T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/635 Esas
KARAR NO: 2021/989
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/11/2020
NUMARASI: 2018/167 Esas, 2020/804 Karar
DAVANIN KONUSU: İflas (İflasın Açılması)
KARAR TARİHİ: 16/09/2021
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacılar vekili dava dilekçesi ile; davacı ...'nın konut, davacı şirketin ise irtibat bürosu olarak kullandığı taşınmazın çatı değişimi ve tadilatı, iç-dış tadilat, giriş katı tadilatları, banyo tadilatları ve asansör montajı ve kurulumu için davalı ile 450.000,00 TL ve KDV bedeli karşılığında anlaştıklarını, davalının işi 30/08/2017 tarihine kadar tamamlamaması halinde cezai şart ödenmesi gerektiğini, işin başlangıcından itibaren eksik ve ayıplı işlerin davalıya bildirilmesine rağmen herhangi bir sonuç alamadıklarını, davalının teslim borcunu süresinde yerine getirmediği gibi 19/10/2017 tarihinde natamam ve pek çok ayıplı işçilik ile herhangi bir kabul ve teslim olmadan işi terkettiğini, buna rağmen müvekkili ... aleyhine 609.909,18 TL ve 51.354,48 TL'nin tahsili için iki ayrı takip başlattığını, İstanbul Mimarlar Odası ile yüksek mimar tarafından eksik ve ayıplı işlere ilişkin rapor düzenlendiğini, bazı eksikliklerin giderilemeyecek cinsten olduğunu, davalının üstlendiği iş ile ilgili tüm ruhsat ve izinleri alma yükümlülüğü olmasına rağmen yapılan asansörün ruhsat alınmasına elverişli olmadığını, davalı sözleşme ile üstlendiği işleri yapmayıp temerrüde düştüğünden ücrete hak kazanmadığını ve davalıya ödenen 350.000,00 TL'nin iadesinin gerektiğini, eksik ve ayıplı işlerin düzeltilmesi için müvekkillerinin 400.000,00 TL daha harcama yapmasına rağmen halen ayıpların giderilemediğini, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla 650.000,00 TL'nin davalıdan tahsili için davalı aleyhine Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takip başlatmışlarsa da, davalının takibe haksız itiraz ettiğini belirterek takibe itirazın kaldırılarak davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevabında; dava konusu sözleşmede davacı şirketin taraf olmadığını, tadilatı yapılan villanın davacı şirket tarafından ofis olarak kullanılma niteliği bulunmadığını ve bu hususta sözleşmede de herhangi bir ibare bulunmadığından davacı şirketin taraf sıfatının bulunmadığını, davacı tarafın sunduğu mimarlar odası raporunun genel ve soyut bir şekilde hazırlandığından, yüksek mimar raporunun ise mimarın davacı ile iş ilişkisi nedeniyle delil olarak değerlendirilemeyeceğini, villanın bulunduğu sitede çalışılmasına izin verilen saatlerin 2 haftalık bir uzamaya sebebiyet verdiğini, bu uzamadan işverenin sorumlu olduğunu, 2017 yılı Temmuz ayında İstanbul'da yaşanan iki sel olayının da işin uzamasına neden olduğunu, davacının sürekli sözleşme dışına çıkarak taahhüt edilen iş dışında başka iş yapılmasını istemesinin gecikmenin en temel sebebi olduğunu, davacının isteği ile yeni bir yaşama alanı yapılması için çatının kaldırıldığını, ancak çatının kaldırılması sonrası yaşanan yağışlar nedeniyle oluşan hasarların davacının isteği ile öncelikle tamir edildiğini ve işin geciktiğini, evin projesinde asansör olmadığından sonradan asansör eklenemeyeceğini, ancak davacının ısrarı ile ruhsatsız olarak asansör yapıldığını, sözleşme uyarınca müvekkilinin kullanılacak malzemelerin listesini davacıya sunduğunu ve her seferinde davacının onayını alarak işe başladığını, davacının ayıplı olduğunu ifade ettiği bir kısım işlerin eksiksiz tamamlandığını, bir kısmının ise uyarılarına rağmen davacının istekleri nedeniyle işlerin yapılmak zorunda kaldığını, ileri sürülen ayıplı işlerin bir kısmının müvekkilinin yükümlülükleri ile ilgili olmadığını, bir kısmında ise işin gereği gibi teslim edilmesine rağmen fotoğrafların teslimden sonraya ilişkin olduğunu, davacının müvekkilinin sorumluluğunda olmayan fikir değiştirerek başkalarına yaptırdığı işleri, müvekkilinin işi yapmadığı ya da eksik yapması nedeniyle yaptığı işler gibi göstermesini kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, davacıların davalıdan alacakları bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya elverişli olmadığını, raporlara itirazlarının değerlendirilmediğini, Mimarlar Odası raporlarının gözardı edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olup davalı yüklenicinin işe özen ve sadakatle ifa etmesi gerektiğini, sözleşmede de işin özenle yapılacağına ve tüm izin ve ruhsatların yüklenici tarafından alınacağına dair hükümler olmasına rağmen davalı yüklenicinin belediyeden tadilat izni almadığını, işin durdurulduğunu, ruhsatsız asansör imal edildiğini, günler öncesinden yağış ile ilgili haberlere rağmen çatının kapatılmadığını ve evi su bastığını, gerekli önlemleri almayan davalının ağır kusurlu olduğunu, bilirkişilerin 38 ayrı noktada ayıplı ve eksik imalat sonucunu ulaşmalarına rağmen davacının alacağından düşük miktarda indirim yaptıklarını, ayıpları giderme için yaptıkları masrafların düşük hesaba katıldığını ya da hiç hesaplanmadığını, ruhsatsız