T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1500 Esas
KARAR NO: 2021/715
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/07/2017
NUMARASI: 2014/964 Esas, 2017/555 Karar
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
KARAR TARİHİ: 10/06/2021
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili, 31.10.2013 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin davalıdan olan 2 adet fatura alacağı için İcra takibi başlattığını, davalı tarafın itiraz ettiğini, itirazın taraflarına tebliğ edilmediğini, davalının itiraz etmesine rağmen müvekkilinin faturaları kendilerine noter aracılığı ile tebliğ ettirdiğini, davalı tarafça söz konusu faturalara herhangi bir itirazı olmadığını, itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu iddia ederek, İtirazın iptali ile takibin devamına %40 tan az olmamak üzere İcra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında, Asya Bölgesi Daire Başkanlığı Görev Alanında Bulunan Abonelerin El Bilgisayarı ile Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı, Kaçak ve Usülsüz Su Kullanımı Tespiti, Binalara ve Sayaçlara Barkod Etiketi Takılması, Su Kapama Açma, Sayaç Değiştirme ve Sayaç Sökme Takma İşi ihalesine ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında idari şartnamenin 25.3.2. maddesinde, çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesinin temini için, hakediş düzenleme tarihinden önceki aya ait çalışanların maaş listesi yüklenici tarafından tahakkuk ettirilerek kontrol teşkilatına teslim ettirileceği, idarenin maaşların uygun şekilde tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin kontrol edileceğinin yapılan inceleme neticesinde çalışanlara maaşlarının zamanında ödenmediğinin anlaşılması halinde hesaplanan ücretlerin toplamının hak edişte kesinti kısmında gösterileceği, firmaya ödeme yapılma safhasında personel ücretlerinin ödendiği banka hesabına uygun şekilde aktarılmasının sağlanacağının denildiğini, bu maddeye istinaden, personel maaşlarının ödenmediğinin anlaşılması halinde firmadan personel listeleri ve maaş tutarlarının talep edilerek aylık hak edişlerinden kesinti yapılıp personel hesaplarına aktarılmasının sağlandığını, takip konusu bedelin idari şartname hükümlerine uygun olarak davacı hak edişinden kesildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davacının 1. ve 2. bölge ile ilgili 7 nolu hakedişlerle ilgili düzenlemiş olduğu fatura bedelleri toplamının 124.752,81 TL asıl alacak talebin yerinde olduğu, davacı tarafça ihtarnamelerin tebliğ şerhli örneklerinin sunulmamış olması karşısında talebin asıl alacak miktarı üzerinden kabulü gerektiği, taraflarca imzalanan hakedişler, ihtirazı kayıt bulunmaması ve faturadaki bedellere hükmedilmiş olması karşısında alacağın likit ve İtirazın haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında vaki İtirazının 124.752,81 TL asıl alacak üzerinden iptali ile takip tarihinden itibaren bu miktara avans faizi yürütülerek takibin devamına, davalının hükmedilen alacağın %40’ı olan 49.900,00 TL İcra inkar tazminatını davacıya ödemesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süre içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf nedenleri olarak, kararın eksik inceleme sonucu verildiğini, raporlara itirazlarının dikkate alınmadığını, ayrıca alacağın likit olmadığını, müvekkili idarenin hükümlere uygun işlem yaptığını, personel maaşlarının ödenmediğinin anlaşılması üzerine aylık hak edişlerinden kesinti yapılıp personel hesaplarına aktarılmasının sağlandığını, davacı tarafça 05.05.2010 tarihli dilekçede 156.209,51 TL ‘nin hakediş hesabından kesilerek yatırılmasının istendiğini, 17.03.2010 tarihinde verilmiş olan dilekçelerle 569.232,21 TL ‘nin hakedişlerden kesilerek ödenmesinin istendiğini, yapılan personel ödemelerinden sonra yüklenicinin hakediş alacağının eksi bakiyeye düşmüş olduğundan ödeme yapamadığını, ihale süreci boyunca devam eden bir sürece İlişkin olarak sadece faturaların düzenlendiği tarih itibariyle değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, personele yapılan ödemelerin bir kısmının davacı tarafından verilen listeler üzerine değil işçiler tarafından sadece idareye karşı