T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1591 Esas
KARAR NO: 2020/243
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 08/03/2019
NUMARASI: 2019/167 Esas, 2019/288 Karar
DAVANIN KONUSU: Konkordato (Adi Konkordatodan Kaynaklanan (İİK 285 İla 308/h))
KARAR TARİHİ: 30/01/2020
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 2004 sayılı İİK'nın 285. ve devamı maddeleri uyarınca ... Tic. Lit. Şti ile şirketin ortağı ve şirket borçlarının müteselsil kefili olan borçlunun, alacaklılarıyla konkordato akdetmesini sağlamak amacıyla bir yıllık kesin konkordato mühleti verilmesini, müvekkili şirketin, şirket ortağının ve borçlarının müteselsil kefinin malvarlıklarının korunması için tensiben ihtiyati tedbir kararı ve konkordato geçici mühleti ve kesin mühleti verilmesini talep ve dava etmiş, davacı ... yönünden dosyanın tefrikine karar verilerek eldeki dosya üzerinden yargılamaya devam olunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk derece mahkemesi 2019/167 Esas, 2019/288 Karar sayılı kararı ile; davacı gerçek kişinin kendine özgü konkordato tedbiri ve hedefi içermeyen, tamamen borçlu şirketin konkordato ön projesi üzerine temellendirilmiş konkordato ön projesinin uygulanabilir olmadığı ve sadece icra takibine maruz kalmamak için konkordato talep edilemeyeceği gerekçesiyle HMK'nın 114/2 ve ve 115/2.maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ Davacı vekili yasal süresinde sunduğu istinaf dilekçesinde; davacının ortağı olduğu şirket borçlarına kefil olduğunu, müvekkili hakkında verilen geçici mühletin kaldırılması nedeniyle taşınmazlarının icraen yarı fiyatına satılacağını ve alacaklılarında zarara uğrayacağını, mahkemece icra tehdidinden kurtulmak için konkordato istenemeyeceğinin belirtildiği, ancak İİK'nın 285 maddesi uyarınca gerçek kişilerin de borçlarını ödeyebilmek veya iflastan kurtulabilmek için konkordato talep edebileceğini, iflastan kurtulmak ibaresinin icra tehdidinden kurtulmak olarak da anlaşılması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle 7101 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 285 ve devamı maddeleri gereğince geçici mühlet ve akabinde kesin mühlet kararı verilerek konkordatonun tasdikine ilişkindir. Konkordato talepleri sonucunda verilen kararlar İİK'nın 293. maddesi uyarınca 10 gün içinde istinaf edilebilir. Ancak mahkemece temyiz süresi karara iki hafta olarak yazılmıştır. Anayasa Mahkemesi 26.02.2015 tarihli kararında, tarafların kararda bu şekilde yanıltılmaları sonucu hukuki bir hakkın kullanılamamasını "hak ihlâli" olarak nitelemiştir. Bu nedenle Dairemizce mahkemenin temyiz süresini iki hafta olarak belirtmesi ve davacı vekilinin de kararı 10 günlük süre geçtikten sonra ve fakat mahkemece belirtilen iki haftalık süre içinde istinaf ettiği nazara alınarak istinaf incelemesi yapılmıştır. 2004 sayılı İİK ‘nun 285. maddesinde, yetkili ve görevli mahkeme düzenlenmiş, yasada, iflasa tabi olan borçlu için, İİK ‘nun 154. maddesine atıf yapılarak ilgili maddenin birinci veya üçüncü fıkradaki yazılı yerlerdeki, iflasa tabi olmayan borçlu için yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinin yetkili ve görevli olduğu vurgulanmıştır. Somut olayda, davanın, iflasa tabi olmayan davacı gerçek kişinin yerleşim yerindeki asliye ticaret mahkemesinde açıldığı ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 74. maddesinde belirtilen şekilde davacı vekilinin vekaletnamesinde konkordato ile ilgili özel yetkinin mevcut olduğu anlaşılmıştır. Dosya kapsamından, davacının tek ortağı olduğu ... Tic. Lit. Şti'nin borçları için kefil olduğu, davacının konkordato tasdiki davasının, şirket ile birlikte aynı dava dilekçesinde açıldığı, mahkemece 21/11/2018 tarihli tensip zaptı ile İİK'nın 286 maddesinde sayılan belgelerin eksiksiz olarak sunulduğu belirtilerek davacı gerçek kişi ile ve şirket lehine 3 aylık geçici mühlet kararı verildiği, 28/02/2019 tarihli duruşmada borçlu