cevabı yazısında, ... ‘ün gerçek kişi ticari işletme kaydı olmadığı belirtilmiştir. 28.12.2016 tarihli cevabı yazıda aynı mahiyettedir. T.C. Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Bakırköy Vergi Dairesi Müdürlüğü 14.12.2016 tarihli cevabı yazısında, mükellef... ‘ün tacir sıfatının olmadığı bildirilmiştir. T.C Gelir İdaresi Başkanlığı İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı Topkapı Uygulama Grup Müdürlüğü 30.12.2016 tarihli cevabında, ... ‘ün tacir sıfatının olmadığı belirtilmiş, Malatya Ticaret Sicil Müdürlüğü ise 02.01.2017 tarihli cevabında, .... kaydının bulunmadığı ifade edilmiştir.Gerçek kişinin ticaret sicilinde kaydının bulunmaması tacir olmadığını göstermez. Ticaret siciline kayıtlı olmak tacir olmaya karinedir. Karinenin aksi ispat edilebilir.Diğer yandan, sermaye şirketi olan A.Ş ortakları ve yöneticilerinin ( Bankalar Kanundaki istisna dışında ) tek başına bu sıfatlarından dolayı iflasa tabi olmayacakları kabul edilmiştir. Yargıtay 19. HD’nin 28.06.2001 tarihli, 3712/5039 Karar sayılı ilamında “Anonim şirket ortağı olmak tek başına bu kişinin tacir olduğuna yeterli değildir”, aynı dairenin 20.04.2000 tarihli, 1352/2988 Karar sayılı ilamında ,”Kredi Sözleşmesini kefil olarak imzalamak tacir sayılmak için yeterli değildir” ,25.03.1999 tarihli. 1598/2054 karar sayılı ilamında “ Limited Şirket ortağı olmak tacir sayılmayı gerektirmez”,25.04.1995 tarihli, 2328/3746 Karar sayılı ilamında “ Bir ticari işletme açmış gibi muamelelerde bulunan kimse tacir kabul edilir ve iflasa tabi olur”, 11.11.1999 tarihli, 6080/6724 Karar sayılı ilamında “ Ticaret siciline tacir olarak kayıtlı gerçek kişilerin iflasına karar verilmesi isabetlidir “, 24.05.1995 tarihli, 3082 /4548 Karar sayılı ilamında,” Sermaye şirket ortağı kişisel faaliyeti nedeniyle tacir ise iflasa tabidir “, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin, 2015/10005 Esas, 2017/706 Karar ve 07.03.2017 tarihli ilamında, “ ...davalı gerçek kişinin şirket ortağı ve yönetim kurulu başkanı olması nedenine dayalı aksi yöndeki kabulününde yerinde görülmediği, şirket ortağı olma ya da kambiyo senedi tanzim etme hallerinin gerçek kişinin tek başına tacir sayılması için yeterli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği...” ifadelerine yer verilmiştir. Somut olayda, yukarıda ifade edildiği üzere, davalı gerçek kişinin birden fazla şirket ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı veya temsilciliğinin olması tek başına tacir olduğunu göstermeye yeterli olmayacaktır. Örnek ilamlarda belirtildiği üzere, kişisel faaliyeti olarak tacir olduğuna veya ticaret sicile kayıtlı gerçek kişi tacir olduğuna dair dosyada bir belgeye rastlanmamıştır. Bir taraftanda, tacirin ticaret siciline kaydını icra etmesi zorunlu ise de, bu kaydın yapılmamış olması, bir ticarethaneyi veya ticari bir şekilde yürütülen diğer bir müessese adına işletme olan kişiyi tacir gibi sorumlu olmaktan kurtarmaz. Ticaret sicilinde kayıt yok ise, davalının tacir olduğu her türlü delil ile ispatlanabilir. Yukarıda ifade edildiği üzere, iflası istenen kişinin tacir olup olmadığının mahkemece re’sen araştırılması gerekir. Yargıtay emsal kararlarında ( örnek, Yargıtay 19, HD’sinin 2000/5828 Esas, 2000/7383 Karar ve 02.11.2000 vb), sanayici sıfatıyla İş adamı derneklerine üye olan şahıslar veya ticaret odasında yöneticilik yapanlar tacir sayılmıştır. Mahkemece, ilgili ticaret odalarına ve vergi dairelerine müzekkereler yazılarak, davalının TTK hükümleri gereğince tacir olup olmadığı ve iflasa tabi bulunan şahıslardan olup olmadığı konularında araştırma yapılmıştır.Davacı iddialarından bir diğeri ise, davalı gerçek kişinin, 6102 sayılı TTK 195. madde gereğince hakim teşebbüs tacir olduğuna ilişkindir. Söz konusu