veya hem idareye hemde davacıya karşı açılan, idare hakkında İcra takibi yapılan dosyalar sebebi ile yapılan ödemeler olduğunu, idari şartnamenin 25.3.2. maddesinin idareye hak ediş bedelinden mahsup hakkı verdiğini, sonuç olarak kararın esas ve usul bakımından hukuka aykırı olduğunu iddia ederek kararın kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE; Dava, sözleşme kapsamında düzenlenen fatura alacağının tahsili amacı ile başlatılan icra takibine karşı itirazın iptali davasıdır. Dosya kapsamından, taraflar arasında, 14.09.2009 tarihinde hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede davacı şirketin yüklenici, davalının idare olarak yer aldığı, sözleşme konusunun, 5. maddede İş tanımı başlığı ile idareye bağlı Asya Bölgesinde bulunan yaklaşık 1.580.000 Abonenin El Bilgisayarı ile Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı, Su Kapama - Açma, Sayaç Değiştirme, Binalara Barkod Etiketi Takma işleri olarak tanımlandığı, sözleşme süresinin 9. maddede 150 takvim günü olarak belirlendiği, 8. maddede, ihale dökümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağının belirtildiği, 8.2. maddede, idari şartname, sözleşme tasarısı vb belgelerin idare dökümanını oluşturan belgeler arasında yer verildiği, ödeme yeri ve şartlarının 12. maddede düzenlendiği, ödeme evrakı olarak, muayene ve kabul heyeti tarafından düzenlenecek “ Hizmet İşleri Kabul Tutanağı “, yüklenici faturası, muayene kabul heyeti tarafından İş emirlerine göre düzenlenen hakediş raporlarından ibaret olduğuna yer verildiği, sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 25. madde üst başlığının “ Teklif fiyata dahil olan giderler “ olduğu, 25.3.1. bölümde, personele yer verildiği, vasıfları ve sayılarının belirtildiği, personel için ödenecek olan her türlü ücret ve giderlerin teklif bedeline dahil olduğunun ifade edildiği, 25.3.2. bentte, çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesinin temini için, hakedişin düzenlenme tarihinden önceki aya ait çalışanların maaş listesinin yüklenici tarafından tahakkuk ettirilerek kontrol teşkilatına teslim edileceği, idarece maaşların uygun şekilde tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin kontrol edileceği, yapılan incelemeler neticesinde çalışanlara maaşlarının zamanında ödenmediğinin anlaşılması halinde personel listesinin ve ücretlerinin net olarak kontrol teşkilatına iletilmesinin isteneceğini, yükleniciye ödeme yapma safhasında personel ücretlerinin ödendiği banka hesabına uygun şekilde aktarılmasının sağlanacağının belirtildiği, davalı tarafından düzenlenen ve konusu personel maaş ödemesine İlişkin olan 23.02.2010 tarihli yazıda, davacı şirketin oluruna istinaden, sözleşme kapsamında tahakkuk edilecek hak edişlerinin bedellerinin maaş miktarı ve hesap numarasını bildirecekleri personellerin aylık maaş tutarı 300.000,00 TL nin hesaba havale edilmesini, personellerin 2009 Aralık ayına ait maaş bakiye tutarlarının 339.760,17 TL olduğunu bildirerek bu tutarın ilgili hesaplarına aktarılmasının belirtildiği, 25.05.2010 tarihli yazınında benzer nitelikte olduğu, davacı şirketin davalı adına, 14.06.2010 tarihli 44.308,06 TL tutarlı, 02.09.2010 tarihli 80.444,75 TL tutarlı takip konusu faturaları düzenlediği, faturaların davalıya tebliğine dair noter ihbarnamesinin düzenlendiği, faturalar tutarı toplam 124.752,81 TL asıl alacak İle 16.219,97 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140.972,78 TL alacağın tahsili amacı ile davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 08.06.2011 tarihli ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının yasal süre içerisinde borca itiraz ettiği, davacının ise İİK 67. madde gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde İtirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır. Taraflar arasında, sözleşme, ekleri, davalı yüklenici firmanın vermiş olduğu hizmet konularında bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davacının takip konusu fatura alacaklarından dolayı, sözleşme ve idari şartname kapsamında alacaklı olup olmadığı ile kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığıdır. 11.04.