şirket için geçici mühlet kararının uzatıldığı, davacı yönünden ise geçici mühletin kaldırılarak dosyanın tefrikine karar verildiği ve sonrasında davacının konkordato talebinin usulden reddine karar verildiği görülmektedir. Uyuşmazlık, davacının ortağı olduğu ve tefrik edilen dosyada yargılaması devam eden şirket için vermiş oldukları kefaletten kaynaklanan borçlarının, ön projede ne şekilde yer alması gerektiği, davacının ortağı olduğu şirket ile birlikte açmış oldukları dosyalarla ilgili tefrik kararının isabetli olup olmadığı ile davacı şirket ortağı gerçek kişinini, konkordato proje başarısının, ortağı olduğu şirketin konkordatonun başarısına bağlı olmasının tek başına yeterli kabul edilip edilmeyeceği ile gerçek kişi yönünden inceleme yöntemidir. Öncelikle, tefrik kararının değerlendirilmesi uygun olacaktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 167. maddesinde davaların ayrılması düzenlenmiştir. Maddede, mahkemenin, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında talep üzerine veya kendiliğinden karar verebileceği ifade edilmiştir. Somut olayda davacı şirket ortağı gerçek kişi ve şirket arasında mecburi dava arkadaşlığı mevcut değildir. Somut dosyada olduğu gibi, birlikte dava açmış olan ihtiyari dava arkadaşlarının bir kısmı hakkında işin esası ile ilgili hüküm kurulabilmesi, ancak tefrik kararı ile mümkün olabilecektir. Bu nedenle, mahkemece, dosyanın gerçek kişi yönünden tefrik edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Tüzel kişi ve kefillerinin konkordato taleplerini aynı dilekçede birleştirilmesi mümkün olmakla birlikte, konkordatonun tasdiki için gerekli koşulların her bir borçlunun şahsında gerçekleşmesi gerekir. Somut olayda, davacı gerçek kişi ile ortağı olduğu şirket hakkında konkordato talep edilip, mahkemece hem şirket hem de dosyası tefrik edilen davacı gerçek kişi için geçici komiser atanmasına rağmen, komiser heyetinin 07/01/2019 ve 22/02/2019 tarihli raporlarında davacı gerçek kişi ile ilgili değerlendirmede bulunulmadığı, davacı gerçek kişisinin ön projesinde yer alan teklifin başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının tespit edilmediği, sadece şirket yönünden değerlendirmede bulunulduğu, mahkemece resen yapılan değerlendirme ile davacı gerçek kişinin kendine özgü konkordato tedbiri ve hedefi içermeyen, tamamen borçlu şirketin konkordato ön projesi üzerine temellendirilmiş konkordato ön projesinin uygulanabilir olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmektedir. İİK'nın Geçici mühlet başlığını taşıyan 287/1. fıkrasında, mahkemenin konkordato talebi üzerine 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhal geçici mühlet kararı vereceği ve 297. maddenin ikinci fıkrasındaki haller de dahil olmak üzere borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı düzenlenmiştir. Yasanın 288/1. fıkrasında, geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğuracağına yer verilmiş, İİK 294. maddesinde, kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları, 297. maddesinde ise, kesin mühletin borçlu bakımından sonuçlarına ilişkin düzenleme yer almıştır. Kanun koyucu, 7101 sayılı Kanunda, uygulama alanını genişleterek konkordatoyu, borçlarını vadesi geldiği halde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflastan kurtulabilmek için başvurabileceği bir hukuki çare olarak betimlemiştir. İİK 285. maddesinde konkordato talebi düzenlenmiştir. Konkordato öncelikle borçlu tarafından talep edilmektedir. Borçlu ise, iflasa tabi olan veya olmayan bir gerçek veya tüzel kişi olabilmektedir. 