düzenleme, TTK ‘nun, ikinci kitabındaki ticari şirketlere dair bölümde, genel hükümler üst başlığı altında düzenlenmiş, maddenin üst başlığı “ Şirketler topluluğu “ başlığı ise “ Hakim ve bağlı şirket “ tir. Birinci fıkrada hangi durumlarda uygulanacağı ifade edilerek, son cümlede ise, bu şirketlerden en az birinin merkezinin Türkiye ‘de olması halinde bu kanundaki şirketler topluluğuna dair hükümlerin uygulanacağı, 5. fıkrada ise, şirketler topluluğunun hakiminin merkezi veya yerleşim yerinin yurt içinde veya dışında bulunan, bir teşebbüs olması halinde de 195 ve 209 .maddeler ile bu kanundaki şirketler topluluğuna İlişkin hükümlerin uygulanacağı, hakim teşebbüsün tacir sayılacağı belirtilmiştir. Şirketler topluluğunun varlığı için en az iki bağlı şirketin mevcudiyeti Ticaret Sicil Yönetmeliğinin 105’ maddede tekrarlanmıştır .Şirketler topluluğunun hakimi bir ticaret şirket olmakla birlikte, teşebbüs niteliğindeki diğer ekonomik varlıklarında topluluğun hakimi olmasına izin verilmiştir.TTK 195/5 uyarınca şirketler topluluğunun hakiminin bir teşebbüs olması mümkündür. Buna göre merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan teşebbüs, şirketler topluluğunun hakimi olabilir .TTK ‘nın açık hükmü gereğince hakim teşebbüs tacir sayılır ve kural olarak tacir olmanın tüm sonuçları bunlar hakkında da uygulanır. TTK 195 bakımından gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri ile kamu hukuku tüzel kişiliği ve hatta tüzel kişiliği bulunmayan müesseseler dahi hakim teşebbüs konumunda bulunabilirler. Dolayısıyla bir gerçek kişinin hakim teşebbüs olduğu hallerde bu kişide bir ticari işletme işletmese dahi TTK 195. uyarınca tacir sayılacaktır. Aynı husus tüzel kişiliği bulunmayan müesseseler bakımından da geçerli olacak ve tüzel kişiliği bulunmayan müessese tacir sayılacaktır. ( Prof.Dr.Hüseyin Ülgen ,Prof.Dr.Mehmet Helvacı ,Prof .Dr.Abuzer Kendigelen , Prof.Dr.Arslan Kaya , Doç .Dr.N.Füsun Nomer Ertan — Ticari İşletme Hukuku ,4. Baskı ,2015, sayfa, 266,267).Mahkemece, davalı gerçek kişinin, TTK 195/5. fıkrada ifade edildiği şekilde hakim teşebbüs tacir olup olmadığı üzerinde yeterinde inceleme yapılmadığı gibi, verilen kararın hüküm kısmının niteliği gereğince, davalı şirketler yönünden oluşturulduğu, adı geçen davalı gerçek kişi hakkında hüküm oluşturulmadığı kanaatine varılmıştır. Gerekçede, çok az yer verilmekle birlikte hükümde, adı geçen davalı yönünden de, diğer davalı şirketlerle birlikte, mutlak yetki kuralı gereği davanın usülden reddine karar verilmesi isabetli olmadığı gibi çelişkide yaratmaktadır.İflas davasında yetkili mahkeme borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesidir. İİK 154/3. fıkra sonunda, iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamayacağı, iflas davasının mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılması gerekeceği ifade edilmiştir. İflas davasında yetki kamu düzeninden olduğundan yetki itirazında bulunulmamış olsa bile mahkeme yetkili olup olmadığını kendiliğinden gözetir. Davalı gerçek kişi olduğu için, yetkili mahkeme, yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesidir. Davalı gerçek kişi... adresinin, Bakırköy .... Noterliğinde düzenlenen 13.04.2015 tarihli vekaletname örneğine göre, Bakırköy / İstanbul ve mahkemenin yetki alanı içerisinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu konuda bir uyuşmazlık da mevcut değildir. O halde, davalı gerçek kişi yönünden mutlak yetkiye dair dava şartı yokluğundan davanın usülden reddini doğuran hüküm yerinde olmamıştır. İflas davasında davalı takip borçlusu veya borçlularıdır. Acaba tüm takip borçluları için aynı dava dilekçesi ile dava açmak zorunlu ve gerekli midir? Her bir davalı yönünden dava şartlarının farklılık göstermesi halinde yapılması