ve kullanılamayacak asansör için dahi ücret takdir edildiğini, davalı lehine maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava; takibe itirazın kaldırılması ve iflas talebine ilişkindir. Dosya kapsamından, davacıların davalı aleyhine eksik ve ayıplı işler nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 650.000,00 TL'nin tahsili için Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile iflas yolu ile adi takip başlattığı, davalının takibe süresinde itirazı üzerine itirazın kaldırılması ve davalının iflası için eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İİK'nın 155. maddesi; "Borçlu iflas yoliyle takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi lüzumu ve konkordato teklif edebileceği ilave olunur. Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklı bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebilir" hükmünü, aynı Yasa'nın 156/3 maddesi; "Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir." hükmünü, 158/2 maddesi ise; Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir." hükmünü düzenlemektedir. Ayrıca İİK'nın 158/1 maddesi uyarınca iflas takibi kesinleştiğinde İİK'nın 166. maddesinde belirtilen usulle ilan edilmesi gerekir. Somut olayda, davacıların ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinden itirazın kaldırılması ve iflas talebi ile eldeki davayı açtığı, mahkemece davacılarının alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir. Taraflar arasında davacıya ait taşınmazın çatı değişimi ve tadilatı, iç-dış tadilat, giriş katı tadilatları, banyo tadilatları ve asansör montajı ve kurulumu hususunda anlaşma olduğu çekişmesiz olup, uyuşmazlık davalı yüklenicinin işi eksik ve ayıplı ifa edip etmediği, varsa eksik ve ayıplı ifa nedeniyle davacıların alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. İlk derece mahkemesinde alınan 28/03/2019 tarihli bilirkişi heyeti rapor ve 24/05/2019 tarihli ek raporunda; davalı tarafından yapılan imalatlar değerlendirilerek, kısmen eksik imalat ve nefaset bedeli takdir edildiği, kısmen aynen kabul edildiği, kısmen ise hatalı imalat nedeniyle yenilenmesi gerektiği sonucuna varıldığını, davalı yüklenicinin yaptığı iş bedelinin 405.752,38 TL olduğunu, yapılan 357.000,00 TL ödeme sonrasında davalının 48.752,28 TL alacaklı olduğunu belirtmişlerdir. Mahkemece başka bir heyetten alınan 05/03/2020 tarihli raporda ise; sözleşme kapsamında yapılan işler ile kusurlu imalat bedellerinin tespit edildiğini, buna göre davalıya 46.316,69 TL ödenmesi gerektiğini, davacıların davalıdan alacakları bulunmadığını belirtmişlerdir. Alınan bilirkişi raporlarından, davacı iş sahibi tarafından yapılan ödeme ve kusurlu işler nedeniyle yapılan nefaset kesintisi ya da bir kısım kusurlu işlerde zarar bedelinin mahsubunda sonra, davalı yüklenici tarafından yapılan imalatların bedelinin tamamen ödenmediği, buna göre davacı tarafın davalı yükleniciden alacağının bulunmadığı anlaşıldığından mahkemece davacının itirazın iptali ve iflas talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. İlk derece mahkemesince davalı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmiş, davacı taraf maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğini belirterek karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Yargıtay 19. HD'nin 14/12/2006 tarih ve 8922/12014 sayılı kararında açıklandığı üzere iflas davalarında maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, mahkemece davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Ancak bu yanlışılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile HMK'nın 353/1.b.2 bendi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/167 Esas, 2020/804 Karar, 12/11/2020 tarihli kararının HMK'nın 353/1.b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden HÜKÜM TESİSİNE, 2a-Davanın REDDİNE, b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 59,30 TL harçtan peşin alınan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,40 TL harcın davacılardan tahsili ile hazineye irat kaydına, c-Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, d-Davalı tarafından yapılan 149,10-TL yargılama giderinin davacılardan tahsili ile DAVALIYA ÖDENMESİNE, e-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden Yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu 4.080,00-TL vekalet ücretinin DAVACILARDAN TAHSİLİ İLE DAVALIYA ÖDENMESİNE,
İstinaf Giderleri Yönünden 3-İstinaf harçları peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, 4-Davacılar tarafından karşılanan istinaf harç ve yargılama giderlerinin HMK'nın 326 maddesi uyarınca aleyhine hüküm verilen davacılar üzerinde bırakılmasına, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına, 6-HMK 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının hüküm kesinleştikten sonra yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b/2 bendi ile İİK.nın 164/2 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içerisinde Yargıtay'da temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi.16/09/2021