15.03.2018 tarihli Resmî Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7101 sayılı Kanunun 65. maddesi ile, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 179/ a,179/ b ,179/c, 298/a ve 329/a maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Konkordato bir borçlunun teklifinin alacaklıların nitelikli çoğunluğu tarafından kabul edilmesi ve mahkemenin tasdiki ile oluşan, borçluya borçlarını daha elverişli koşullarda ödemesini sağlayan hukuki imkandır. Yukarıda ifade edildiği üzere, konkordatoyu tacir olsun olmasın her borçlu talep edebilir (İİK m.285). Alacaklı da talep edebilir. Konkordato teklif eden gerçek veya tüzel kişinin borca batık olma zorunluluğu bulunmamaktadır. Konkordato teklif eden gerçek veya tüzel kişinin, borçlarını, vadesi geldiği halde ödeyemiyorsa, vadesinde ödeyememe tehlikesi varsa, borçlarını ödeyebilmesi veya muhtemel bir iflastan kurtulmak için konkordato talep edebilir. Konkordato talep eden borçlunun mutlaka borca batık olması yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Somut olayda olduğu gibi, konkordato teklif eden gerçek kişinin borçlarının kaynağı ne olursa olsun konkordato teklif edebilir. Gerçek kişinin borcu ister kefaletten, isterse üçüncü şahsın fiilini taahhütten kaynaklansın, isterse 6183 sayılı kanuna göre kefaletten kaynaklansın, konkordato teklif edebilir. Konkordato talep eden gerçek veya tüzel kişinin sadece kefaletten borcu olması da konkordato talep etmesine engel bir durum değildir. Konkordato talep eden borçlunun dilekçesine konkordato ön projesini eklemesi gerekmektedir. Konkordato talebinin esasını konkordato ön projesi oluşturur. Borçlu ön projesini geçici mühlet ve kesin mühlet zarfında değiştirebilir ve böylece alacaklılar toplantısına başlangıçtaki ön projeden farklı bir konkordato projesi sunabilir. İİK'nın 286. maddesinde “ Konkordato talebine eklenecek belgeler “ düzenlenmiştir. Konkordato talep eden adi ( tacir olmayan ) borçlunun da, İİK 286. madde gereğince, malvarlığının durumunu gösterir belgeleri, konkordato talep dilekçesi ve ön projeyle birlikte mahkemeye sunmalıdır. Muhasebe bilimine göre, borçlunun malvarlığı, kasa ve bankadaki parası, alacakları, gayrimenkulleri, taşıtları, makineleri vb varlıkları ile banka borçları, vergi borçları gibi çeşitli borçları arasındaki farktır. Borçlu malvarlığı durumunu tevsik etmelidir, mücerret beyanda bulunması yeterli değildir. Borçlunun kefalet borçlarını ve verdiği rehinleri de bildirmesi gerekir. Ayrıca alacaklıların bir listesini vermeli ve bu alacaklıların kimliği ile alacaklarının miktarını ve vadelerini belirtmelidir. Yasanın emredici düzenlemesi kapsamında, mahkemece re’sen, yasanın öngördüğü belgelerin ibraz edilip edilmediğinin denetlenmesi ve eksik belgelerin varlığı halinde ise, bu eksikliğin tamamlanması için kesin süre verilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Eksikliğin giderilmesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114/2. fıkrası ile 115. maddesi kıyasen uygulanabilir. Somut olayda, davacı şirket ve davacı şirketin tüm paylarına sahip gerçek kişi birlikte dava açmışlardır. Taraflar arasında, zorunlu bir dava arkadaşlığı yoktur. İİK'nın konkordato ile ilgili düzenlemelerinde veya başka bir yasal düzenleme kapsamında, şirket ve ortağı veya ortaklarının birlikte dava açmalarını zorunlu veya gerekli kabul eden bir düzenlemeden söz etmek mümkün değildir. Her bir talep sahibinin, konkordato talebinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekeceğinden, her bir başvuru sahibinin de, şirket ortağı olup olmadığına bakılmaksızın, yasa gereğince, konkordato talebine eklenecek belgeleri ibraz etmesi gerekecektir. Bu belgelerin tahdidi olmadığı da, borçlunun konkordato sürecinde mahkeme veya komiser tarafından istenebilecek diğer belge ve kayıtları da ibraz etmek zorundadır, düzenlemesi ile anlaşılmaktadır. Belgelerin ayrı ayrı düzenlenerek ibrazı gerekecektir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece, konkordato talep eden şirket yanında şirket ortağı olan gerçek kişinin şirketin kredilerine müteselsil kefil olmaları nedeni ile konkordato talebinde bulundukları, borçlu gerçek kişi tarafından sunulan ön projede konkordatonun başarısının borçlu şirketin konkordatosunun başarısına bağlanmakta olduğu, kendisine özgü konkordato tedbiri ve hedefi içermediği, bu açıdan da ön projenin uygulanabilir olmasının mümkün gözükmediği gerekçesiyle talebin özel dava şartı yokluğundan dolayı reddedilmiş ise de, gerekçeye esas olan dosya içerisinde alınmış konkordato geçici komiser görüşü olmadığı görülmektedir. 