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda, inceleme ve tespitler sonucunda, davacı şirketin, davalı tarafından düzenlenen ihale ile davalının sayaç okuma işini üstlendiği, bu iş karşılığında hakedişlerinden personel ücretlerinin kesilerek işçilerine ödendikten sonra kendisine ödeme yapılmadığını, düzenlenen iki faturanın karşılığının kendisine ödenmediğini ve bu ödemeye ilişkin icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edildiğini, takibin devamına karar verilmesini talep ettiği, taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında, İstanbul Anadolu yakasındaki su abonelerinin sayaç okuma, sökme, takma vb işleri için 2 ayrı kısımda 7 dönemde işin yürütüldüğü, her dönem için Anadolu -1 -2 ve Anadolu -3 adı altında davacı şirket tarafından yapılan işlemlere ilişkin olarak davalı tarafından düzenlenen yapılan işler listesi esas alınarak hakediş raporu düzenlendiği, düzenlenen hakediş raporlarında yapılan işlemler yanında cezalarında yer almakta olduğu davacının bu yönde bir İtirazının olmadığı, davalının her hakedişten davacı şirketin işçilerine ait ücret ödemelerini davacı şirket tarafından verilen listeye göre banka hesaplarına ödediği, bu ödemelere ilişkin davacı şirket tarafından her ay düzenlenen talep yazısı ve listelerin dosya kapsamında olduğu, davacı şirketin her üç bölge için yaptığı işlerden dolayı hakedişleri ile bu hakedişlerden mahsup edilerek ödenen işçilik ücret toplamının 2.154.827,45 TL, davacı şirketin 7 dönem sonunda toplam hakediş tutarının 2.560.290,65 TL olduğu, bu durumda davacıya yapılan işlemlerden dolayı sözleşme dönemi için 2.560.290,65 TL -2.154.827,45 TL =534.667,17 TL ödeme yapmış olması gerektiği, dosya kapsamında davalı tarafından sunulan kayıtlardan işçilik ödemeleri dışında davacı şirkete yapılmış bir ödeme kaydının olmadığı, davacı şirkete işçi ücretleri dışında bir ödeme yapıldığına dair bir kayıt sunulamaması karşısında bu iddiasına itibar etmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Rapora beyan ve itirazlar üzerine düzenlenen 13.10.2016 tarihli ek raporda, kök rapordaki tespitler tekrar edilerek, davalı itirazlarına yer verilir ve 400.389,43 TL tutarındaki ödemelerin dayanağı olabilecek herhangi bir belge sunulmadığı, bilgi notu başlıklı belgede yer alan bilgilere göre, idare tarafından yapılan ödemelerin toplam tutarı ( 2.154.827,45+427.905,08 )2.582.732,53 TL olup davacının hakediş alacağının bulunmadığını, hesap hareketleri raporlarının detaylarına göre, hakediş tutarları, işçi ödemeleri ve diğer ödeme tutarlarının bilgi notu ile uyumlu olduğu, sonuç olarak, hakedişlerde yer alan cezalar düşüldükten sonra davacı şirkete ödenmesi gereken hakedişlerin toplam tutarının 2.582.732,53 TL, davalı idare tarafından işçilere yapılan ödemelerin toplam tutarının 2.154.827,45 TL olduğu, bu tutarın, dosyada mevcut muhtelif tarihli davacı talimatlarındaki tutarlarla uyumlu olduğu, diğer ödemeler adı altında davacı hakedişlerinden alacağının bulunmadığı, 427.905,08 TL tutarındaki diğer ödemelerin 27.515.65 TL ‘lik kısmının 1.Bölge 7 nolu hakediş nedeniyle oluşan davacı borcunun diğer bölgelerle ilgili hakediş alacağından düşürülen tutarlardan kaynaklandığı, 400.389,43 TL tutarındaki ödemelerin dayanağı olabilecek herhangi bir belge olmadığı, davacının 1. ve 2. Bölge ile ilgili 7 nolu hakedişler nedeniyle düzenlemiş olduğu fatura bedelleri toplamı 124.752,81 TL ‘yi asıl alacak olarak talep ettiği veriler ışığında davalının İtirazının iptali gerektiği belirtilmiştir. 23.03.2017 tarihli 2. ek bilirkişi raporunda, tüm bilgi ve belgeler, sözleşme birim fiyat cetvelleri ayrıntılı olarak yazılarak önceki incelemeler özetlendikten sonra, sonuç olarak, davacı şirketin 7 dönem sonunda tespit edilen toplam hakediş tutarının 2.560.290,65 TL, bu hakedişlerin 2.154.827,45 TL’sinin işçilik ödemesi olarak davacı şirket tarafından bildirilen hesaplara ödendiği, bu durumda davalı tarafça davacıya yapılan işlemlerden dolayı bu sözleşme dönemi için ödenmesi gereken hakediş alacağı tutarının 2.560.290,65 TL -2.154.827,45 TL =405.463,20 TL olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden farklı bir değerlendirme yapılabilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Mahkemece rapor ve kök rapor sonuçlarına göre davanın asıl alacak yönünden kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi rapor ve ek raporları dosya kapsamına uygun, yeterli ve gerekçelidir. 