gerekenin ne olması gerektiğinin tartışılması gerekecektir. Usul kuralları uyarınca ,aynı dava dilekçesi ile dava açılması isabetli olmakla birlikte dava şartı engeli olan davalılar yönünden bu şekilde açılan davanın tefrik edilmesi gerekecektir. Çünkü, aynı hükmün tesis edilmesi hukuken imkan dahilinde olmayacaktır. Somut olayda da takip konusu borçlular arasında mecburi dava arkadaşlığının varlığından söz etmek mümkün değildir. Aksi halde, dava şartının uygulanması imkansız hale gelecektir. Çünkü, İflas davasındaki mutlak yetkinin 6100 sayılı HMK ‘nın 7. maddede düzenlenen davalının birden fazla olması halinde yetkiye dair düzenlemenin uygulanması düşünülemeyecektir. Davalıların bir kısmı yönünden dava şartı yokluğunun tespiti halinde, birlikte açılan davaların yukarıda belirtildiği üzere, HMK 167.maddesi gereğince tefrik ederek ayrı esasa kaydedilip karar verilmesi veya dava şartı yokluğunun geç tespiti halinde ise usul ekonomisi de göz önünde bulundurarak her bir davalı hakkında ayrı ayrı hüküm tesis edilmesi isabetli olacaktır.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114. maddesinde dava şartları düzenlenmiştir. Bunlardan yetkinin kesin olduğu hallerde mahkemenin yetkili bulunmasına dair dava şartına 114/1-ç bendinde yer verilmiştir.İflas yargılamasında da, diğer tüm davalarda olduğu gibi, dava şartlarının aynı yasanın 115. maddesinde belirtildiği üzere, mahkemece resen araştırılması gerekir. Mahkemece, davalı gerçek kişi yönünden mahkemenin kesin yetkili olduğunun tespiti aşamasından sonra diğer dava şartlarının da göz önünde bulundurulması kaçınılmazdır. HMK 114/2. fıkrada, diğer kanunlarda yer alan dava şartına İlişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, aynı zamanda uyuşmazlık konusu olan husus davalı gerçek kişinin tacir olup olmadığıdır. İş bu hususun İflas davasına özgü, özel dava şartı olduğunun kabulü kaçınılmazdır. Yukarıda ifade edilen, 2004 sayılı İİK 43. maddesi ile birlikte İİK 155. maddedeki , borçlunun iflas yolu ile takibe tabi şahıslardan olup da alacaklının isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde, alacaklının mahkemeye müracaatla İflas talebinde bulunabileceği ifadeleri açıkça bu hususu göstermektedir.Açıklanan nedenlerle ve özellikle İcra ve İflas Kanunun 43, 154, 155 vb, HMK 114, 297, TTK 12, 195 vb ilgili maddeleri uyarınca, mahkeme tarafından, davalı gerçek kişi yönünden talebin niteliği göz önünde bulundurularak hüküm kurulmamış olması ( HMK 297/2 m), davalı gerçek kişi hakkında hüküm kurulmamakla birlikte gerekçede ki kabul şeklinin yasal düzenlemeler kapsamında, yeterli inceleme ve araştırmayı kapsamadığı, hüküm gerekçesininde bu anlamda yeterli olmadığı, dosyada ki talepler ve davalı sayıları ile kurulan hükümde dikkate alınarak, davacı vekilinin istinaf başvurusunun diğer hususlar ve esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,1- Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa dair ve diğer hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,2- Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/741 Esas, 2019/270 Karar ve 07.03.2019 tarihli kararının KALDIRILMASININA,3- Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,4- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcı ile istinaf kanun yolu başvuru harcı 148,60 TL olmak üzere toplam 232,10 TL harçtan , davacının peşin olarak yatırmış olduğu 165,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 66,40 TL harcın davalılardan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,5- Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin mahkemece yeniden verilecek kararda değerlendirilmesine,6- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-a/6 .bendi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.04/06/2020