2004 sayılı İİK'nın 287. maddesinin 3.fıkrasında ifade edildiği üzere; konkordatonun başarıya ulaşmasının mümkün olup olmadığının yakından incelenmesi amacıyla geçici konkordato komiserinin görevlendirileceği, aynı yasanın 290.maddesinde ise konkordato komiserinin görevleri arasında, konkordato projesinin tamamlanmasına katkıda bulunmak gibi hususların göz ardı edilmesi, konkordato komiserlerinden, davacı gerçek kişi yönünden rapor alınmamış olması yerinde değildir. Diğer taraftan mahkemece 286. maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olduğu tespit edilerek davacı hakkında geçici mühlet kararı verildiği halde, ret gerekçesi ile uyumlu olmayacak şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi de doğru görülmemiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı ve gerekçeleri belirtildiği üzere, davacı gerçek kişinin ortağı olduğu şirket ile birlikte dava açmalarında mecburi dava arkadaşlığı bulunmamakla birlikte, gerekçe ile uygun düşmeyecek şekilde davanın usulden reddi yerinde görülmemiştir. Şu halde, öncelikle gerekçe ile hüküm arasındaki çelişkinin giderilmesi, konkordato geçici komiserlerinden davacı gerçek kişiler ile ilgili ön projenin değerlendirilmesine dair raporun alınması ve uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken dosya üzerinde ve tensip tutanağı ile birlikte, taraflara duruşma günü tebliğ edilmeksizin eksik inceleme sonucunda verilen karar yerinde görülmediğinden davacının istinaf başvurusunun esasa dair hususlar incelenmeksizin kabulüne dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE, 2-Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/167 Esas, 2019/288 Karar, 08/03/2019 kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE, 4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 83,50 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 44,40 TL harçtan mahsubuna, bakiye 39,10 TL harç ile, yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 148,60 TL harçtan peşin olarak yatırılan 121,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,30 TL olmak üzere toplam 66,40 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 5-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 bendi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile hakim ...'nn muhalefeti ile karar verildi.30/01/2020
MUHALEFET ŞERHİ
İlk derece Mahkemesi, şirket ortağı/yetkilisi davacı gerçek kişi ile şirket hakkında 30/11/2018 tarihli tensip ara kararı ile 30/11/2018 tarihinden itibaren 3 ay süre ile geçici mühlet kararı vermiştir. Mahkemece atanan Konkordato Geçici Komser Heyeti 22/02/2019 tarihli raporunu sunmuştur. Rapor içeriğinde davacı gerçek kişinin ön projesi değerlendirilmemiştir. Ancak dosya kapsamında bulunan davacıya ait ön proje incelendiğinde, davacı tek ödeme gücünün şirket olduğunu, şirketin konkordato marifetiyle düzelmesi neticesinde ödemelerini rahatlıkla yapacağını ifade etmiştir. Davacı malvarlığı olarak sadece tapusuz 2 taşınmaz bildirmiştir.TMK hükümleri gözetildiğinde tapusuz taşınmazların konkordatonun amacına uygun maddi olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, borç miktarı gözetildiğinde davacının ekonomik olarak ön görülen sürede borcu tasfiye edemeyeceği açıktır. Hiç bir malvarlığı olmayan davacıya mahkemece yeniden süre verilmesinin dosyaya bir katkı sağlamayacağı bellidir. Mahkemenin gerekçesi yerinde görülmüştür. Ancak tüm dosya kapsamına göre projenin bayarıya ulaşmayacağı anlaşılmasına rağmen ilk derece mahkemesince davanın esastan reddine karar verilmesi gerekirken usulden red kararı yerinde görülmesede sonuç itibari ile karar doğru olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.