6098 sayılı TBK’nın, birinci kısım, birinci bölüm, birinci ayrımının başlığı, sözleşmeden doğan borç ilişkileridir. 1. maddede, sözleşmenin, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları ile kurulacağı ifade edilmiştir. Serbest iradeleri ile sözleşme gerçekleştiren tarafların, sözleşmenin kendilerine yüklediği edimleri yerine getirmeleri gerekir. Aksi halde taraflar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı zararlarının karşılanmasını talep edebilecek veya taraflardan biri haklı nedenle sözleşmeyi fesih edebileceği gibi zararlarını da talep edebilecektir.Somut davada, sözleşme, tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Davacı yüklenici, üstlendiği hizmeti, hizmet sözleşmesi ve sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartnamedeki edimlerini yerine getirdiğini usulüne uygun delillerle ispatlamıştır. Söz konusu edimlerden, personel ücretlerinin ödenmesi ile ilgili bölüme dair dilekçe ve tüm ekleri listeler halinde dosyaya ibraz edilmiştir. Bilirkişilerce birden fazla yapılan inceleme sonucunda, idari şartname kapsamında davalı idare tarafından yerine getirilen ödemelerin davacı yüklenicinin hakediş miktarının tamamını karşılamadığı subuta ermiştir. Davacı yüklenicinin takip konusu alacağının davalı tarafça ifa edilmiş olduğu ispatlanamamıştır. Davalı idare, personel ödemeleri neticesinde davacı alacağının eksiğe düştüğünü savunmuş olmasına rağmen, bu savunmasını usulüne uygun delillerle ispatlayamamıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 190/1. fıkrasında, ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi adına hak çıkaran tarafa ait olduğuna yer verilmiştir. Bu durumda, davalının, davacı yüklenici hakedişinin tamamından fazlasını personele ödediğini, davacının hakediş alacağının olmadığına dair savunmasını ispat ettiğinin kabulü mümkün olmamıştır. Açıklanan nedenlerle ve özellikle sözleşme ve ekleri, ilgili mevzuat çerçevesinde, davalının, sözleşme ve eki idari -teknik şartnamedeki edimlerini yerine getiren davacı yükleniciye, takip konusu hakediş bedelini ödediğini usulüne uygun delillerle ispat edemediğinden, ayrıca takip konusu alacak sözleşmeye istinaden düzenlenen faturadan kaynaklanıp, likit, bilinebilir olduğundan, davalı vekilinin aksine iddialarını ileri sürdüğü istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak, davalının istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmesi gerekmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1- İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/964 Esas, 2017/555 Karar ve 11.07.2017 tarihli kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b/1 bendi gereğince esastan REDDİNE, 2- Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 8.521,86 TL nispi istinaf karar harcının davalı tarafından peşin olarak karşılanan 2.130,50 TL harcın mahsubu ile bakiye 6.391,36 TL'nin davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA, 3- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 4- Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 361/1. fıkrası gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere Hakim ...'ın karşı oyu ile oyçokluğuyla karar verildi.10/06/2021
KARŞI OY Yargı harçlarına, 02.07.1964 tarihinde kabul edilen 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 1/1-1.bendinde yer verilmiştir. Yasanın birinci kısmı “ Yargı Harçları “ üst başlığını taşımaktadır. ”2”. maddenin 1. fıkrasında, yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı olan tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı belirtilmiştir. Mükellef üst başlığı ile 11. maddede, genel olarak yargı harçlarını, davayı açan veya harca mevzuu olan işlemin yapılmasını isteyen kişilerin ödemekle yükümlü olacağına yer verilmiştir.Harç alma ölçüleri ve nispetleri üçüncü bölümde 15. vd maddelerde düzenlenmiştir. Değer esası üst başlığı ile 16. maddede, değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı, 21. maddede yargı harçlarının (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınacağı, 28. maddede, nisbi karar ve ilam harçlarının dörtte birinin peşin geri kalanın, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceği, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarife “ Yargı Harçları “ dır. Tarifede, yargı harçları, “ Mahkeme Harçları “ üst başlığı ile, 1- Başvurma harcı, 2- Celse harcı, 3-Karar ve ilam harcı olarak, karar ve ilam harcı ise nisbi ve maktu harç olarak ayrı ayrı düzenlenmiştir. Başvurma harcı bölümünde, alınması gereken harç tutarları, derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı belirtilerek, karar ve ilam harcı kısmında ki maktu harç bölümünde ise yine derece ve yüksek mahkemeler ayrı ayrı gösterilmiştir, karar ve ilam harçlarından nisbi harç bölümünde, “a” bendinde, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden şeklindeki genel açıklamadan sonra, özellik arzeden uyuşmazlıklarda ki harç oranlarına yer verilmiş, “e” bendinde “ ...Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasının hüküm altına aldığı kararlar için de aynen uygulanır “ hükmüne yer verilmiştir. Çoğunluk görüşü, söz konusu bu düzenleme kapsamında, davalı taraftan, Bölge Adliye Mahkemesi’ne başvurusu halinde, Harçlar Kanunu düzenlemesi kapsamında, nisbi harca tabi davalarda, bu nispette harç alınması gerektiği kabul edilerek bu nispetler üzerinden harç alınmakta, işlemler yapılarak, hüküm tesis edilmektedir. Devletin gördüğü kamu hizmeti, kural olarak parasızdır. Fakat, davada kişilere özel hukuk alanındaki haklarına ( alacaklarına ) kavuşmaları için yardım edildiğinden, yapılan giderin bir kısmının mahkemelerin hizmetinden yararlanılanından alınması uygun görülmüştür ki, kişilerden makbuz karşılığı alınan paraya yargılama harcı denir. (Prof.Dr.Baki Kuru, İstinaf Sistemine göre yazılmış Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, sayfa, 583,Ağustos 2017). Hukuk yargılamalarında uygulanan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da geçen “ kaybeden öder “ ilkesi, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine İlişkin düzenlemeleri ifade eder ( Anayasa Mahkemesi’nin 2013/1793 Esas,18.04.2014 tarihli kararı). Bu açıklamalar doğrultusunda, bir uyuşmazlıkta, kaç defa harç alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemeleri’ne dair Harçlar Kanununa bağlı tarifenin “e” bendinde ki düzenlemenin ne şekilde yorumlanması gerektiği üzerinde durulması gerekecektir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 323. maddesinde yargılama giderleri düzenlenmiş, maddenin 1-a ) bendinde, celse, karar ve ilam harçları başta olmak üzere yargılama giderlerine yer verilmiştir. Aynı yasanın 326/1. fıkrasında, kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği belirtilmiştir. Yani kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan, nisbi karar ve ilam harcından davalı taraf sorumlu olacaktır. Bu durumda, ilk derece mahkemesi tarafından, tarife üzerinden hesaplanan gerekli nisbi harcın davalıdan tahsiline ve davacının peşin olarak karşılamış olduğu harcın ise yine kabul ve red oranına göre, mahkeme masraflarının davalıdan alınmasına karar verilmesi yasanın emredici düzenlemesidir. Davalı tarafça karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde yine aynı tarife üzerinden harç alınmaktadır. Bu durumda, davalının istinaf başvurusunun reddi ve Yargıtay nezdinde temyiz kanun yoluna başvurusu halinde bir kez daha aynı nispette harç ödemek zorunda kalması kaçınılmaz olacaktır. Nisbi tarifeye tabi davalarda, istinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan nisbi harcın alınmasının öncelikle, 492 sayılı Harçlar Kanununun 28. maddesinde ki düzenlemeye uygun olduğunun kabulü mümkün görülmemektedir. Söz konusu yasada ki, bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği düzenlemesi karşısında ve sonuç olarak ilk derece mahkemesi tarafından belirlenen harcı ödemeden kanun yoluna başvuru hakkı tanınan tarafa, bu kez aynı veya yakın oranda harç yatırması ediminin yüklenmesi, yasal düzenlemenin bir anlamda işlevsiz hale getirilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bu husus, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2011/4159 Esas, 2011/8902 Karar ve 16.06.2011 tarihli ilamında (özetle )” Davanın niteliği gereği nisbi harca tabi davalardan olduğu gerekçesiyle, davacının dava açılırken, yargılamanın sonunda davanın redle sonuçlanması durumunda yükümlü tutulacağı maktu harçtan daha fazla tutardaki harcı yatırmakla yükümlü tutulması ve ödendiği takdirde dava sonunda alınması gereken maktu karar ve ilam harcının bu miktardan mahsup edilerek kalanının isteği durumunda kendisine geri verilmesi veya yargılamanın sürdürülebilirliğinin bu miktarın ödenmesi ön koşuluna bağlanması, belirtilen 28” inci madde lafzı ve ruhu İle çeliştiği gibi Anayasa’nın “ Hak arama hürriyeti “ başlığını taşıyan 36’ncı maddesinde yer alan “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içinde ki davaya bakmaktan kaçamaz “ hükmünün de ihlali niteliğindedir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 03.11.2010 gün ve 2010/10-550 Esas, 2010/561 Karar sayılı ilamında da aynı görüş yaklaşım benimsenmiştir “ ifadeleri ile açıklanmıştır. Adil yargılanma hakkı başlıklı, İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin (AİHS)6. Maddesi, adil yargılanma hakkına İlişkin belli güvenceler tanınmıştır. Bu güvencelerden biri de bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Buna göre kişinin bir hakkına ilişkin olarak bir yargı yerine başvurma hakkının güvence altına alınması gerekmektedir. Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması veya bu hakkın kullanılmasının imkansız kılacak şekilde bir takım şartlarla sınırlandırılması AİHS’nin 6.maddesinin ihlali anlamına gelebilecektir. ( AİHM ‘nin 26 Haziran 2007 tarihli 25321 /02 başvuru No ‘lu Ülger / Türkiye kararı ; TBB Dergisi ,sayı 86, 2009). HMK ‘nın sekizinci kısmında “ Kanun Yolları “ düzenlenmiş, birinci bölümde “ İstinaf “ kanun yoluna yer verilmiştir. Yasanın 341. maddesinde ise istinaf yoluna başvurulabilen kararlar belirtilmiştir. 344. maddede, istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli harçlar ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödeneceğine yer verilmiştir. Ne şekilde ve hangi oranda harcın alınması gerektiği, 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince tespit edilecektir .5235 sayılı “ Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun “ nun 3. maddesinde “ Adli yargı ikinci derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleridir “ düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, tarifenin 1/ e bendinde ki işin esasının hüküm altına aldığı kararlar içinde aynen uygulanacağı şeklinde ki kararlardan anlaşılması gereken, kararı ilk derece mahkemesi yerine geçerek vermesi ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğunun kabulü isabetli olacaktır. Çünkü buna dair hüküm verilmeden önce, ilk derece mahkeme kararı kaldırılmakta ve sonuç olarak ikinci, derece mahkemesi olarak verilen yeni bir hüküm oluşmaktadır. İlk Derece Mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan red kararları ( Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 2018/4601 Esas, 2019/6115 Karar ve 02.10.2019 tarihli, 2018/1356 Esas, 2019/6937 Karar ve 07.11.2019 tarihli ilamlarında, Bölge Adliye Mahkemelerinde alınan harçlara ilişkin karşı oy görüşünde ayrıntılı şekilde her yönü ile açıklandığı üzere) icra edilebilir karar niteliğinde değildir.İlk derece mahkeme kararı geçerliliğini devam ettirmektedir. İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı da değildir ( Pekcanıtez -Atalay - Özekes sh.583, Konuralp, Uluslarası Toplantı sh.260,100 soruda istinaf ve temyiz sh 99 ) Bölge Adliye Mahkemesinde, istinaf başvurusunun esastan reddinde, işin esası hakkında yeni bir karar verilmemektedir. Açıklanan nedenlerle ve özellikle Harçlar Kanunu ile bağlı tarife hükümleri, 5235 sayılı Kanun ve ilgili tüm yasal mevzuat, ulusal ve uluslararası yargı kararları kapsamında, ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak esas hakkında karar verilmedikçe Bölge Adliye Mahkemelerinde nisbi değil maktu karar ve ilam harcı alınması gerektiği kanaati nedeniyle, çoğunluğun nisbi harç alınmasına dair görüşüne katılmadığımı ve hükmün ilgili bentlerine muhalif kaldığıma dair görüşümü bildiririm.